这个特别约定条款是否有效

　　〔案情介绍及法院判决要旨〕
　　2000年9月19日甲先生（原告）购买了上海大众桑塔纳2000型轿车一辆。购车的同时，车辆的销售公司即代为办理了车辆保险事宜。承保单位是乙保险公司（被告）。甲先生在缴纳车款的同时，缴纳了保险费。当日，被告向原告签发了《乙保险股份有限公司机动车辆保险单》。根据该保单，甲先生投保了车辆损失险和第三者责任险等基本险，以及全车盗抢险、车上责任险、玻璃单独破损险等附加险。2000年10月15日，该车在位于甲先生住所附近的停车地点发生全车被盗的保险事故。发现车辆被盗后，甲先生立即向公安部门报了案。三个月后，由于公安机关未能破案。甲先生按照保单及《机动车辆保险条款》的有关规定向被告提出赔偿请求。保险公司以甲先生未办理行驶证，违反保单“特别约定”为由，拒绝赔偿。该“特别约定”规定：“本保单自行驶证登记的次日零时起生效。”这样的处理，甲先生当然不满意，于是将保险公司推上法庭。
　　一审法院经审理认为，保险合同合法有效，保险公司采取格式条款形式作出规定或特别约定与他人签订合同，应遵循公平原则，保险公司的特别约定与保险合同中的保险期限有所冲突，明显侵犯了原告在保险有效期间的合法权益，特别约定有悖于公平原则。因此，保险公司应按照保险合同的约定向原告赔付。
　　保险公司不服，提出上诉，其主要理由是，保险公司没有采取格式条款形式同被上诉人签订保险合同，“特别约定”是经双方当事人认可的，没有违反公平原则，故不应承担赔偿责任。
　　二审法院推翻了一审法院的判决，以中国保监会下发的《机动车辆保险条款》(2000版）第五条第十一款[1]为依据，认定保险公司拒赔并无不当，驳回了甲先生的起诉。[评析]
　　尽管保险公司在向被保险人发出的《拒赔通知书》中将《机动车辆保险条款》第五条第十一款以及保险单的特约条款都列为拒赔的依据，但是在案件的整个审理过程中，无论是原告还是被告，对二审法院作为惟一判决依据的《机动车辆保险条款》第五条第十一款都没有给予过多的关注。在一审阶段，双方没有就此展开辩论，一审法院在判决中对此也没有作出认定。显然，双方当事人和一审法院都不认为这个条款是本案的一个焦点问题。因为，这一条款的适用与险种有关，它并不适用于本案的车辆盗抢险。
　　《机动车辆保险条款》将机动车辆保险的险种区分为基本险和附加险。这种区分在投保阶段是有意义的，它是对投保人购买保险险种的一种限制—不得单独投保包括“全车盗抢险”在内的附加险险种。但是，基本险和附加险在保险责任、保险事故、费率、责任免除、赔偿处理等条款方面，都有各自独立的规定，保险费也是单独计算，相互之间没有包含关系。因此，基本险和附加险的这种区别在理赔阶段则无意义。当保险事故发生之后，保险人将根据保险事故的不同种类，适用不同险种的合同条款来进行理赔。本案所涉及的《机动车辆保险条款》第五条第十一款是在基本险项下的，该条款是基本险“车辆全损险”条款，只适用于基本险；而本案的保险事故是全车被盗，被保险人索赔所依据的是其投保的全车盗抢险，该险属于附加险，因此，《机动车辆保险条款》第五条第十一款不应适用于全车盗抢险。
　　在全车盗抢险的责任免除条款中并不包括“车辆没有公安交通管理部门核发的行驶证和号牌”的规定。而且在第五条的“赔偿处理”中明确规定，如果被保险人没有能够提供机动车行驶证的，增加0.5％免赔率。由此可见，全车盗抢险并没有把无行驶证和号牌作为拒赔的条件之一。如果说这是和基本险条款有相互抵触之嫌，那么《机动车辆保险条款》规定得很清楚—“附加险条款与基本险条款相抵触之处，以附加条款为准”，据此仍然可以否定第五条第十一款在全车盗抢险理赔时的效力。
　　在二审阶段，保险公司在上诉状中只是提到，即使认定“特别约定”无效，保险合同已发生效力，那么凭借《机动车辆保险条款》第五条第十一款的规定，上诉人也可以拒赔。通过上述分析，我们可以看出，这条上诉理由是很难站得住脚的。但是，遗憾的是，二审法院的判决恰恰采纳了这一理由，而对本案中双方争议的问题—保险单中特别约定条款的效力，却避而不谈。无论是一审还是二审，特约条款一直是双方争议的焦点。一审法院的判决也是在对这个问题作出了明确的认定之后，判令保险公司败诉。在二审期间，保险公司在其上诉状中，再次连篇累牍地对这个特约条款进行了论述。就这个特别约定的效力，双方的观点针锋相对，其核心是，这个条款是否是格式合同条款，是否有效，而这才是本案的关键。我们就此特约条款作一分析。
　　一、关于格式合同条款
　　我们先来看看什么是格式合同条款。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条第二款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据这一规定，格式条款具有这样一些特点：“它是当事人一方为了重复使用的目的而预先拟定的；适用于不特定的相对人；具有定型化的特点；相对人在订约中处于附从地位”[2]。归纳起来，体现在三个方面。首先，从其制定的过程看，是一方当事人预先拟定的，而非双方当事人协商一致的结果；其次，就其内容而言，是已经确定了的，不因当事人而改变；第三，就主体而言，合同的相对人是不确定的，且处于附从地位，即，对条款只能表示接受或拒绝，而无权表示异议或修改。其中，内容的定型化和相对人的附从地位是判断一个条款是否是格式条款的核心。因为，“未与对方协商”与“不能与对方协商”并不是一个概念。《合同法》第三十九条的本意，应该是指“订立合同时不能与对方协商的条款”[3]。有些条款虽然是一方当事人预先拟定，但是，并非不可以协商，而是由于另一方当事人出于误解或其他原因，而没有行使或放弃了这项权利。因此，在对是否构成格式条款作出判断时，应结合其特点，看是否在事实上剥夺了相对人自由表达利益诉求的权利。
