公司内部治理机制的改进：董事会与监事会模式的调整

　　本文讨论在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修订过程中，对公司内部治理机制—特别是董事会和监事会之间的关系—进行调整的选择。
　　第一部分概括了《公司法》中确立的内部治理结构及其法律渊源，并进行了简单的国际比较，以明晰现行董事会与监事会并立的“二元”模式的特点。第二部分检讨现行内部治理机制的缺陷。公司法未能保障监事会和董事会的权能，欠缺有效的执行机制，难以制约控股股东滥用权利，公司治理结构陷入困境。第三部分讨论了公司内部治理结构的理论，并考虑国际上改进公司内部治理结构的经验。目前虽然没有哪一个国家有完美的模式可供借鉴，但他国改善公司内部治理结构的方式仍然可以提供宝贵的经验，比如，应当立足于功能而非形式来考虑公司内部治理结构，强调公司董事、监事的专业性、独立性和问责性，同时提供一个相对灵活的内部治理架构。第四部分考虑和剖析可能的选择方案。通过适当的立法调整，可以实现“二元”模式和单一董事会模式在角色和功能方面的互补。最后是简单的结论。
　　一、现行的公司内部治理结构
　　（一）法律渊源
　　1993年《公司法》规范两类公司：有限责任公司和股份有限公司。但在实践中，并非所有的类属于此两种形式的公司都适用《公司法》中的规定。对于国有独资的有限责任公司，《公司法》第二章第三节“国有独资公司”规定了特殊的法律规则，赋予“国家授权投资的机构和国家授权的部门”专门的权力来规范国有独资公司。而且，根据《公司法》第十八条的规定，外商投资的有限责任公司虽适用该法，但“有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”。尽管在修订《公司法》时，是否需要将外资企业、国有企业和股份合作制企业等其他类型的企业纳入《公司法》的规范是值得考虑的问题，本文没有讨论它们的治理机制，分析的重点是股份上市交易的股份有限公司[1]。有限责任公司的内部治理结构也不在本文的讨论范围之内[2]。
　　（二）董事会和监事会的“二元”构造
　　《公司法》确立了公司内部治理机关的“三会”结构和“二元”模式，即公司股东会为公司的最高权力机构，股东会选举董事会和监事会；董事会和监事会相对独立，分别对股东会负责。董事会为公司的执行机构，执行股东会的决议。监事对董事会进行监督，并与董事会共同行使对公司经营管理层（经理）的监督。
　　《公司法》第三章第二节规定了股东大会作为公司的最高权力机构及职权，其所辖事项涉及公司的人事（董事和监事的选举和更换）、薪酬和其他决定公司发展和运作的重大事项[3]。除非特殊情况，股东大会每年只召开一次。公司的日常管理职能被配置给董事会和董事会聘任的经理。《公司法》第一百一十二条规定了董事会的职能，董事会对股东大会负责，执行股东大会的决议[4]。经理为《公司法》专设职位，被置于董事会之下，有专属的权限。
　　监事会则是专事监督职能的机关，被赋予若干定义松散的监督权限，如检查财务，监督违法行为，要求董事、经理纠正损害公司利益的行为等[5]。对于监事会的组成和监事的任职资格，《公司法》有特殊的要求。“监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，具体比例由公司章程规定”；“董事、经理及财务负责人不得兼任监事”。此点不同于董事。监事会的职工代表由公司职工民主产生。可见，我国《公司法》赋予监事会的职能不但包括监督，还试图增强对公司职工利益的保护。
　　从“三会”的架构来看，我国《公司法》奉行的原则偏向于“股东会中心主义”，股东会占据主导地位，董事会基本上是股东大会的执行机关和公司经营管理中心。“二元”模式的公司内部治理机制的显著特点则在于监事会是独立的、专门的监督机构，对董事会既监督又相互协作，如在监督经理的工作方面。
　　（三）“二元”模式的国际比较
　　我国《公司法》．确立的董事会和监事会并立的“二元”模式与同样采用“双会”制度的德国法系国家[6]、日本和我国台湾地区都有差异。
　　德国采用大监事会、小董事会（管理委员会）[7]的模式。监事会有任免董事会成员并决定董事报酬的权力，对董事会拥有领导权，董事会实为公司的经营执行机关。监事会和董事会成员不能交叉任职。监事会一般由分别代表股东及雇员的监事组成，股东大会只选举监事会中的股东代表。同时，德国公司实行“共同决策”机制[8]。根据法律的强制性规定，监事会中职工代表的比例为1/3到1/2，公司雇员少于2000人，则其在监事会中的代表不少于1/3，如果雇员为2000人以上，则必须占1/2的监事名额。监事会中的职工代表一般由公司全体职工投票产生，而不由公司工会直接派出。在德国“二元”模式中，董事会要比单一模式的董事会介入更多的管理事务工作。当然，德语法系公司法之间还是存在差异。比如在荷兰，监事会成员有权从股东和公司雇员推荐的监事人选中选择，股东几乎不能影响监事会的决定[9]。
　　日本和我国台湾地区公司法借鉴了德国模式，但没有采纳大监事会的做法，董事会居于公司中的主导地位，监事会为专职的监督机构，法律没有要求监事会中有公司职工代表。在新近的公司法修订中，日本和我国台湾地区公司监事会逐步转化为专门的审计监督机关。
　　英美法系国家一般采用单一董事会制度，没有独立于董事会的内部监督机关，在形式上与我国和其他“二元”模式的国家和地区有显著的不同。
　　此外，法国虽为大陆法系国家，但其公司治理结构的历史演化却相对独特，早先是“二元”模式，到1940年改成单一董事会制度，1964年重新修订公司法，则同时规定了“二元”模式和单一董事会模式，以法定形式赋予人们在单一董事会和“二元”制度之间自由选择的权利，由公司根据具体的情况自行抉择[10]。日本在2002年公司法修订时也导入了“授权”模式，公司可自由选择其中一种模式，原来适用“二元”模式的公司可以转向单一董事会制度。
