一、大股东掏空上市公司行为手段面面观
早在2001年，大股东及其关联方占用上市公司资金便是一个十分受关注的问题，济南轻骑、三九医药、猴王集团等案例的出现在证券市场掀起轩然大波。如今，大股东掏空上市公司的情况已屡见不鲜，甚至越来越严重。大股东掏空上市公司的方式各异、手段多样，有人形象地归纳为“八字诀”：截、挪、垫、借、套、赖、蛀、卸[1]。我们仔细分析一下，会发现这些手段中的某几种是具有共性的，总体来说可以分为三类：
（一）占用上市公司资金
这类行为是指大股东直接将上市公司所募集的资金截为己用或者挪作他用，从而导致上市公司长期缺乏相应的资金进行自己的经营活动，具体来说包括以下几种方式：
首先是截留募集资金。大股东作为发起人，很容易利用自己代位管理募集资金的便利将募集资金截留，我们不妨以春都集团为例加以说明。1998年12月，春都募集资金4.098亿元，春都股份上市仅3个月，春都集团作为独家发起人就提走募股资金1. 8亿元左右，以后又陆续占用数笔资金。大量募集资金和生产资金被占有，致使春都股份募股时所承诺的十大肉制品投资项目，九个不见踪影，一个名不副实。被大量“抽血”的春都股份终于在2000年跌入亏损行列[2]。
其次是挪用募集资金。大股东将上市公司为预期项目募集的资金挪作他用，致使预期项目或者被取消，或者被改建。大庆联谊就是一个典型例子，其第一大股东大庆联谊石油化工总厂将4.8亿元募集资金挪作他用，在中国证监会对其进行处理后依然故我，认账不赖，还钱没有，要还就拿一大堆破烂资产来顶债，大庆联谊的现金就这样一去无踪影[3]。
最后是让上市公司垫付资金。大股东自行设计开发投资项目，而由上市公司付款，项目盈利则能够返还上市公司还所垫付的款项，而一旦亏损，巨额资金就打了水漂。粤金曼这家曾经享有“世界鳗王”盛誉的上市公司盛极而衰的历史与此不无关系，从1996年开始，它的控股股东金曼控股集团就多次利用上市公司的资金向外投资，最多的时候投资的企业达到了20多家，当一个个项目纷纷落马时，粤金曼也就陷入了严重的债务危机。而当粤金曼踏入PT行列之际，金曼集团却已悄然退出，留给上市公司10多亿元已逾期的短期借款，令欲对公司进行重组的新股东束手无策，“世界鳗王”的血就这样被大股东抽干了[4]。
（二）转移上市公司资金
这类行为是指大股东通过关联交易将上市公司的资金转移至己方或其他关联方，使上市公司彻底丧失对该部分资金的所有权。与此相类似的转移上市公司资金的行为还包括个人侵吞上市公司资产的情形。
“一股独大”的股权结构导致上市公司与控股母公司直接的关联交易问题成为一直无法根治的病症。上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联方发生的转移资源或义务的交易或安排，其隐蔽性、非公允定价的可操作性使得相当一部分大股东钟情于此，它们利用自己的控制地位，在重大关联交易中将其产品或劣质资产出售或置换给上市公司，或者以不合理的低价购买上市公司的产品或资产，有的大股东甚至干脆将关联交易的一方作为一个中间环节，间接地将上市公司资产转移出来。上市公司的优良资产在关联交易中逐步减少，直接影响正常的生产经营。五粮液通过向大股东购买无形资产商标使用权，仅 2003年一次就要付给大股东9780万元，这是其继2002年花16.57亿元现金支付置换大股东窖池等酿酒资产的差额之后，又一次向大股东贡献巨额资金[5]。
由于大股东内部人控制已成为一个突出的问题，四面八方的大股东分割蚕食公司利益的严重局面，也给某些个人侵吞公司财富提供了可趁之机。在1997年以前每年尚有几千万元净利润的琼华侨，自1998年起突然出现了巨额亏损，并连亏三四年。现已查明，李士祥在担任琼华侨总裁期间，“大肆挥霍损害国有利益和股东利益”，个人侵吞资财达4000多万元。前任董事长赵锴在任职期间也存在违规炒股和非法侵吞公司资财等严重问题[6]。这种个人侵占行为对于逐渐被大股东掏空的上市公司而言无疑是雪上加霜。
（三）拖欠上市公司资金
这类行为是指大股东将本应该交与上市公司的资金持续直接或间接占有，导致资金长期无法归位。典型的莫过于大股东出资不实了，另外还有大股东通过借贷、利用上市公司提供借款担保等方式来占有上市公司的部分资金，但逾期不还或者无法归还，导致上市公司资金流失的行为。
