一、写作动机
我国商法研究有一个特点，就是在研究有关问题时，往往忽略有关问题的民法基础。我国民商法采用民商合一的体例，在法律适用上，商法作为民法的特别法，在商法有特别规定时应优先适用其规定，在没有特别规定时则适用民法的基本规定。可是从许多商法著作中可以发现，著者往往在我国有关法律中未对有关商法问题作出特别规定时，即径认为我国法律没有相关规定，属于立法、制度的缺漏，继而主张在法律适用上应参考某国立法例，或在立法上建议引进某制度，以完善我国立法。其实，在许多情况下，所谓的缺漏并非缺漏，只是法律未在有关商法规范中作出规定，而在民法基本法中实际已存在解决依据。比如公司董事注意义务的问题曾经引起广泛的讨论，许多论者认为《中华人民共和国公司法》仅就董事的忠实义务作出了规定，却未对注意义务作出规定，即属于制度上的缺失，随而建议应仿效其他立法例引进董事注意义务制度。实际上，在民法基本法中本来就存在确立董事义务的依据，即根据民法中的合同解释规则，本来就可通过解释董事与公司之间的合同关系确立董事的注意义务。法律并未明确采用“董事注意义务”的用语，并不代表法律不承认其存在，或甚至否定其存在，这正是抽象立法技术在规范上的特点。
对于信用证法律关系亦然，我国目前并无专门的信用证立法，但并不意味在信用证制度上存在严重的缺漏，对于许多信用证法律关系中的问题，本来就可以通过民事基本法中的规范予以解决。比如信用证独立原则，此乃开立信用证在民法上作为开证银行的债务约束的当然效力。此外，开证申请人原则上亦不得要求开证银行拒绝向信用证受益人付款，并不得以其已通知开证银行而拒绝履行其对开证银行的付款义务，对此问题在民事基本法上同样有充分的依据。本文就处理此问题在民法上的依据进行论述，以从一个角度说明商法问题多具有其民法基础。
二、信用证开证申请人不得要求开证银行拒绝付款的法律依据
开证银行开证后，受益人提交符合信用证要求的文件的，不可撤销信用证开证申请人何以无权阻止开证银行付款？有人认为根据合同解释规则，将国际惯例作为当事人的意思表示，而认为此效力乃基于开证银行与开证申请人的意思表示而发生。但是，难道除了现行法上未明确规定的国际惯例，在现行法的明文规定里，就没有提供依据吗？难道在国内的信用证交易或类似的委托付款交易中，开证申请人或委托人就有权阻止开证银行或付款银行付款吗？况且，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款的规定，只有在国内法律及我国参加或缔结的国际条约没有规定时，方得适用国际惯例。本文以为，开证申请人不得阻止开证银行付款，在我国现行法律下本来即有充分的依据，无须动用国际惯例，有关法律依据，亦同样适用于境内交易。
开证申请人与开证银行之间的关系在性质上为委托合同关系，开证申请人为委托人，开证银行为受托人，开立信用证并处理付款事宜为委托事务。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》第三百九十九条规定，开证银行作为受托人，根据委托合同负有按照作为委托人的开证申请人的指示处理委托事务的义务。开证申请人指示开证银行向受益人开立信用证，开证银行自须按该指示行事。如此说来，开证申请人于其认为需要时，比如作为货物出卖人的受益人未根据买卖合同交付货物，自得指示开证银行拒绝向受益人根据信用证付款。既然开证银行根据委托合同负有按照开证申请人指示处理委托事务的义务，则开证银行岂非必须按照开证申请人的指示拒付信用证？如开证银行不拒绝支付受益人，岂非违反其在委托合同下的义务而应对开证申请人承担违约责任？如对开证申请人的权利与开证银行的义务作深入分析，情况尚非如此。
就开证申请人享有的向开证银行作出指示的权利（即指示权）的性质而言，乃属于基于委托合同的形成权，开证申请人根据指示权得确定委托事务具体内容的，从而形成其本身要求受托人处理委托事务权利及受托人处理委托事务义务的具体内容。指示本身，为指示权的行使，属于形成权行使的单方民事法律行为。
信用证委托合同的委托事务，首先在于开立信用证。开证申请人向开证银行作出指示，形成开证银行第一项处理委托事务义务的内容—开证义务。开证银行履行该义务，向受益人开立不可撤销信用证。开证行为，本身亦为民事法律行为，性质上属于对受益人承担债务的承诺（债务约束）。开证银行因开证行为而承担独立于开证申请人在基础关系（如买卖合同）下义务的付款义务。开证银行若不履行其基于开证行为而发生的付款义务，即构成对受益人的违约责任。因此，开证后开证申请人又指示开证银行不向受益人付款，如开证银行依该指示拒绝付款即构成对受益人的违约。可见，开证申请人在开证银行按其指示开证后，又再指示开证银行不付款，势必导致开证银行构成违约并承担相应责任。因此，开证申请人在开证后又作出不付款的指示，可认定该指示构成违反诚实信用原则的形成权行使（《合同法》第六条）。