　　从董事会与监事会的关系来看，我国《公司法》确立的“二元”模式是一种独特的安排，不但不同于奉行单一董事会结构的英美国家，也不同于任何采纳“二元”模式的欧洲大陆或东亚地区的公司法。
　　虽自20世纪80年代股份制改革以来，现行《公司法》可追溯的历史不过20年，但其间公司内部治理结构的变化无法忽视。《公司法》产生于从计划经济向市场经济转型过程中，其起草时的主导目标是促进国有企业的改革，而不是简单移植其他国家的公司法而成。实际上，在《公司法》被通过之前，有学者判断它会模仿英美国家或香港地区的单一董事会模式[11]。但是，《公司法》却颇出人意外地迅速被通过[12]，而且强制性规定了监事会与董事会并立的“二元”模式，以及监事会中有职工代表。
　　二、监事会制度的困境与出路
　　理论上讲，《公司法》确立的多个层次的监督意在确保公司治理得到位和有效；但就实际效果而言，监事会和董事会作用的发挥却难如预期。《公司法》施行十多年来，我国的公司治理状况屡为学界和实务界诟病，即便是监管部门近年来在上市公司中引入独立董事制度的努力也受到质疑。究其原因，除外部市场和法律执行难以发挥效能外，“二元”模式的制度安排也存在不足。
　　对“双会”制度的批评和质疑主要集中在公司内部治理结构中不同机关的权限划分及其实践，具体可以归纳为以下四个方面。
　　首先，董事会和监事会未能履行《公司法》所规定的职能，制约公司控股股东和管理人员权力的滥用。根据《公司法》一股一投票权的原则，控股股东完全可以选举出代表其利益的监事和董事。目前，国内的上市公司大都存在绝对控股权的股东，股东大会实为控股股东支配。股东大会选举出来的监事代表和董事也难免为控股股东所操控。这种情况下，无法想像监事会和董事会可以有效履行其职能，保护公司和小股东的利益。
　　其次，监事会的权能保障不够明确，无法扮演真正的监督角色。尽管《公司法》规定了监事会有财务监督、合法性监督的职权，但其执行机制不明确，实践中无法付诸实施。例如，它依靠何种监督手段进行财务监督？当监事提议召开股东临时大会而不被董事会接受怎么办？而且，《公司法》没有明确赋予监事以个人名义开展监督工作的权利，而是采取集体行使职权的工作方式大股东得以通过监事会中的多数席位控制监事会。另外，《公司法》虽规定，监事会在纠正董事、经理的违规行为遭拒绝时，应当提议召开临时股东大会，但是两个月期限太长，对小股东和公司利益的保护及实现不利。面对这些情况，权力制衡无从谈起。
　　再次，监事的独立性、工作能力和法律责任的规定有缺陷。不少上市公司的监事长（或监事会主席）由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的负责人，作为董事长、总经理的下级，期望他们有效行使监督权，实在勉为其难。《公司法》虽然禁止董事、经理和财务负责人担任监事，其近亲属却不在禁止之列。《公司法》要求监事应当按照法律、法规及公司章程的规定忠实履行监督职责，但监事忠实义务的具体内涵却仍有待细化。
　　最后，引入独立董事制度后，独立董事和监事会的职能重叠，实有调整的必要[13]。对于独立董事制度建立起来后是否有必要保留监事会，以及两者发挥的功能，有不少质疑。
　　基于上述的讨论，显然有必要对监事会制度乃至董事会和监事会的关系作一个全盘的考量和调整[14]。必须提出来的是，在考虑《公司法》修订时，目标不应局限于监事会制度，而要放到改善公司内部治理机制整体的高度。以监事会为特征的公司内部治理结构的失败并非偶然的现象，也不仅是权限的问题。相对于监事和监事会，董事会的职权相当广泛，实际效果却备受质疑。对于监事和监事会的大多批评同样适用于董事和董事会。如何加强董事和监事对公司和股东的诚信责任、勤勉任职，远比单纯地扩充监事会的权能更为重要。
　　三、公司内部治理机制的理论与经验
　　改进公司内部治理结构，有必要考虑其他国家和地区的经验。我国《公司法》可以说是法律移植结合本土特色的产物，对国际经验的检讨，有助于了解目前困境的由来和提出解决方案。需要注意的是，即使类似的法律规定在不同的社会、经济、文化和政治背景中也会有不同的表现，从功能的角度来审视会比基于法律条文的研究更符合现实[15]。
　　这里从两个角度来讨论公司内部治理机制的改进，一是内部治理机制的理论依据，二是国际上已有的经验。尽管实践经验非常重要，但效率的改进本身是一种理性的行为，考量制度安排背后的理论依据的重要性不亚于经验的归纳。
　　（一）内部治理机制的理论
　　解决监事会制度“力不从心”的问题，必须厘清董事会和监事会角色如此安排的理论依据，即为什么需要独立的监督机构或者区别于公司经理的董事会？对于这个问题，需要就整个公司内部权力机关—特别是董事会和监事会的功能进行分析。
　　尽管政治、经济和社会背景不同，但各国家和地区的公司法都采用了董事会（包括监事会）的内部治理模式（Board Model)[16]。所谓的董事会治理模式有三层含义：(1)公司股东选举产生董事（监事）；(2)董事会由多人组成，共同进行决策；(3)董事会挑选并监督公司管理人员。至于从理论角度分析，为什么公司法采用董事会一监事会模式，主要有以下几个方面的理由。
　　首先，在公司内部治理结构中，之所以有集中管理机构—无论是美国的单一董事会制度或者德国的监事会和董事会—的出现，是因为在大型公司中股东人数众多，难以有效协调行动，众多的小股东在公司中的利益也不足以吸引他们关注公司的日常管理[17]。面对这些情况，历史上大型公司开始出现时就已经实行集中管理，虽然没有强制性的法律要求。