出资是作为发起人的大股东基本的义务，然而有一些大股东并不履行此义务且知错不改。济南轻骑的大股东轻骑集团居然对其拥有高达25.8亿元的巨额欠款，创下了中国证券市场上的“拖欠”之最。1993年公司改制上市时，轻骑集团作为发起人投入的部分资产至今未过户。公司首次发行募集资金到位后，就有3亿元被三大银行强行扣下替轻骑集团还债。尽管轻骑集团先后多次以房产、股权等资产来冲减对济南轻骑的应付款，但截至2000年12月31日，公司对轻骑集团及其下属单位的应收款项仍高达25.59亿元。这种竭泽而渔的做法，导致一家曾被誉为绩优股的上市公司，最终沦落为“亏损大户”[7]。出资不到位且长期拖欠，不能不说是大股东错上加错。
有的上市公司从银行贷款，转手再借给大股东和关联企业，然后一手向银行支付利息，一手向大股东收资金占用费。东海股份就曾经一度以这种奇特的“融资”为生，靠利息差拼凑利润。然而，当大股东再也交不出所谓的资金占用费，也还不出钱的时候，留下的巨债将会压在上市公司的身上，很难得到喘息的机会。这就不能完全责怪大股东了，上市公司自身的过错将使自己有苦说不出。
猴王股份的噩梦想必不会轻易被人遗忘。它是全国最早的上市公司之一，这家曾经创出焊材年产销量达7万吨、综合经济效益连续几年居全国同行业首位的上市公司，却因为上市以来一直处在母公司猴王集团的完全控制下而深受拖累，猴王对集团的应收款至少有8.9亿元，外加担保3亿元，更令人称奇的是，集团甚至可以随便用上市公司的名义为自己借贷款，并且一借就是3亿元。1999年猴王股份终于历史上第一次出现了高达6770.20万元的亏损。2001年2月27日它的母公司猴王集团突然宣布破产，不仅使猴王集团欠猴王股份的近11亿元债务付诸东流，而且猴王股份还因为集团承担的逾2亿元的担保及自身的上亿元债务而被三大债权人申请破产[8]。看来大股东不仅自己长期拖欠、欠债不还，还将上市公司拖人担保的泥沼，而且由于上市公司的“内部人控制”，上市公司几乎沦为大股东借款担保的工具。大股东不仅利用上市公司为自己借款提供担保，还为其他关联方借款提供担保，还会将借来的款项再转借给其他股东和关联方，这样就大大增加了上市公司的风险，而大股东却如无事人一般轻松逍遥。一旦债务人丧失还款能力，上市公司所提供的担保将一去无回。
二、大股东掏空上市公司为何经久不息
可见，这些大股东利用自己的资金优势或者在上市公司中的高管地位，将上市公司当作自己的提款机，通过直接占用、关联交易、让上市公司提供担保等手段将上市公司的资金据为己有，造成一些原本业绩优良的上市公司无法正常经营、资信状况恶化，甚至沦为空壳，连大股东自己都处于唇亡齿寒的境地。对于还没有成熟的中国股市而言，这无疑是一个越来越严重的恶性肿瘤，大量上市公司的破产、退市仅仅是其发作期间的初步症状，而它一旦最终恶化，极有可能影响到整个股市的生命力。为解决这一顽疾，有关部门一直在努力，采取相应的治理措施。2002年1月，中国证监会颁布了《上市公司治理准则》，规定控股股东与上市公司应保持高度的独立性，实行人员、资产、财务、机构、业务“五分开”。2003年9月，中国证监会、国有资产管理委员会联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，以进一步规范上市公司控股股东行为，有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益。2003年12月，中国证监会、国资委重申了国有企业控股股东的四项“铁律”，即：不准越过法定程序任免上市公司董事、经理人员或干预上市公司生产经营；不准利用关联交易侵占上市公司利益；不准违规占用上市公司资金和资产；不准操纵上市公司搞虚假信息披露。但从现实情况来看，我们不能不说这些用心良苦的治理措施的效果是有限的，掏空行为仍然难以遏制。
为何大股东会一而再、再而三地掏空上市公司？为何上市公司会一而再、再而三地被大股东掏空？要回答这两个问题，我们不能不提到我国大部分上市公司“一股独大”的股权结构。