由于《合同法》第六条仅以基本原则的方式规定了行使权利不得违反诚实信用原则，而未对违反诚实信用原则行使权利的法律后果作出具体规定，因此违反诚实信用原则行使形成权的法律后果尚待进一步解释。权利按其行使方式，可分为须通过法律行为行使的权利及无须通过法律行为行使的权利，前者以形成权为典型，后者则以请求权为常见。请求权的行使，权利人仅须向义务人提出履行要求，即发生权利行使的效力，义务人应根据权利人要求履行义务，否则权利人得通过诉讼强制义务人履行。当请求权的行使违反诚实信用原则时，其法律后果主要为发生义务人的抗辩权，但权利本身并不消灭，在不违反诚实信用原则的情形下权利人仍得行使其权利[1]。至于形成权的行使，在解释上一方面可参照请求权的法律后果，认为形成权行使所形成义务的权利人得取得对抗该义务的抗辩权（抗辩权说）。此外，由于形成权的行使在方式上须通过法律行为行使，因此在解释上存在更大空间，即可认为行使形成权的法律行为不生效力（不生效力说）。无论是抗辩权说还是不生效力说，在《合同法》第六条的原则性规定下，均属于符合法律文义的解释。
就开证申请人对开证银行的指示权而言，依不生效力说，开证申请人违反诚实信用原则行使指示权，指示开证银行拒绝付款，并不发生指示的效力，因此并不形成开证银行不向受益人付款的义务，开证银行即拒绝按开证申请人指示行事，亦不构成违反按指示处理委托事务义务的违约责任[2]。依抗辩权说，开证申请人的指示仍发生形成开证银行不向受益人付款的义务的效力，亦即发生开证申请人要求开证银行不付款的权利的效力，但开证银行对开证申请人的该项权利享有抗辩权，故纵不履行其不付款义务亦不构成违约。
不生效力说及抗辩权说以不同的理由构成说明了何以开证银行未按开证申请人指示不作出付款亦不构成违约。至于开证银行仍按该违反诚实信用原则的指示不向受益人付款的情形，开证申请人与开证银行的法律关系如何，以下再分别就抗辩权说与不生效力说予以说明。
在抗辩权说下，由于开证银行不予付款的指示仍发生形成开证银行不向受益人付款的义务，仅开证银行有不履行该义务的抗辩权而已。因此，开证银行仍按该违反诚实信用原则的指示不向受益人付款的，不过是开证银行不行使其抗辩权而已。开证银行的拒绝付款，仍属于其处理委托事务义务的履行，属于委托事务的处理。开证银行因拒绝付款而对受益人承担违约责任的，亦可根据《合同法》第四百零七条规定要求开证申请人赔偿其损失；或纵认为开证银行就其违反对受益人基于开证行为而发生的义务具有可归责事由而不适用《合同法》第四百零七条规定的，亦可认为开证银行因承担违约责任而赔偿受益人的价款，属于为处理委托事务垫付的必要费用，开证银行可根据《合同法》第三百九十八条要求开证申请人偿还该费用及其利息。
至于不生效力说，在逻辑上，开证银行按“指示”不予付款的，由于开证申请人的指示并未形成开证银行不向受益人付款的义务，开证银行不予付款的，并不构成处理委托事务义务的履行，其因此而对受益人承担违约责任所受损失，因该不予付款不属于委托事务的处理而不得依《合同法》第四百零七条要求开证申请人承担赔偿责任。更有甚者，由于不予付款的指示不生效力，指示前的委托合同关系内容并未发生变更，故开证银行仍负有按先前明示或默示的指示向受益人付款的义务，从而开证银行不予付款即构成应予付款义务的违反，即构成对开证申请人的违约责任。显然，开证银行因遵循开证申请人的“指示”而要自行承担损失并对开证申请人承担违约责任，其后果对开证银行甚为不利，这样的逻辑亦非常不合理。不过，这样的解释实际上忽略了开证申请人违反诚实信用原则指示的其他效力，即该指示实际上亦可以解释为属于将委托事务由付款变更为不付款的要约，开证银行以明示或通过不付款的行为承诺，则委托事务变更为不付款。开证银行的不付款仍属于处理委托事务义务的履行。以此观点为根据，对于开证申请人违反诚实信用原则指示的效力，可作如下的具体解释：
开证申请人指示因违反诚信原则虽不生指示的效力，但并非不生任何其他效力。该指示从形成权行使的角度看为不生效力，从行使形成权的单方民事行为的角度看则为无效。开证申请人指示虽无效，但尚可认为该指示实际为开证申请人向开证银行作出的变更原指示所形成的付款义务的要约。在此解释下，如开证银行仍按原指示付款的，即属于履行原指示所形成的付款义务；如开证银行按违反诚实信用原则的指示不付款，或表示将依开证申请人指示不付款的，则可认为开证银行对开证申请人的要约作出承诺，从而发生变更原来的付款义务为不付款义务的效力，继而开证银行按照指示不付款的，亦属于处理委托事务义务的履行。开证银行因不付款而对受益人承担违约责任的，可作为处理委托事务所受损失，或为处理委托事务而垫付的必要费用，而由开证申请人赔偿或偿还。
但是，在不生效力说下要达到上述法律后果，其前提是违反诚实信用原则而无效的指示能转化为要约。在法律对无效法律行为的转化有明确规定的立法例下，此转化效力的发生应不成问题，但在我国未对无效民事行为转化作出明确规定的情况下，则须通过意思表示解释确立此一转化的效力。这在理论上虽非完全不合理，但多少有过度拟制的嫌疑。因此，在我国先行法律下，笔者仍倾向于抗辩权说。 [1]最典型的情形即权利失效，在权利失效下，权利人并不丧失权利，而仅义务人享有对抗权利人行使权利主张的抗辩权。关于权利失效的效力，见王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，312页。
[2]行使形成权依具体情形构成诚实信用原则的违反，解释上可认为该行使已超出形成权的权利范围，从而构成无形成权的权利行使，因此所作出的单方民事法律行为无效。
2005 > 2005年总第62辑