近年来，银行个贷业务尤其是个人按揭贷款业务所引发的经济纠纷案件持续高发。正是由于这些纠纷的法律关系日益复杂，往往涉及多方的权益冲突，也促使我们对其中的法律问题进行深入的思考。下面我们来看这样一个案例：
2004年9月，某银行北京市分行下属支行（原告）因与客户张某（被告）的住房按揭合同纠纷起诉至北京市海淀区人民法院。原告的诉讼请求为：1．判令确认原被告2004年4月9日签订的《个人住房按揭合同》中，按照目前的贷款利率及借款偿还方式，被告首期还款额为2490.5元人民币，从第二期起至第239期每期还款额为1986.5元人民币，第240期即末期还款额为1984.37元人民币；2.判令如遇法定利率调整或原被告双方约定的借款偿还方式的变更，被告应依据合同的相关约定，按照新的利率规定或新的借款偿还方式所确定的每期还款额还款；3．判令被告给付从2004年4月9日到8月20日所欠的个人住房按揭贷款本息共计人民币3450元；4.判令被告承担本案诉讼费用。
被告张某辩称，其对办理贷款的过程没有异议，但借款合同已被借款借据取代了，所以银行要求确认借款合同的月还款金额已没有法律前提和法律依据，银行的过错与本案无关。张某要求法院驳回原告的诉讼请求，并表示坚持按每月1250元还款。
经法院审理查明，案件的实际情况为：2004年3月29日，张某填写某银行北京市分行个人住房贷款申请表，就其购买的位于西山枫林园5号楼5门102号住房申请贷款，申请借款金额为30万元，申请借款期限为20年，每月拟还款金额为1986. 6元（试算）。申请表中注明本人保证以上填写内容真实无误，借款金额及期限均以贷款银行批准为准。2004年4月9日，张某与原告签订住房按揭合同，北京某房地产开发有限公司为保证担保人，约定张某借款金额为30万元，借款总期限自2004年4月9日起至2024年4月9日止，共20年；借款利率按月利率4.2%0执行，贷款期限1年以上的，遇法定利率调整，于下年初按相应的利率档次执行新的利率规定，借款利息按月计付，结息日为每月20日；借款期限1年以上的，合同项下的借款本息的偿还，以每一个月为一个偿还期，每月20日为每期还款日，首期还款为借款发生的次月20日；每期还款金额经双方约定采用等额还款法计算；合同生效后，任何一方不得擅自变更和解除合同，合同的变更，须经三方协商同意，并依法签订变更协议。2004年4月9日原告给张某出具楼宇按揭借款借据，借款期数为240期，每期偿还本息合计机器打印为“0”元，后银行工作人员进行手工更正，但错记为“1250”元。2004年5月14日，原告给张某寄送律师函，称借款借据上的每期偿还本息额数字错误，对此表示歉意，同时要求张某重新签署借款借据，并告知张某首期还款日期及正确的月还款额。2004年5月24日，原告再次向张某寄送通知，要求重新签订借款借据。2004年5月26日，’张某给原告回函，表示将按照2004年4月9日双方签订的借款借据履行还款义务，对律师函及通知不予认可。张某于2004年4月9日至5月20日还款1250元，5月20日至8月20日每月还款1250元。
针对以上案件事实，法院认为：银行与张某签订的个人住房按揭合同，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。双方在合同中约定张某每期还款金额采用等额还款法计算，根据张某贷款的金额及期限，其首期还款金额应为2490.50元，从第2期起至第239期每期还款金额应为1986.50元，第240期还款金额应为1984.37元。虽然原告在张某所持有的借款借据中记载了错误的月还款金额，但张某不应因此而获得不当利益。但对原告要求确认张某偿还借款本息金额应随法定利率调整或双方约定的借款偿还方式的变更而相应调整的诉讼请求，法院认为前一项在合同中已有约定，后一项应为双方当事人合意的结果。故法院判决支持原告第1、 3项诉讼请求，驳回第2项诉讼请求，案件受理费由银行承担。