我国的上市公司绝大部分最初是由国有企业改制而来。1993年之前，多数国企在改制上市时主要采取整体上市的方式，但过多的非经营性资产和不良资产影响了其盈利能力，许多公司在上市后两三年内利润滑坡甚至亏损。中国证监会在1993年12月17日对上市公司配股提出了必须满足“连续两年盈利”的要求，在1994年9月28日对配股盈利的要求提升为“公司在最近三年连续盈利，公司净资产税后利润率三年评价在10％以上”。因此，此后的几乎所有上市公司都是原国企优质资产和强盈利性业务的集中，而学校、医院等庞大的非经营性资产、盈利能力很差的业务以及退休职工和在职冗员都被放到了存续企业，再将该存续企业构架成一个集团公司，而这个集团公司就是上市公司的国有大股东。由于优质资产都集中到了上市公司，所以母公司可以说是一个劣质资产的仓库，它要生存、要发展，就要用上市公司融资目的实现后所获取的资金来支持，这似乎成了一条“潜规则”。有人认为，“如果存续企业或上市公司不遵守这个‘潜规则’，倒会触犯存续企业职工的‘民意’。”[9]。除此以外，证券市场被赋予了国有企业改制的任务，是政府用来为国有企业融资的手段，因而国有大股东的发展、强大便成了政府关注的焦点。而国有机制固有的僵化和治理手段的缺陷又成了牵制其发展的痼疾，于是国有大股东便采取利用上市公司资金的策略来维持经营和盈利，而且政府在这一点上却采取了“睁一只眼闭一只眼”的态度，甚至会通过大股东来执行政府的项目。披上政府的外衣，国有大股东更加理直气壮了，上市公司的资金便这样一点一点流进了这个无底洞。
由此看来，迫于“民意”加上政府的放任，大股东掏空上市公司成了它们的必修课。而作为被掏空方的上市公司，就甘愿自己的钱袋这样被掏空吗？如前所述，由于上市公司跟大股东之间存在千丝万缕的联系，上市公司的高管人员与大股东之间存在一定的利益关系，在国有控股上市公司中，除极个别的独立董事和外部董事外，几乎所有董事会、监事会成员，均由原国有企业的管理人员出任，由此产生的直接后果便是“内部人控制”。这些高管人员为了自身利益或者是大股东的利益，在对上市公司资金的流向及用途的决策过程中，在大股东的指使、策划下，不惜违规决策，由此而牺牲上市公司的资金、侵犯中小股东的权益。而在上市公司内部，既缺乏中小股东对大股东有效的制约机制，又缺乏股东对公司管理层的有效监督机制，这便导致了大股东可以为所欲为，中小股东则欲哭无泪。
三、对大股东掏空上市公司行为进行刑法规制的必要性
从前文的分析中我们可以看出，上市公司被掏空不单单都是大股东惹的祸，上市公司的高管人员滥用职权、内外共谋才使得“两个巴掌拍得响”。在大股东导演的这出掏空大戏中，这些高管人员扮演了重要的角色，他们在大股东的“指挥”下，利用自己的职务条件，在决策过程中恶意行使表决权，协助大股东将上市公司的资金占有、转移和拖欠。最近证券监管部门准备建议全国人民代表大会制定两个关于加大证券犯罪惩治力度的规定，其中一个即是针对大股东掏空上市公司行为中的上市公司高管人员的，“据透露，对于上市公司的董事、总经理、副总经理或其他管理人员为了本人利益或另一个相关利益群体的利益，明知侵害上市公司的利益，恶意使用上市公司的资金也要根据挪用资金数额分别处以5年以下有期徒刑、50万以下罚金或5年以上有期徒刑、50万元以上罚金。”[10]不免有人会提出疑问，为什么要对上市公司的直接责任人员就大股东掏空上市公司的行为进行刑法规制呢？也就是说，当我们将某种行为认定为犯罪并对行为人进行刑事处罚之前，我们必须说明，为什么刑罚这种“痛苦”能够被正当适用。这便很自然地归结到“刑罚的正当化根据”这个问题上来。
报应与预防、公正与功利，是贯穿于整个刑法理论的精义所在，对于刑罚的正当化根据，同样一直存在着报应刑论与目的刑论之争。前者认为善有善报、恶有恶报是古老的正义观念，基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据，“因为有犯罪而科处刑罚”( Punitur quia peccatumest）是报应刑论刑罚理念的经典表述；后者认为刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的，“为了没有犯罪而科处刑罚”( Punitur ne peccetur）是目的刑论刑罚理念的经典表述。两者各有利弊、互相矛盾但并不排斥，于是便出现了将两者相结合的相对报应刑论，使得两者优势互补、利弊相克，即认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”( Puni-tur, quia peccatum est, ne peccetur）是相对报应刑论的经典表述。我国《刑法》采取了具有合理性的并合主义立场[11]。