　　其次，通过董事会的集体决策，可以有效利用共同的智慧[18]。股份公司股东分散产生了集中管理的需要，但为什么单个人—比如首席执行官—不能扮演集中管理的角色？这主要因为董事会的集体决策较个人具有优势，可以作出更可靠的判断。
　　再次，公司内部集中管理机构的组成代表了公司参与各方的利益，并调停不同利益方的冲突[19]。例如，在美国，股东通过选举董事来管理公司，法律要求董事代表公司的利益，也协调公司股东、债券持有人、经理等各方面的利益冲突。而在德国，法律要求公司的监事会中必须有职工代表，这表明公司法将职工的利益放到同股东同等重要的位置。
　　最后也是最为人所认可的一点是，董事会扮演着监督公司管理人员的必要角色。公司的存在是为了节省交易成本，然而由于资本所有权与管理权的分离，股东（委托人）和公司管理人员（代理人）之间的代理关系却不可避免产生代理成本，比如管理人员偷懒或者不诚实，因此有必要引入监督，以确保公司管理人员敬业尽职[20]。由于股东过于分散也不具有足够的利益驱动来监督公司的经营管理，所以由股东选举产生的董事会就成为代表股东来行使监督职能的一个解决办法[21]。董事会或专门的内部监督机构的存在有助于解决企业组织运作中的信息不对称问题，加强经济效率[22]。这为公司法中规定董事会、监事会提供了理论基础。通常情况下，董事会、监事会扮演内部监督和重大决策的角色，经营管理层则掌控公司企业的日常运作；后者比前者对企业更加了解，控制着更详尽的信息，但也更有可能曲解信息和滥用其权力，前者发挥内部控制功能可以一定程度上解决这个问题[23]。
　　至于董事会和监事会是否必须分立并存，以专门的监事会来制衡董事会和监督经营管理层，经济学理论或实证研究都未能提供有足够说服力的支持。从信息获取的角度来看，赞成单一董事会制度的主要理由是，由董事会同时决定公司的发展策略和实施监督，监督者获取的信息要更完整、真实和及时。如果监督者依赖于管理者来获取信息，那么管理者有更多的空间来曲解信息；如果监督者是一个团队，而一般成员获取信息的渠道又主要来自于其召集人的话，那么监督者获取到的信息的质量就可能更差。从另一方面来说，赞成“二元”体制的主要理由是，如果监督者同时也扮演决策者的角色，可能会沉迷于决策工作，因为决策工作在大多数时候要比监督工作更吸引人，那么两者合为一体的信息获取优势也就不存在了。
　　如何解决监督者面临的信息困境，目前的发展方向是建立更加专业、独立的监督团队。在单一制国家，董事会引入独立非执行董事(Non-executive directors）组成的审计委员会，向公司和股东负责，同时又参与董事会的决策会议，以掌握第一手的信息。而在“二元”制国家，比如德国公司的监事会也在内部建立专门的小组来履行监督职能，但获取信息的优势就不如适用单一制下的非执行董事[24]。当然，从调停不同公司参与方的利益冲突的角度来看，有股东代表和职工代表组成的监事会可能会更好地解决相关的纠纷，保证生产和社会的稳定，这是另外一个单一董事会可能不具有的优势。
　　公司和董事会制度发源于也兴起于西欧，当前对董事会制度最深入的研究也在美国和欧洲，因此这些理论模型大都有基于其本国国情的制度背景。这些结论是否适用于正在转型过程中的中国，是有疑义的。比如说，我国国内公司的股权结构、国家在公司治理结构中介入的程度同欧美国家的公司并不相同。但是，从公司组织生产的模式来看，我国同欧美国家有着更多的相似，比如公司中股东与公司经理人员之间的冲突、公司大股东与小股东之间的冲突、公司股东与债权人之间的冲突等[25]。欧美发达国家解决这些利益冲突的方式对我国有借鉴的价值。
　　（二）国际上新近的发展
　　许多国家和地区—特别是西方发达国家和新兴发展中国家—最近纷纷修订公司法，探求合适的方式来加强公司治理[26]。在这波浪潮中，相当多的讨论集中在董事会／监事会的权责安排方面[27]。虽历经多年的讨论，目前尚未出现一种公认的（或被证实的）最有效率的公司内部治理架构，不过不同国家和地区的公司法有逐步融合的趋势，越来越多的公司法将股东利益（ShareholderPrimacy）界定为公司的目标，公司董事和管理层必须以股东和公司的利益为导向[28]。
　　在公司立法和实践中，董事会和监事会并立的“二元”模式和单一董事会模式的公司治理架构存在于不同的国家和地区，两者是否可能融合一直以来都是备受争议的问题。最突出的一个例子是欧盟第5号指令和《欧盟公司法》的出台过程。第5号指令的内容主要是公司内部治理结构，由于欧盟内部社会经济背景的差异，1972年第一个指令草案中规定了强制性的“二元结构”和职工代表比例，受到了英国等单一董事会制度国家的抵制。经过10年的酝酿，欧盟委员会采取了妥协的态度，在1983年提议的草案中虽然还是保持“二元”模式，但允许成员国选择单一董事会制度[29]。在随后制定《欧盟公司法》过程，也面对同样的困境，先是追随第5号指令草案的内容，转而要求成员国采纳“二元”结构与单一董事会两种机制并存的模式[30]。历经修改，最后通过的《欧盟公司法》要求成员国可以根据本国的具体情况从“二元”模式或单一董事会模式中选择其一[31]。
　　虽然欧盟中两个重要成员德国和英国各自坚持本国的公司内部权力架构模式，但是在实践中，两者在功能上的趋同远远要大于形式上的差异。在最近的法律实践中，作为公司管理制度，单一董事会制度和“二元”模式的隔膜正在被打破。英国越来越强调加强独立董事制度，独立董事虽然是单一董事会的组成部分，但却扮演着特别的监督角色。如此一来，可能意味着公司治理结构中管理与监督职能的截然分离。1992年英国著名的Cadbury调查委员会的结论报告中，甚至提出建议：首席执行官（CEO）与董事会主席的职位不应由同一人担任[32]。在单一董事会体制贯彻职位分离的规定，实际上是对单一董事会制度的突破[33]。此外，单一制与二元制在构造和运作方面也逐步趋同。欧盟公司法改革新近的一个发展是将独立监事同独立董事同等对待[34]。在公司监督方面，欧盟的一些成员国也开始将审计人（auditors）更为密切地融入到本国的公司治理体系中，这显然是借鉴了英国的经验。举例而言，德国1997年的治理结构改革极大地扩展了法定审计人的角色，将其作为监事会的伙伴，在公司治理中共同发挥作用[35]。