判决送达后，被告张某提起了上诉，银行方面放弃了上诉权。
针对本案的一审判决，我们认为有以下几方面的问题值得探讨：
一、如何认定银行借款借据的法律性质
事实上，本案的诉讼经过了一个比较曲折的过程。2004年7月，银行方面曾在海淀法院提起诉讼，要求被告张某归还至起诉之日拖欠的借款本息，并按照按揭合同的约定全面履行还本付息的义务。但是，由于该支行在与张某签订的《个人住房按揭合同》中虽然约定了借款总额、借款利率、还款方式以及月还款额的计算方法，但是缺乏写明具体月还款额的条款，而在其送交张某的借款借据上却有双方的签章，因此，法院对借款借据是否构成对按揭合同的变更不能确定。考虑到继续诉讼的后果等因素，银行方面只得选择撤诉，另行提起上文所述之诉。但是，从法院作出的判决书内容来看，令人遗憾的是，该判决书虽然认定了按揭合同的合法有效性，却仍然回避了对借款借据法律性质的认定，而是认为“虽然银行由于自身的失误在张某所持有的借款借据中记载了错误的月还款额，但张某不应因此而获得不当利益”。很显然，对于按揭合同的履行问题，突兀地插入不当得利的判决理由，是较为不妥的。
笔者认为，本案中的借款借据的法律性质应当是贷款人即银行方面对当事各方已经签订的《个人住房按揭合同》项下的“发放贷款义务”业已履行的初步证明。如果在诉讼过程中，经过证据交换或者法庭质证，双方对借款借据的记载均没有异议，则作为贷款方如约履行了放款义务的证据予以采信。
实际业务操作中，银行所使用的借款借据一般为一式多联复写而成，除了其中的一联作为回单交借款人保管外，其他各联均作为银行内部的前台、会计、信贷等部门的账目处理或凭证管理之用。在交借款人的回单上一般会包含借款合同中的一些基本信息，如借款种类、借款总额、借款期限、借款利率、月还款金额（住房按揭合同的借款借据）等，并明确印有诸如“上述贷款（已核准发放并）已转入借款人账户（或借款合同约定账户、结算账户）”之类的字样，由放款银行加盖印章并由借款人进行签章确认。需要特别注意的是，银行贷款业务中所使用的借款借据与我们日常生活中所说的“借条”、“借钱的凭据”等的法律性质并不相同。“借条”与“借钱的凭据”等一般是当事人借款关系成立的证明，其自身即为借款合同的书面表现形式之一。而银行的借款借据则是在借款合同业已签订、合同当事各方的权利义务已经确定的前提下，在银行履行发放贷款义务之后，作为银行履约的证明而予以使用的。其中虽然可能包含一些借款合同的基本信息，但银行这样做是为了将该份借款借据特定化，使其能够与借款合同形成对应关系。根据银行使用借款借据的主要目的和实际作用，在目前法律、行政法规等规范性法律文件没有作出明确规定，合同当事人之间亦没有予以特别约定的情形下，将借款借据认定为合同的组成部分、借款借据的记载构成对借款合同相应内容的变更，这种观点的确是不正确的。
由于非自然人之间的借款合同属于诺成性合同，在当事人协商一致，签字或盖章时合同即成立生效。作为贷款方，银行即应依照合同约定的借款日期足额向借款人发放贷款，并在此环节向借款人签发借款借据。除当事人之间另有约定或借款人有相反证据加以证明外，借款人在借款借据上的签章应视为对贷款人已经依约履行放款义务即银行方面的合同义务已经履行的认可，而不应将借款借据认定为在当事人之间形成的新合同或对原借款合同的变更。借款借据的此种性质决定了它是银行作为贷款人在经营管理中进行账目处理、风险控制等业务操作的需要。退一步讲，即便由于借款人的原因，拒绝在借款借据上签字，但贷款人有充足的证据证明其已经按照合同的约定及时、足额地向借款人账户或借款合同约定的账户发放了贷款，借款人仍应当按照借款合同的约定全面地履行其相应的义务。