那么，对于为什么要对上市公司的直接责任人员就大股东掏空上市公司的行为进行刑法规制这个问题，我们就可以从这样两个角度来进行回答。
第一，“公正”。如果我们将上述三类行为与现有相关罪名中的行为逐一进行对比，就能够发现其中个人侵占和出资不实的行为已经为刑法所规制，如果达到刑法规定的标准则可以构成贪污罪、职务侵占罪、虚假出资罪等罪名。而剩下的大多数行为方式则游离于刑法规制的范围之外，我们可以将其归纳为上市公司的董事、经理、副经理和其他负责管理人员利用职务上的便利、违规决策所实施的占用资金、关联交易、不良借贷、不当担保等几种行为。这些行为从本质上来看，都是具有特定身份的人利用职务之便实施的非法侵占、挪用公共财产的行为，与传统的挪用资金、侵占资金[12]的犯罪不完全相同，但存在一定的相似之处。传统的挪用资金、侵占资金犯罪的行为人在主观上都是为个人利益，而上述侵占、挪用资金行为并非均为个人利益，这是两者最明显的区别。但是我们必须看到，两者的主体都是特殊主体，客观上都实施了利用职务之便侵占、挪用公共财产的行为，而且前者造成的危害结果相对于后者来说是有过之而无不及。
对于这些上市公司的高管人员来说，他们或者是具有国家工作人员身份的特殊主体，或者是具有特定职务因素的特殊主体，现行刑法对他们占有、挪用公共资金归个人使用的行为已有一些规制，例如贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪等，同时对于共谋者、指使者、参与策划者，相关司法解释也规定了须以共犯论处；但是，对于他们实施的上述为其他单位、公司、企业占有、挪用资金的行为并没有相应规定。任何行为都不是天生具有犯罪属性，都是人们赋予它一定的意义才构成犯罪。我们有理由认为，在对什么行为是犯罪、什么样的行为人应该受到刑罚处罚有着同样的评价标准的前提下，这种与已规定为犯罪、已被刑罚处罚的行为没有本质上区别的行为，当它造成的危害后果足够严重的时候，应该被纳入刑法规制的范围之内。
第二，“预防”。为了防止大股东继续掏空上市公司，学者和监管者提出的建议中肯而又貌似可行：监管部门应在“多管齐下，切实提高上市公司质量”的指导方针下，加强与有关部门的监管合作，以深化产权制度改革、推动上市公司股权结构多元化为突破口，不断完善上市公司的法人治理结构。同时上市公司也要对大股东及关联方资金占用问题进行综合治理，标本兼治，从根本上增强公司的市场竞争力，促进其规范健康发展，切实保护广大投资者的合法权益[13]。督促上市公司加大清理工作力度；加强与地方政府和国有资产监管等部门的沟通协作，督促国有大股东规范自身行为；加强与中介机构的合作；督促上市公司进一步完善法人治理结构；推动上市公司母公司根据自身情况改制；加强监管力度[14]。这些建议不能说没有道理，完善上市公司的法人治理结构、对控股母公司进行改革可以从根本上消除大股东占用上市公司资金的动因，可能不再“一股独大”、不再“内部人控制”，而是各司其职、各就各位，大小股东俱欢颜。但问题的关键是，改革的过程是艰难而又漫长的，也许在期许的结果出现之前，上市公司已然病入膏育、无药可救。
在当前，我们不能根治，但也许我们可以遏制。
是时候对责任人进行刑事处罚了！“预防优于治疗”( Praestatcautela quam medela)，与恶行发生后期待恶报相比，人们宁愿期待没有恶行。有犯罪要科处刑罚，更应当为了没有犯罪而科处刑罚，刑罚的威慑力能够让占有上市公司资金的黑手有所收敛。有了对直接责任人员的刑事处罚，治理措施的效果会更加显著。