　　如果将欧洲大陆和美国公司内部治理结构进行比较，两者尽管形式上有差异，但在功能上逐步趋同[36]。美国大型公司董事会中一般分为几类专业委员会（subcommittee)，如审计委员会、薪酬委员会、提名委员会、战略委员会等。目前大多数公司的各专业委员会都有独立非执行董事，审计委员会更是主要由独立董事组成。比如，根据美国2002年通过的SOX法案，所有公司董事会内部设立的审计委员会的成员都必须是独立非执行董事。就监督功能和权力机制而论，这构造了独立的内部监督机关，在某种意义上相当于独立的监督机关、监事会[37]。虽然德国“二元”模式有专事监督职能的监事会，但很难说美国单一董事会中审计委员会所扮演的角色同监事会的监督职能有本质的差异。虽然在欧洲学者看来，欧洲和其他国家比美国更加重视外部审计人的角色[38]，但是，美国公司法显然更加强调董事和管理人员的诚信责任（fiduciary duties)，通过判例法发展出一套缜密却又灵活的法律准则[39]。
　　在东亚地区，近来外部审计人和独立董事、监事的角色在公司法修订过程中也得到重视。日本公司法虽在第二次世界大战以后深受美国的影响，但在历次公司法修订中仍然强调公司中监事的权能（如监督董事会遵守法律和审查财务报表），扩展监事的任期和人数，增设外部监事，2001年公司法改革要求到2005年公司监事会至少一半必须是外部人士。我国台湾地区在2002年公司法修订中很大程度上借鉴了日本的做法。韩国在20世纪90年代末亚洲金融危机发生后对公司法进行了大规模的改革，主要是强调公司董事和监事的独立性和诚信责任，基本上采纳了美国学者的建议[40]。
　　日本在2002年对公司法的内部治理结构作了一个值得注意的调整。除了保留原来的董事会和监事会并立的“二元”模式以外，增加美国式的单一董事会制度，允许公司根据自身的需要适用“二元”模式或单一董事会模式。日本选择了“授权”策略，而不是在公司法中保留强制性的规则，让公司自己在原先的日本式和美国式的董事会结构间进行选择。上文提到的法国公司法即是采纳了这种“授权方式”，而欧盟20世纪80年代在推动第5号指令和《欧洲公司法》时也是采取如此做法。同欧洲大陆早先的“授权”模式相比较，现行的日本《商法典》规定，采用单一董事会制度的公司，公司董事会内部应当建立分别独立的人事、审计和薪酬等委员会，并包括一定比例的独立董事；继续沿用“双会”制度的公司，则要求监事会中的监事必须一半以上是独立于董事和经理的监事。这显然更多受到了美国影响。
　　从“授权”模式的实践效果来看，法国从单一制转向“二元”制40年来只有很少比例的公司选择了双层制，其数目为158000家中的3000家，但其中却有一些获得极大成功的国际性公司，如，构成法国上市公司指数的40家公司中有20％的公司选择了“二元”模式[41]。而日本的“授权”模式生效一年以来，有75家公司转向了单一董事会模式，其中包括45家上市公司。在美国发生公司丑闻的背景下，这个数目令人惊讶地高，这些转向的公司中只有一半有活跃的外国投资者。这些公司之所以转向有几个方面的解释：(1)相信美国单一董事会制度要比日本的“二元”制有效；(2)“授权”模式符合市场的需求，因为对一些企业来说，利用单一董事会来组织公司的内部管理制度更加有效率；(3)由于对独立董事的“独立性”界定不严格，通过单一董事会制度，母公司可以更有效地控制集团内的成员[42]。
　　（三）几点经验
　　尽管公司内部治理结构在形式上存在差异，但功能上已经逐步趋同。对于未来单一制和“二元”制是否融合，尚未达成一致的看法。虽然德国的“二元”制的公司内部治理模式有相当的优势，日本维持独立的审计委员会有相当的理由，但近年来没有任何一个单一制国家或地区的公司法在修订时转向“二元”制度。原来董事会和监事会分离的国家在法律修订中转向相对灵活的内部管制结构，允许公司根据自身的需要从两种模式中自行选择。作为世界第二大经济体，日本的转向非常有说服力。同时，采用单一董事会制度的国家则要求公司内部设立独立的审计委员会，扮演专事监督的角色。
　　具体到公司的内部治理结构而言，世界国家和地区在检讨公司法修订中都重视加强董事、监事的专业性、独立性和问责性（ac-countability)。对于董事、监事的要求，国际上公认权威的经济发展合作组织（OECD）公司治理准则中提到，公司的董事会、监事会应当能够发挥负责的、专业性的功能，同时保证在有利益冲突的情况下维护公司的利益和平等对待所有的股东[43]。鉴于亚洲（主要是东南亚地区）国家经济与社会结构的差异，在历经亚洲公司治理圆桌会议5年的检讨后，经合组织联合世界银行发布了《亚洲公司治理准则》，其中强调了维持一个独立、负责、有效率的董事会、监事会机构的必要[44]。
　　特别需要强调的是，考虑采取或引进某种治理模式的依据，并非该模式被适用在多少国家和地区，而是该种模式在实践中是怎样发挥功能的。毕竟，即使是两种表面上相似的模式，也会有不同的因素在发挥作用；或者两种形式上相当不同的模式，也可以从同一个角度去理解。
　　四、可选择方案及其剖析
　　（一）基本要求
　　对《公司法》中董事会和监事会制度的调整必须考虑如何解决当前公司治理中存在的问题。透过对《公司法》及其实践影响、公司内部治理理论、比较法经验的分析，在衡量如何调整“双会”制度时，应当至少充分考虑以下几个方面：
