借款合同分析

　　
现代社会里，银行作为接受和授予他人信用的中心和结算中心，企业和它之间的联系十分紧密。由此，形成银行的受信业务（也称消极或负债业务）、授信业务（也称积极或资产业务）和中间业务。银行的受信业务包括吸收公众存款、同业拆借、向中央银行或国外金融市场借款、发行金融债券[1]等。银行的授信业务包括发放贷款（短期、中期和长期）、办理票据贴现、贷款承诺（如承诺提供透支信用、信用额度、商业票据信用额度、备用信用额度、循环信用额度等）、提供信用证及其他的银行担保（如银行保函、银行使用票据方式担保等）、保付代理、互换及套期保值业务[2]等。中间业务则包括办理国内外结算、代理收付款项、提供保管箱服务、代理买卖外汇、与贷款有关的服务、信托与咨询服务等。
　　在我国，对于如此广泛的银行业务关系，在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中少有反映，与《意大利民法典》和《澳门商法典》中专门设立银行契约的做法，形成鲜明的对照。对此，姑且不作具体讨论，本文仅讨论借款合同问题。借款合同和银行业务密切相关，不仅可以单独运用，现在更是和商品房、汽车分期付款买卖等配合运用，授信债权的安全性问题已然凸显。如何透过资产证券化或信用保险制度化解风险，正为各方关注。那么，既有的《合同法》规范是否充分认识到借款合同的授信特点，进而做出了妥善的应对呢？
　　在有偿借款合同（德Krediteroffnungsvertrag）中，贷款人为了将金钱的用益移转（德Nutzungsuberlassung )，势必先将其所有权移转（德Ubereignung）于借款人，虽然货币价值的提供应依物权法办理，但借贷行为本身则是有因债权行为，乃出于信用的原因（拉credendicausa)。借款人收到（德Empang）或提取（德Abnahme)[3]款项后，出于金钱的特殊性，不用像传统的消费借贷中的借用人那样，对替代物的毁灭损失承担风险（德Gefahr tragen )，虽有利息支付义务，但利率则须受利率限制法的管制；相反，贷款人则从货币所有权人降为债权法上的给付返还请求权人，并且依照名义价值原则（德Nominalwertprinzip)，还应负担货币贬值的风险（德die Entwertungs-gefahr)[4]。这样，贷款人的债权能否实现完全取决于借款人的资产和信用，因此，如何决定是否放款，如何确保贷款人的返还请求权，应成为借款合同规范的重点[5]。
　　授信的风险始于放款，与法律上将借贷合同定性为实践合同或者诺成合同没有任何关系，差别仅在于：如果借款合同被定性为实践合同，那么，授信的风险伴随着合同的成立（或生效）而产生，实质在于赋予贷款人以悔约权[6]，使其在履行前得随时不具任何理由，拒绝放款。换言之，放款与否纯属银行的自由。如果被定性为诺成合同，风险则一般发生于合同成立之后，即合同成立后，借款人有权请求银行放款，而银行相应地负有放款的义务，除非有正当的理由，否则不得任意拒绝借款人的要求。换言之，放款与否不再是银行的自由，而成为它的义务。现行法律将银行借款合同定性为诺成合同。但是鉴于借款合同的授信特点、金钱之债的特点以及继续性特点，由此引申出的贷款义务的软化、义务违反时救济手段的限制以及终止事由的规范等方面，现行法律均有疏失之处。终止事由的规范原理，与前面关于委托的分析，原理略同，不赘[7]。下面仅就前两点进行分析。
　　首先，关于贷款义务的软化问题。借款合同不是预约（德Vor-vertrag)，而是不折不扣的诺成合同（德Konsensualvertrag)，但是受到最大的限制（德mit Maximalbegrenzung)[8]。限制因何而起？因为借款合同特别注重于借款人的个人信用度（德persoenlicheKreditwurdigkeit)，因此，即便采取诺成合同说，也必须采取措施，软化贷款人的贷款义务，以免发生不合理的风险—这是采取实践性合同说时不会发生的。必要的书面形式（《合同法》第一百九十七条），在一定程度上使得贷款人具有悔约的可能，替代地发挥着要物性的部分功能；担保的提供（《合同法》第一百九十八条），对于信用贷款，或者对于担保贷款中因担保物毁损、贬值、冒滥而引发的危险并没有涉及；尽管业界常以格式条款将放款的先决条件(Condition Precedent）具体化，甚至以其作为借款合同的特别生效要件，但是那些财大气粗的高端客户，银行笼络都惟恐不及，先决条件实际上也就难以实行了。