事实上这个问题也曾经受到过一定的关注。2003年8月，中国证监会颁布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（以下简称《通知》）中规定，非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定，给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的，应负赔偿责任，并由相关部门依法处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，造成多少损失或损害其他股东多少利益构成犯罪，如何赔偿，并未详细界定。而且，现行《刑法》中也没有直接的、专门针对大股东占有上市公司资金的刑事处罚条款，这就使得上述《通知》的规定几乎形同虚设。有人认为，这也是造成关联方占款屡禁不止、清欠进展迟缓的主要成因之一[15]。
当《刑法》把某种行为规定为犯罪后，全社会的人心里都有了一份罪刑价目表，知法欲犯者将会望而却步、悬崖勒马[16]。要想有效地遏制大股东掏空上市公司，我们有必要将刑罚这把达摩克利斯之剑高悬于上市公司直接负责人及占款方直接负责人的头顶，防患于未然。 [1]黄湘源：《大股东掏空上市公司的八字诀》，http: //business. sohu, com/37/13/article208101337. shtml, 2004-12-22。
[2]《大股东掏空上市公司的十案例》，http; //www. hangzhou. com. cn/20010825/ca19581. htm, 2004-12-22。
[3]《大股东掏空上市公司的十案例》，http; //www. hangzhou. com. cn/20010825/ca19581. htm. 2004-12-22。
[4]《大股东掏空上市公司的十案例》，http: //www. hangzhou. corn. cn/20010825/ca19581. hum, 2004-12-22。
[5]黄湘源：《大股东掏空上市公司的八字诀》，http; //business. sohu. com/37/13/article208101337. shtml, 2004-12-22.
[6]黄湘源：《大股东掏空上市公司的八字诀》，http: //business. sohu. com/37/13/article208101337. shtml, 2004-12-22,
[7]《大股东掏空上市公司的十案例》，http.. //www. hangzhou. com. cn/20010825/ca19581. htm, 2004-12-22。
[8]《大股东掏空上市公司的十案例》，http :／／www．hangzhou. com. cn/20010825/ca19581. htm, 2004一12-22.
[9]张文魁：《国有大股东占有资金是一条潜规则》，http: //stock. 163. com/econo-my2003/editor_ 2003/040811/040811_ 223576. html, 2004-12-21。
[10]《证监会拟严惩证券犯罪，或出台两大方案》，http://www．tl50. com/news/Ar-ticle. aspx? id = 8489 &board＝1，2004-12-22。
[11]张明楷：《刑法学》，第2版,394 ～ 398页，北京，法律出版社，2003。
[12]这里的挪用资金、侵占资金包括国家工作人员身份的主体实施的贪污罪、挪用公款罪，也包括非国家工作人员身份的主体实施的职务侵占罪和挪用资金罪。
[13]杨丽娟：《上市公司大股东及关联方资金占有的现状与应对措施》，载《经济论坛》，2004 (18)，96页。
[14]侯苏庆、邹陵羲：《占有上市公司资金的成因分析和监管对策》，载《证券市场导报》，2004 (3)，12～13页。
[15]姜汉：《关联方占款：现状、成因与对策》，http: //stock. 163. com/econo-my2003/editor_ 2003/040811/040811_ 223578. html, 2004-12-21。
[16]这在理论上称为刑罚的立法威慑功能，与刑罚的司法威慑功能相结合构成刑罚的一般威慑功能，除此之外，刑罚还具有特殊威慑功能。威慑功能是刑罚众多功能中的一种。参见陈兴良：《刑法哲学》，修订2版，394页，北京，中国政法大学出版社，2000。
2005 > 2005年总第61辑