这里还涉及一个看似棘手的问题：如果认为借款借据不是合同的组成部分或者不构成对原合同的变更的话，那么当借款借据上记载的借款金额、借款日期、还款日期等与借款合同的约定或者实际放款情况不符，又该如何处理？笔者认为，在当事人没有特别约定的前提下，对于银行有相应证据证明已严格依照借款合同的约定履行了放款义务的情形，应认定借款借据的书写错误，贷款人可以要求更正，如果借款人拒绝签收正确的借款借据，也不影响借款合同的效力，借款人仍应按照合同约定的借款金额、借款利率、还款日期、还款方式等履行相应的义务。如果贷款银行事实上并未按照借款合同确定的借款金额、借款日期、借款利率等放款，即便银行方面签发了形式上符合合同约定的借款借据，亦应根据具体情况认定该借款合同并未实际履行或贷款银行构成违约。相应地，借款人可以根据法律规定，选择请求法院解除合同或者要求银行承担相应的违约责任。
因此，在本文的案例中，虽然借款借据上确有贷款人和借款人双方的签章，但是很显然，借款借据上的月还款额仅是将借款本金按照借款期限平均计至各月而未考虑利息的计收问题。银行不可以发放无息贷款，按揭贷款的月还款额属于计算、书写上的错误，银行也已经按照合同约定的日期足额发放了贷款，并及时向借款人提出对此错误进行更正。在此种情形下，借款借据的书写错误不能构成对按揭合同的变更，只能表明银行出具的债务履行证明在形式上部分内容不正确，借款人在按揭合同项下的还款义务并没有发生改变。如果认为此借款借据是借贷双方形成了新的合意的话，就会出现本案中的无奈局面，银行作为债权人，要求债务人全面履行合同义务的要求得不到支持，只能选择撤诉，另行提起确认之诉。我们说，很难讲这不是多此一举的做法，并且可能遗留许多潜在的问题。
另一方面，对于上面这个案件，张某及其律师曾主张，借款合同是主合同，保证合同是从合同，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”之规定，认为借款借据不但构成对合同的变更，并且该变更对作为保证人的开发商也是具有法律效力的。但是，由于本案中《个人住房按揭合同》是由贷款人（银行）、借款人（张某）以及保证人（开发商）三方签订的，合同的第十五条约定，“合同的变更和解除”条款特别明确约定“本合同生效后，任何一方不得擅自变更和解除合同。合同的变更，须经甲、乙、丙三方协商同意，并依法签订变更协议。”而借款借据的回单只是由贷款银行单方向借款人送交的，保证人并不参与，更不在借款借据上签章，很显然，此借款借据不应被认为是合同的组成部分及对合同的变更。
事实上，对于借款合同当事人共同约定将借款借据作为借款合同的组成部分、与借款合同具有同等法律效力的情形，银行方面往往在其提供的合同中约定当借款合同记载的借款金额、借款日期、还款日期等项目与借款借据的记载不一致时，以借据为准。而目前的实际操作中，要求借款人先签章后打印或填写借款借据的情况不在少数，客户要谨防银行利用此种手段免除自己的违约责任，侵害客户的合法权益。这也从另一个角度论证了在借款合同没有作出相应约定的前提下，将借款借据定性为合同组成部分和对借款合同的变更所潜在的、可能诱发的银行的道德风险和信用缺失。这既侵犯了合同其他当事方的意思自治的权利，同时也不利于对客户合法权益的保护。
此外，有一种观点认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第七十一条“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”的规定，可主张本案中借款借据的错误属于银行的“重大误解”。这样，就可以按照《中华人民共和国民法通则》第五十九条或《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十四条的规定，对于重大误解的民事行为或者因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。但是，此种撤销权的行使必须以法院认定“重大误解”成立、同时撤销权亦未消灭为前提，并且对于借款借据的错误是属于“重大误解”的“民事行为”还是“合同”上，又会回到对借款借据是否为按揭合同的组成部分、构成对按揭合同变更这个问题的认定当中来。所以对达成诉讼目的而言，这不是理想高效的解决之道。