我们充分注意到这些事实，但这不足以成为阻碍立法完善的借口。软化措施可以是短期时效制度，即法律上可以规定：借款人要求提取贷款的权利以及贷款人要求对方受领贷款的权利，自不履行起6个月不行使的，罹于时效[9]。软化措施也可以是在借款人支付不能时赋予贷款人以拒绝权：即不论合同成立前、成立后，借款人成为支付不能的，贷款人可拒绝提供贷款；若借款人在合同成立前就有支付不能之情事的，贷款人惟于事先不知的，始得拒绝[10]。德国债务法现代化以后，其民法典中将物的消费借贷与金钱的消费借贷分开，对后者重点规定，其中关于非常的通知解约权（德Ausserordentliches Ktindigungsrecht）的规定[11]，尤其值得借鉴。这些措施的共同之处在于体现了借款人的信用对于贷款人的重大意义。加之，贷款的发放同时附有将来按期限或条件返还的负担，因此，使得借款人的贷款提供请求权在转让性、可抵消性、扣押的实效性等方面，都呈现出不同于一般债权请求权的特点。
　　其次，关于义务违反时救济手段的限制问题。《合同法》采取诺成合同说的关键条文是《合同法》第二百零一条[12]。该条虽然明确了提供贷款、收取贷款分别为贷款人、借款人的义务，但对于这些义务，在理解适用上还须注意以下几点：
　　1．该条对于双方的义务违反的规定，从文义解释上，包括了贷款方根本不放款（而不仅仅是不按约定的时间、数额放款）、借款人根本不提款（而不仅仅是不按约定的时间、数额提款）的情形。
　　2．在贷款方根本不放款时，乃主义务之违反，借款人只能请求损害赔偿，不能要求贷款人实际履行。损害赔偿的范围有约定的，依照约定赔偿；无约定的，原则上应以迟延利息为限。而在借款人为替代交易的场合，其因另行借款所发生的费用，以及因利息高出原借贷合同约定利息造成的损失，也应予以赔偿。至于因贷款人不放款，致使借款人遭受其他相关交易上损害的，只有在该相关交易于借款合同中已经写明，或至少贷款人在借款合同订立之时，对于该项贷款与相关交易的利害关系知道或者应当知道的，才予以赔偿；否则，不予赔偿。
　　3．在借款人不按时提款时，是债权人受领迟延[13]与债务人从给付义务迟延同时发生；贷款人可以要求迟延损害赔偿，同时催告借款人收取贷款。若迟延后之收款对于贷款人是无意义的，或者经过催告而借款人不予收取的，甚至借款人于期前即预示其将不收取贷款的，贷款人也只能解除借款合同，要求不收取贷款的损害赔偿，而不得要求借款人实际履行。不收取贷款的损害赔偿（德Nichtab-nahmeentshaedigung）范围包括：银行应得而未得的净利，亦即存款利息与贷款利息两者间的息差损失，以及利息恶化的损失。后者表现为借款人原本应付的利息，与贷款人替代性再贷款的利息收益（但须扣除与依法应受保护的预期利息发生期间有关的风险费用和管理费用）间的差额[14]。
　　4．该条除了具有借款合同诺成性的标志意义外，更重要的意义在于：构成《合同法》第二百零七条关于违约责任一般性规定的例外，并且补充第一百零九条和第一百一十条造成的法律漏洞。因为依第一百零九条和第一百一十条的规定，放款义务、收款义务恰恰处于这两条都不管不问的尴尬境地[15]。这时，理论上必须回答的问题是：贷款人不放款时，借款人能否诉请贷款人实际履行？答案是否定的。因为，一方面，借款人要求贷款人实际履行放款义务，意味着借款人愿意负担到期还本和支付利息的义务。在充分竞争的资本市场里，借款人转而寻求替代性借款并不困难，由此多支出的费用完全可以从贷款人处获得赔偿。由此可见，损害赔偿的救济可以充分地保护借款人的利益。
　　另一方面，如果允许借款人寻求实际履行的救济方法，反倒可能产生不利后果。表现在几个方面：
　　首先，贷款人从事更有效益的放款活动的诱因，会被道德主义的实际履行救济方式所扼杀。
　　其次，涉及借款人未实际取得贷款前，以合同项下权利转让或抵消时，理论上会得出荒谬的结论。例如甲先前欠乙银行5万元，后来又与乙签订了15万元的借款合同，尚未放款。无论是甲方还是乙方拥有单方抵消权，都会产生不良后果。
　　再次，对于信用贷款，实际履行会成为借款人投机的工具；而对于担保贷款来说，法院仍然会卷入不必要的、吃力不讨好的麻烦：它势必要站在银行的立场，对借款人的保证或声明的真实性、与合同中放款的先决条件相关的事实是否具备做出判断；在国家通过信贷规模进行国民经济的宏观调控的情况下，它会面临违反国家金融政策的指责（例如，信贷规模可能会因此被突破，或某些行业过热，必须调高其贷款利率，而实际履行可能仍采用原来约定的利率）。