　　1．加强董监事的专业化和诚信责任，以期解决“董事不懂事，监事不监视”的问题，法律应当明确和细化董监事的职责，以保证监事和董事了解自己的权能，通过合适的努力来履行自己的义务，也可保护勤勉任职的董监事[45]。
　　2．强调公司整体和小股东的利益。公司的监督和管理人员在工作中必须以股东与公司的利益为目标。由于股东的分散以及公司大股东的绝对控股地位，股东大会对公司经营管理的决策和监督显然无法达到最佳水平，我国《公司法》在修订过程中，应该确定“董事会中心主义”，在赋予董事会更多的权能的同时强调和细化董事的诚信责任[46]。
　　3.《公司法》的修订需要考虑公司法和证券法律的协调[47]。证券监管部门和证券交易所可以提供更加灵活和及时的监管[48]。对于难以及时修改的公司法条文，可以留下补充的空间，由市场监管机关（比如证监会）在具体规则中加以明确。
　　4．考虑公司职工的利益保护，需要综合各方面的渠道。从现有的研究来看，德国的“共同决策机制”之所以能够维持，是因为有强大的工会组织，而不是法律的规定。如果欠缺有力的工会组织，那些占据监事名额的人会利用其职位为自己牟取福利。而且，工会需要同时扮演促进公司和职工利益的角色，秉持合作的态度。只有满足这些条件，“共同决策机制”才会有效率[49]。我国《公司法》中已明确要求公司在涉及职工权益问题和其他重要决策时听取职工的意见和建议[50]，由于公司管理的专业性以及前述的职工监事未能发挥功能的因素，公司法是否强制要求安排职工进入董事会或监事会值得进一步深入讨论。此外，如果说把职工代表安排进监事会是保护职工的利益，又显然没有将职工代表安排到董事会里直接参与对公司的管理并表达其意见来得更彻底。
　　5．鉴于不同公司之间规模和融资渠道的差异，公司法应当提供不同的治理结构以供选择，但是必须严格和明确内部监督管理机关的权责。监事会扮演的角色可以通过董事会的重新构造来实现；注重功能上的融合，而不只是追求形式上的相似。
　　（二）可选择的调整方案
　　根据国际上的经验和对调整《公司法》中董事会和监事会制度的建议，可以归结为如下四个可选择的方案：
　　方案一：维持目前的监事会与董事会并立的“二元”模式，强化监事会的专业化，扩充其权能。相关的建议有：(1)扩大检查公司财务的权力。监事会可以随时检查或调查公司业务及财务状况，查核账簿文件，并可以要求董事会、经理提出报告。(2)赋予通知纠正权。对于董事、经理执行职务违反法律、法规或公司章程的行为，或者其行为损害公司利益时，监事会和监事有权制止，并要求予以改正。监事会有义务向董事会、股东会作出书面情况说明。(3)赋予监事会股东大会特别召集权。监事会有权提议召开股东大会，董事必须立即召开，不得延迟。董事会怠于召开时，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席（召集人）担任会议主席。(4)赋予监事会核对权。监事会对董事会提交给股东的各种表册，应进行核对，并将调查情况向股东大会报告。(5）增加监事会设置下设委员会的权力。监事会可以根据监督情况设置委员会，如审计委员会、调查委员会或其他专门委员会。(6)赋予公司代表权。上市公司原应由董事长对外代表公司，但在特定情况下，监事会亦应有权代表公司，如公司与董事间的诉讼，除股东大会有权另选公司诉讼代表人或法律另有规定外，可由监事会代表公司起诉或应诉。
　　方案二：维持目前的“二元”结构，加强监事的专业化、独立性和问责，监事会的工作内容主要放在监督董事会的工作上面，赋予监事会代表公司向违反诚信义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼的主体资格，赋予监事会以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助的权力。
　　方案三：取消监事会，将监事的功能融入董事会，建立单一董事会制度，对董事会的内部分工明确规定，设置审计、薪酬和人事等专业委员会，由超过半数的独立人士来充实这些专业委员会。
　　方案四：方案二和方案三并用，允许股份有限公司根据需要来自行选择，由市场来决定对单个公司合适的模式。
　　（三）对不同方案的评估
　　方案一。优点：可以沿袭德国模式。缺点：由于变动较大，将目前董事会的部分权力过渡给监事会，同我国当前的实践和发展趋势似乎走相反方向。目前，我国有许多在境外上市的公司，境外上市除了筹集更多的资金外，还有导入市场竞争的压力迫使这些公司去遵循相对严厉的公司法和证券法规制，了解更为市场化的、经济强劲的国家和地区的公司治理的经验。这些国际性公司上市的地点大多在奉行单一董事会制度的美国、香港和新加坡等。如果进一步推行大监事会制度，可能会遭受抵制，国内公司学习最佳实践（bestpractices）的机会也会降低。
　　方案二。优点：基本维持目前的公司内部治理结构不变，转轨费用小。缺点：监事会对公司信息的掌握仍然是一个问题，很难期望其能作出比董事会更切合实际的判断。而且，由于改动小，无法吸引足够的注意，难以真正改变现状，也未能协调独立董事与监事会角色冲突的困境。考虑到当前公司治理的困境，对公司内部监督机构的重新修订应当成为变革的一个契机，这也是其他国家和地区的经验。
　　方案三。优点：这是目前相对多的国家公司法采用的模式，有相对成功的经验可供借鉴。缺点：目前的公司都采用“二元”制度，通过法律强令取消，会带来过多的变化，遭受抵制；特别是政府派出的监事会已作为国有企业改革的一个要点，现实情况决定了显然不合适取消所有的监事会[51]。另外，在单一董事会制度并没有被证实更有效率的情况下作出激烈的调整，会引来批评。