二、判决执行的尴尬境遇
应当说本案的判决还是基本合理的。但是对于判决的执行问题，却留下了无法回避的尴尬与隐患。虽然判决书主文认可住房按揭合同的合法有效性，但由于法院只确认了2004年4月9日签订的合同项下张某的月还款金额，驳回了其他诉讼请求，所以遇到法定利率调整或双方约定的借款偿还方式的变更，将导致原合同项下的月还款金额的变动，如张某仍不履行还款义务，银行将无法依据此判决书请求法院执行变动后的月还款额，因而可能再次面临讼累。事实上，这种忧虑并不是多余的。中国人民银行决定，从2004年10月29日起上调金融机构存贷款基准利率，个人住房5年期以上贷款利率由原来的5.04％上调为5.31%。按照住房按揭合同约定，此法定利率的调整将于2005年1月1日起执行。同时，由于被告张某已经提出上诉，本案将不可避免地被拖入二审诉讼阶段。如果银行方面没有对一审判决提出上诉，那么在二审法院开庭审理时，再行提出要求按照人民银行上调利率的新规定重新确定月还款数额，法院能否支持还是一个未知数。
另一个现实的问题是，本案中张某购买的商品房即将面临交房，一旦张某入住，银行对抵押物处分权的行使将受到极大的限制与阻碍。根据最高人民法院2004年11月4日公布并于2005年1月1日起施行的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”，及第七条“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行”等规定，银行方面在案件的执行阶段必然还会面临对所谓“超过生活必需”等执行条件的证明问题。这也正是银行方面急于起诉、想要早日得到生效判决的一个重要原因。
三、银行在住房按揭业务操作中存在的其他问题
应当说，此案中，银行方面的《个人住房按揭合同》中没有明确地写出月还款额，不是没有补正的方法。根据按揭合同中约定的借款总额、借款利率以及还款方式、月还款额的计算方法等条款，是可以确定月还款的具体金额的。如果确因银行提供的按揭合同约定不明，给借款人造成一定的损失，双方可以就此损失的弥补在法律、法规允许的范围内进行协商或者由借款人请求法院予以合理判决，而不能成为借款人不按照按揭合同的约定履行其义务的借口和理由。但是，我们必须承认的是，月还款额条款的缺乏的确是一个很大的瑕疵，需要及时地加以修改完善，使借款法律关系更加明晰。
本案中，由于张某多次明确表示将不按照合同的约定还本付息，银行方面曾经想到要单方解除《个人住房按揭合同》，由开发商返还已发放的借款并不再履行交房义务。根据《合同法》第九十三条规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，笔者认为，银行方面如果想在此类纠纷中争取主动，可以在按揭合同中合理约定其对合同的“单方解除权”条款，这样再行使相应的权利就会比较的稳妥。
最后，本案中作为银行一方在业务操作中的错误也是比较明显的。鉴于目前银行在其所签订的某些借款合同中明确约定“当借款合同的约定与借款借据不一致时，以借款借据为准。借款借据是借款合同的组成部分，与借款合同具有同等法律效力”，如果银行业务操作人员再出现本案中类似的工作失误，那么将给案件的诉讼带来更大的麻烦。因此，银行方面必须汲取教训、警钟长鸣，建立与按揭贷款业务特点相一致的风险控制机制。如对约定借款借据构成对借款合同变更的情形，应当严格执行对借款借据内容的复核制度，即具体前台经办人员与行章保管人员的双重审核机制，切实将按揭贷款中银行的风险降到最低点。
2005 > 2005年总第62辑