　　最后也是最为重要的理由在于，实际履行的救济违背了借款合同授信的特点。在借款合同中，由于利息不是所贷款项本身的对价，只是贷款的使用收益的对价，所以，贷款人对于授信风险的自主决定和绝对控制具有内在的、强烈的需求。实际履行的救济方式，除了会迫使银行真实地面对一种与自己预想不同，甚至是自己可能无法控制的危险外，起不到任何有效的作用。任何抵触这种需求的规则或判决，无非是过多地受到合同承诺即成立观念的影响，以至于对借款合同的独特需要视而不见的产物，并迟早会被银行业的实际做法（如加速到期条款[16]）抛到脑后。
　　同样地，借款人不收款时，贷款人能否诉请借款人实际履行？对此，答案同样是否定的。因此，诺成的借款合同在效力方面受到极大的限制，而义务软化、放款收款义务违反时不得请求实际履行，则集中地体现这种限制，可以说，借款合同在性质上更接近于借款的预约。当然，对于本金偿还、利息支付请求实际履行，并不因为它们产生于借款合同而受到限制。　　[1]虽然商业银行通过发行金融债券，接受他人之信用，使自己处于债务人的地位，但商业银行并非以此为常业，因此商业银行法以之列入银行的业务范围，是否妥当，不无疑问。
[2]授信业务中除去前两项，其余的业务也称或有债权（Contingent Claims）业务。由于按照通行的会计准则，不计入资产负债表内，不影响资产负债总额，但能改变当期损益及营运资金，故又被称为狭义的表外业务。它和非或然性的中间业务，即所谓的金融服务类（Financial Service）表外业务，合称为广义的表外业务（Off-balance-sheet Activi-ties)。
[3]须注意的是，在德国法律中，收取或收到与受领（Annahme）具有不同的法律意义。
[4]Josef Esser, Schuldrecht (Karlsruhe, 1969)，3. Aufl.，BandⅡ，§ 86, Ⅰ．
[5]过去法学界执著于借款合同的实践性与诺成性的争论、移转金钱或其他可消费的替代物的所有权还是处分权的争论，对于授信债权的安全性考虑较少，而让诸银行业界在实践中，通过格式条款具体控制风险。但难免会在有关利率限制与合理费用的界限、利率透明化、消费者保护等内容方面，存在这样或那样的问题。关于风险控制，可考虑的措施有：第一，贷款人得要求提供人的保证和物的担保（《合同法》第一百九十八条）。第二，贷款人得行使不安抗辩权。提供并容忍本金由借款人用益，与借款人负担利息支付义务（而不是与本金返还义务）间形成双务关系，因其间有先后关系，贷款人无同时履行抗辩权之适用，但得行使不安抗辩权，一定情况下，得解除合同（《合同法》第六十八、六十九条）。第三，即使借款合同因违法而无效，致使贷款人之给付，被认定为不法原因存在于双方而为之给付，但因为贷款人按照约定，只是提供金钱价值一时之用益．而非金钱本身，所以，贷款人不得请求返还之不当得利，其范围应当仅限于一时之用益，而不应及于金钱本身。第四，当借款目的在于为其他合同项下的支付提供融资时，可以将此目的作为借款合同内容写入合同，银行还可为此设立监管账户。第五，在客观交易基础丧失时，应有变更或解除合同的权利。
[6]黄茂荣：《债法各论》，107页，北京，中国政法大学出版社，2004。其实，实践性合同也会赋予借款人以悔约权，从而，在承认借款预约的法制下，就与防止借款方反悔的贷与预约（属于片务预约）或防止双方反悔的双务预约区别开来。
[7]张谷：《中国民法商法化举隅》，载《金融法苑》总第60辑，2005。
[8]Josef Esser，前揭书，210页。
[9]参见瑞士债务法第三百一十五条。这种处理方案有助于矫正我国《合同法》第二百零一条可能产生的不合理性。这些不合理性表现在：首先，《合同法》第二百零一条文义上可能包括贷款人根本不放款（而不仅仅是不按约定的时间、数额放款）、借款人根本不提款（而不仅仅是不按约定的时间、数额提款），无论哪种情况，在决定赔偿范围时，虽然可以适用第一百一十九条减少损失义务以为限制，但由于合同关系并非当然消灭，任何一方又不行使解除权的，双方的权利是否继续存在而得继续行使？其次，第二百零一条第二款借款人未收取借款的，贷款方可以寻求解除，若不解除，凭什么要求借款人依约支付利息？其实，除非是提供现金的情形，否则第二百零一条第二款要么不必要，要么无意义：金融机构通常是以转账方式履行金钱价值提供义务，一旦余额记入借款人的账户，此时法律上应视同借款人收取，因为无所谓瑕疵问题，所以同时即视同借款人受领，故根本无该条款的适用余地；如果该款所谓收取，系指借款人不为收取及利用，该款的表述逻辑上可以成立，不过受领后，借款人是否为金钱之利用，利用是否合理，甚至是否逾越了约定用途，在皆不影响其利息支付义务，法律上重为声明，无疑是多此一举。再次，倘若借款合同约定分期放款，则各期的分支债权与基本债权的关系也需要顾及，何况目前时效法中对于分支债权的规定还是空白。