　　方案四。优点：公司有空间自行选择合适的内部治理结构，可以引入独立董事且不取消监事会。缺点：两种模式虽并存以供选择，但由于法律规定不够明确，两套机制可能不均衡对称；监督的成本也可能会比单一模式要大。如果公司转向单一董事会制度，也可以说是一种信号策略，意在让国际投资者相信其公司的治理能力。毕竟随着资本市场和产品竞争的全球化，西方的投资者可能会偏好适用其熟悉的公司治理模式的公司。这种灵活性允许具体公司选择自身需要的模式。
　　综合以上不同模式的优点和缺点，我们认为，方案四是其中最佳的选择。特别是通过《公司法》构造两种不同模式的竞争，尊重企业经营的自主性和灵活性，同时设置两套方案供企业自主选择，在某种程度上有助于提高公司治理的质量。同时，方案四也可以说是对我国目前上市公司内部监督实践的归纳。考虑《公司法》中监事会的设立情况，以及国有公司监事会和到香港上市公司的内部治理结构，以及独立董事制度和监事会制度之间职能的替代关系，采纳方案四的构造，有利于统合这两方面的情况。
　　五、结论
　　必须注意的是，无论《公司法》规定的公司内部监督机制的构架如何，关键的问题仍然是如何加强董事和监事所承担的对公司和股东的诚信责任。其他转型的发展中国家的经验和我国过去几年内独立董事制度的实践表明，对公司内部监督机构的调整只能是一个契机，使得法律对市场的运作和公司的管制可能产生正面的影响，法律是否以及如何被执行是更为重要的问题[52]。
　　鉴于我国面临的复杂局面，《公司法》的修订只可能解决部分的问题。从某个角度来看，所谓的公司治理实际上包括了公司外部的法律环境[53]，改善公司内部治理的困境有待通过检讨一整套政府部门的权力架构及其变革，以及加强资本市场和产品市场的透明度和竞争。　　
[1]即便是股份有限公司在实践中也适用不同的法律规范。基于我国对股票发行和交易的严格管制，公开募集设立的股份有限公司几乎不存在。股票上市交易的股份有限公司的治理结构必须符合相关监管部门制定的特殊要求。例如，境内上市（A股和B股）公司的公司章程必须遵循中国证监会颁布的《上市公司章程指引》，境外上市（比如H股）公司则必须遵循《到境外上市公司章程必备条款》。为弥补《公司法》的不足，这两份由监管机关颁布的文件实际上被包含于所有上市公司的章程之中，对于股东、公司和公司的管理人员都具有法律约束力，其内容也在某种程度上较《公司法》本身详尽。此外，中国证监会还制定了《上市公司股东大会规范意见》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等具有强制性法律效力的文件，以弥补《公司法》的空白或加强公司治理。
[2]从《公司法》的章节安排来看，似乎可认为有限责任公司是“公司”的基础，股份有限公司在某种意义上为大型化的有限责任公司；比如，股份有限公司的董事和监事的权利与义务大都可参照有限责任公司部分的规定。两者的区别主要在于设立方式、股东人数、股份转让的自由和资本数额等方面。相对于股份有限公司，《公司法》只是规定了有限责任公司的简约的内部治理架构，没有确立明确的标准。有限责任公司的董事（执行董事）和经理可以合而为一，董事会、监事会和监事的设立也属任意性的选择。基于这些情况，本文的讨论几乎不涉及有限责任公司的内部监督机制，因为《公司法》已经给予了灵活的空间，符合实践的需要。
[3]见《公司法》第一百零三条。
[4]见《公司法》第一百零二条。
[5]根据《公司法》第一百二十六条，监事会行使下列职权：“（一）检查公司的财务；（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（四）提议召开临时股东大会；（五）公司章程规定的其他职权。”
[6]采纳德国“二元”结构为公司内部治理结构模式的国家除德国外，还有瑞士、奥地利、荷兰和斯堪的纳维亚国家等。
[7]在德文中，前者是Aufsichtsrat，后者是Vorstand，英文分别译为Supervisory Board和Management Board，参见Klaus J. Hopt, The German Two-tier Board (Aufsichtsrat)：A Ger-man View on Corporate Governance, Hopt＆Wymeersch (eds.），Comparative Corporate Govern-ance: Essays and Materials, pp. 3-20 (1997)。对于后一词，中文有译成管理委员会的，也有译为董事会的，如吴越：《企业集团法理研究》，5页，2003。
[8]有关德国公司监事会的“共同决策机制”的详细情况，可参见Katharina Pistor,Codetermination in Germany: A Socio-Political Model with Governance Externalities, Blair＆Roe(eds) Employees and Corporate Governance, pp. 163-193，l999。
[9]参见Winfried van den Muijsenbergh, Corporate Governance: The Dutch Experience, 16Trananational lawyer 63 (2002)。
[10]Lauren J. Aste, Reforming French Corporate Governance: A Return to the Two-TierBoard?, 32 George Washington Journal of International　Law and Economics 1 (1999) .