[10]参见瑞士债务法第三百一十六条、埃塞俄比亚民法第二千四百七十五条、日本民法第五百八十九条、意大利民法第一千八百二十二条、德国民法原第六百一十条，对于消费借贷预约也有类似规定，实践中也类推适用于银行贷款合同。
[11]参见德国民法第四百九十条。
[12]该条规定，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失（第一款）。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息（第二款）。
[13]1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》第十八条二项即明确规定，提取贷款是借款人的权利。
[14]Dieser Schadensersatzanspruch umfasst den der Bank entgehende Nettogewinn（Zins-margenschaden) und die Differenz zwischen Zinsen, die der Darlehensnehmer bezahlt hatte, undder Rendite bei Wiederanlage abzueglich Risiko-und Verwaltungskosten bezogen auf den Zeitraumder rechtlich　geschuetzten Zinserwartung（Zinsverschlechterungsschaden）．Jauernig,　BGB(Muenchen, 2003)，§ 488, Rn. 17．笔者认为，《合同法》第二百零一条第二款关于利息支付的规定，是不符合借款合同的特性的：未取款，何来利息？如果将该条的利息理解为防止损害发生的措施，则又走得太远，以至于公然违反了《合同法》第一百一十四条关于损害赔偿的填平原则，甚至可能使贷款人取得高利贷的结果合法化。不同的意见，参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，299页，北京，法律出版社，1999。
[15]《合同法》第一百一十条规定,非金钱之债实际履行之限制也，提供贷款显然是金钱之债，对此应无第一百一十条之适用。而且，反过来理解第一百一十条之反面解释，似乎可以得出这样的结论：金钱之债的实际履行是不受任何限制的。然而，有关金钱之债实际履行的第一百零九条却仅仅列举了报酬、价款等，而未涉及租金、利息、使用费及贷款等金钱之债。按我国法律的用语习惯，一般在涉及有体物权、无体财产权、股权等有偿转让时，提及价款；而在涉及劳务或工作成果的报偿时，则以报酬或酬金名之。其实对于有体物、无体物允许使用（Gebrauch）或用益（Nutzung）之对价，如租金、利息、使用费，也应适用于第一百零九条。因此，即使对价款一语为扩张解释，充其量只能将租金、利息、使用费纳入，而贷款既非报酬，也非价款，既被第一百零九条所排斥，也不可能适用第一百一十条，真正是处于“被遗忘的角落”。
[16]关于加速到期（Acceleration）条款，在国际借贷协议中的运用（见沈达明、冯大同：《国际资金融通的法律与实务》，9页；张宏久：《利用外资的法律与实务》，49页）。在合同法立法过程中，曾经有人建议增加此条（见《中华人民共和国合同法立法资料选》，31页，北京，法律出版社，1999)。实际上，《合同法》第二百零三条关于借款人未按约定用途使用贷款时，贷款人得提前收回贷款，部分地承认了这种做法（见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论》（分则），182页，北京，中国法制出版社，2000)。加速到期条款作为银行业的格式条款，同样可能被滥用，因此，有待于主管部门的规制（见黄茂荣：《债法各论》，118页注释44) 。