[11]对于监事会的设立，在最初的有关股份公司的法律规定中，并无明确要求，属于可选择的事项。在国家经济体制改革委员会颁布的《股份有限公司规范意见》(1992年5月15日）和《到香港上市公司章程必备条款》(1993年6月10日）中，监事会都只属可选择的事项，允许“章程须对设立监事会或不设立监事会作出明确规定。”对于中国《公司法》的出台及与其他企业组织法的关系，可参见Nicholas C. Howson, China's CompanyLaw: One Step Forward, Two Steps Back? A Modest Complaint, 11 Columbia Journal of AsianLaw, 127-173（1997)。
[12]何美欢：《法律的制定：从参与制定H股法律框架的经验谈起》，载《清华法学》（第二辑），2003。
[13]郭丹青（Donald C. Clarke):《独立董事与中国公司治理—兼评<关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见>》，罗培新译，载《法大评论》第2卷，105页，2003；刘俊海：《我国（公司法）移植独立董事制度的思考》，载《政法论坛》，2003(3)。
[14]对于如何完善我国的监事制度，有大量的文献。例如，汤欣：《降低公司法上的代理成本：监督机构比较研究》，载《公司治理与上市公司收购》，2001。
[15]公司法的比较研究在过去几年有相当大的发展，从单纯的法律条文比较拓展到了制度的功能角度研究。比如，Ronald Gilson, Globalizing Corporate Governance: Convergence ofForm or Function, 49 American Journal of Comparative Law.u. 328.2001。
[16]Franklin A. Gevurtz, The European Origins and Spread of the Corporate Board of Direc-tors, 33 Stetson Law Review 925 (2004)．
[17]罗伯特·克拉克：《公司法则》，第1.2.4节（2000)。
[18]Stephen M. Bainbridge, Why a Board? Group Decisionmaking in Corporate Governance,55 Vanderbilt Law Review 1 (2002).
[19]Morten Bennedsen, Why Do Firms Have Boards?, ssrn. com/abstract=303680 (2002)；Lynn A. Stout, The Shareholder as Ulysses: Some Empirical Evidence on Why Investors in PublicCorporations Tolerate Board Governance, 152 University of Pennsylvania Law Review 667 (2003)．
[20]Armen A. Alchian＆Harold Demestz, Production, Information Costs, and Economic Or-ganization, 62 American Economic Review 777（1972).
[21]Eugene F. Fama＆Michael C. Jensen, Separation of Ownership and Control, 26 Journalof Law＆Economics 301（1983)．
[22]Paul Milgrom＆John Roberts, Relying on the Information of Interested Parties, 17 RandJournal of Economics 18 (1986)；Humphry Hung, A Typology of the Theories of the Roles of Gov-erning Boards, 6 Corporate Governance 101-111（1998)．
[23]MelvinAEisenberg, The Board of Directors and Internal Control, 19 Cardozo Law Re-view 237 (1997).
[24]Paul Davies, Board Structure in the UK and Germany: Convergence or Continuing Diver-gence, 2 International and Comparative Corporate Law Journal 435-456 (2001)．
[25]Reinier Kraakman, Paul Davies, Henry Hausmann, Gerard Hertig, Klause Hopt, HidekiKanda＆Edward Rock, The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach,pp. 21-22 (2004)．
[26]公司法领域广泛修法的情况相对于其他领域的法律显得特殊，通常的解释是：公司法与经济发展的关系紧密，公司治理结构关乎经济的竞争力、社会生产的效率、甚至与一国的政治经济模式。参见Andrei Shleifer＆Robert W. Vishny, A Survey of Corporate Gov-ernance, 52 The Journal of Finance 737-783（1997)。
[27]大体情况，可见Eddy Wymeersch, Factors and Trends of Change in Company Law, 2International and Comparative Corporate Law Journal 481-501 (2001）；Klaus J. Hopt＆PatrickC. Leyens, Board Models in Europe: Recent Developments of Internal Corporate Governance Struc-tures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECGI-Law Working Paper No. 18(2004)；此外，日本、我国台湾和香港地区在最近2年也都修订公司法，对董事会和监事会的权能进行了调整。
[28]Henry Hausmann＆Reiner Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89Georgetown. Law Journal 439 (2001)。鉴于美国的经济竞争力和公司法理论的发达，美国模式的公司治理结构是当前最有影响力的模式，新近一些国家对公司法的修订，在很大程度上借鉴了美国的做法。但是，Enron和WorldCom等美国大公司造假丑闻也说明了美国模式隐含着潜在的缺陷。
[29]Klaus J. Hopt, Labor Representation on Corporate Boards: Impacts and Problems for Cor-porate Governance and Economic Integration in Europe, 14 International Review of Law and Eco-nomics 203 (1994)；New Ways in Corporate Governance: European Experiments with Labor Rep-resentation on Corporate Boards, 82 Michigan Law Review 1338 (1984)‘
[30]Terence L Blackurn, The Societas Europea: The Evolving European Corporation Statute,61 Fordham Law Review 695 (1993)．
[31]The Statute for a European Company（Societas Europaea)，Council Regulation（EC)No. 2157/2001，Art. 38.
[32]Cadbury Report (The Financial Aspects of Corporate Governance)， Section 4.9 (1992)．
[33]克劳斯·霍普特：《欧洲公司治理的共同准则》，载《比较》第5辑，124页，2003。
[34]EU Recommendation on Strengthening the Role of Non-utive or Supervisory Direc-tors,http://www．europa. eu. int/comm/internal-markeVcompany/independence/index-en，him (2004).
[35]克劳斯·霍普特：《欧洲公司治理的共同准则》，载《比较》第5辑， 132页，2003。审计人仍然由股东大会选举产生，与监事会签订合同。审计人参加监事会会议，或者监事会下的财务审计委员会召开的会议。其职责包括如下方面：就未来经营发展中是否存在风险问题审核董事会的报告，审计与评估对公司的资产、财务、利润状况产生实质性影响的行为，等等。
[36]Grit Tungler, The Angl。-American Board of Directors and the German SupervisoryBoard: Marionettes in a Puppet Theatre of Corporate Governance or Efficient Controlling Devices,12 Bond Law Review 230 (2000).
[37]Lawrence A. Cunningham, A New Product for the Corporation Law Market: Audit Com-mittee Certifications. ssm. com/abstract = 521722 (2004).
[38]Gerard Hertig, Corporate Governance in the United States as Seen from Europe, 1998 Co-lumbia Business Law Review 27（1998).
[39]例如，对于公司收购案中目标公司董事的诚信责任就非常难以把握，需要就具体案例展开细致的分析，见Bernard S. Black＆Reinier Kraakman, Delaware's Takeover Law: TheUncertain Search for Hidden Value, 95 Northwestern University Law Review 521 (2002)。
[40]Joongi Kiln, Recent Amendments to the Korean Commercial Code and Their Effects on In-ternational Competitions, 21 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law273-330 (2000)．
[41]M. Cozian、 A. Viandier和F. Deboissy:《公司法》（第12版）, 780页，转引自霍普特：《欧洲公司治理共同准则》，148页。
[42]Ronald Gilson＆Curtis J. Milhaupt, Choice as Regulatory Reform：The Case of JapaneseCorporate Governance, Columbia Law and Economics Working Paper No. 251，sarn. com/abstract=537843，pp. 19-20 (2004)．
[43]OECD Corporate Governance Principles,www.oecd. org/dataoecd/32/18/31557724. pdf, pp. 24-25 (2004).
[44]White Paper on　Corporate　Governance　in　Asia,　www. oecd. org/dataoecd/4/12/2956774. pdf (2003）．
[45]OECD Corporate Governance Principle, Section V. A．规定：“董事会成员应以充分知情、诚信、尽职、审慎和符合公司、股东最大利益的方式行事。”这一规定确立了董事信义义务的基本要素。以“充分知情”的方式行事，要求董事本人具备最基本的经验和能力。一个称职的董事应该具备的资质包括掌握金融学识、了解战略策划程序、了解人力资源发展、有能力理解和执行董事会所承担的具体职责等。如果董事不努力运用知情的独立判断力，或者，不顾及公司和全体股东的利益，那么监控管理层的程序，如对关联方交易的审查等，将失去意义。对违反信义义务的制裁应具有足够的处罚力度，并应尽可能阻止违规行为。
[46]事实上，在1993年《到香港上市公司章程必备条款》中，公司董事、监事、经理和其他高级管理人员的权利和义务在很大程度上总结了普通法系的判例而成，有很大的可操作性，只是当年年底《公司法》正式出台时却“删繁就简”，这应该说是一个倒退。
[47]陈甦:《论公司法与证券法的立法协调—对公司法中证券法律规范的修改建议》，载《商事法论集》第5辑，法律出版社，2000。
[48]卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律：一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，载《比较》，2003 (3)、(4)。
[49]Alfred F. Conard, The Supervision of Corporate Management-A Comparison of Devel-opments in EC and US, 82 Michigan Law Review 1459, p. 1486（1984)。“共同决策机制”于第二次世界大战后发展起来，当时至关重要的就是实现劳资双方的协同努力，以重建被摧毁的国家。
[50]《公司法》第一百二十一条规定：“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。”第一百二十二条规定：“公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。”
[51]见《国有企业监事会暂行条例》(2000年）和1999年《公司法》修订后的第六十七条。
[52]许成钢、卡塔琳娜·皮斯托：《转型的大陆法法律体系中的诚信义务：从不完备法律理论得到的经验》，载《比较》第11辑，125-143页，2004。
[53]M. C. Jensen, The Modem Industrial Revolution, Exit, and the Failure of Internal Con-trol Systems, 48 Journal of Finance 831-880（1993)；R. La Ports, F. Lopez-de-Silanes, A.Shleifer＆R. W. Vishny, Law and Finance, 106 Journal of Political Economy 1113-1155（1998)．