　　就本案而言，保险单所适用的《机动车辆保险条款》是由保监会统一制定，下发各保险公司实施的[4]。这些条款属于格式条款，是毋庸置疑的。那么特别约定条款是否是格式条款呢？由于它戴了一顶“约定”的帽子，就使界限变得模糊起来。从《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第二十条关于“特别约定条款”规定的立法本意来看，是要赋予投保人和保险人一定的契约自由，就保险合同的基本条款无法涵盖的某些事项，通过双方协商一致的方式加以确定，以此作为基本条款的补充。但是，在实际操作中，保险单上的特别约定条款都是保险公司事先拟定的，其内容是确定的，不是针对某个人的专门“约定”，而是针对不特定的众多投保人的“规定”。甲先生不过是这众多投保人中的一员。投保人对这个条款只能表示接受或者拒绝，而无权表示异议或加以修改，完全没有与保险公司协商的机会。这一事实，保险公司是无法否认的，因为它无法证明这是双方协商的结果。因此，特别约定条款完全符合格式条款的各项特点，投保人在事实上被剥夺了就自身利益作出意思表示的权利。因此，它与基本条款一样，也是格式条款。
　　由于格式条款的存在造成了事实上的契约不自由和当事人地位的不平等，我国的相关法律对格式合同进行了一定的限制性规定，其目的就是为了保护作为弱势一方的受要约人的合法权利。
　　《合同法》第三十九条、第四十条和第四十一条对格式合同条款进行了规制。其中第三十九条的有关规定，为格式合同内容的提供者设定了两项基本义务。第一，“采用格式合同条款订立合同的，在确定合同内容时确定应当遵循公平的原则。”第二，说明义务，即，“提供并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。第四十条是对格式合同无效的规定；第四十一条则是通过对格式合同的解释来保护处于相对弱势地位的受要约人利益。这两条均是围绕着公平原则展开，因此，第三十九条所确定的内容是对格式合同进行规范的核心内容。其所涉及的公平原则是民法的基本原则，《合同法》在此特别指出，在于对公平原则的再次强调。公平与否是判定格式合同条款是否有效的一项重要标准。
　　保险合同是典型的格式合同，而且专业性很强。因此，《保险法》在其有关保险合同的规定中充分地体现了《合同法》对格式合同的规制。例如，《保险法》进一步强化了保险人的说明义务，明确规定保险人应向投保人说明保险合同的内容，对于免责条款，则需承担“明确说明义务”；关于保险合同的解释也与《合同法》所规定的格式合同的解释一致，明显倾向处于弱势地位的被保险人和受益人的利益。但是，在实务操作过程中，说明义务或明确说明义务，以及合同的解释，均难以达到有效保护被保险人和受益人的实际效果。就说明义务或明确说明义务而言，其履行的判定标准是难以把握的。怎样才算是说明或明确说明了？被保险人往往难以举证，而且，即使说明义务履行得不够充分，也不会必然就导致条款的无效。至于合同的解释，其必须有一个前提，即合同条款的模糊性，如果条款本身规定得十分清楚，例如本案中的特别约定条款，就会不存在解释问题。因此，仅从这个角度也就难以构成对被保险人的救济。因此，对保险合同的格式条款进行规范的核心依据仍然是公平原则。
　　二、关于特约条款的效力问题
　　所谓的公平，简而言之，就是要在交易过程中兼顾双方当事人的利益，一方不因其所具有强势或垄断地位而侵害另一方的权益。在本案中，判断保险单中的特别约定条款是否有效，同样应以是否符合公平原则为依据对其进行衡量。以行驶证登记日的次日作为保单生效的日期，换言之，即以行驶证的取得作为保单生效的要件，这样的规定是有违公平原则的，应是无效条款。这里需要从两个方面来看，第一是保单生效的时间，第二是行驶证的问题。
　　（一）保单生效的时间问题
　　特约条款的规定导致保单所载明的保险期限和保险公司实际承担保险责任的期限之间发生冲突，侵害了投保人的利益，因而有悖于公平原则。一审法院也正是从这个角度否定了特约条款的效力。
　　保单作为保险合同的凭证，其正面所载明的保险期限—“2000年9月19日零时至2001年9月19日零时”应该就是保险合同的有效期间，也是保险公司承担保险责任的期间，该期间为一年。而特别约定“本保单自行驶证登记日的次日零时起生效”，却使保险合同的生效时间推后，使保险公司承担保险责任的期间少于保单所载明的保险期限。这与行驶证的办证程序有关。
　　根据行驶证办证程序，保险单签发在前，而行驶证办证之日在后。行驶证的取得需要一定的时间，并非是在购车当日即可取得，而是在车辆合格证明、机动车销售统一发票、车辆保险单、车辆附加费缴费收据齐备，验车完毕之后办理。其中，保险单是办理行驶证的一个必要条件[5]。这样，对于购车客户来说，必须毫无选择地先办保险并全额缴纳保险费。但是，由于有特别约定条款在先，行驶证没有办下来之前，保险单不生效，这时的保险等于虚设。合同的双方，一方只承担义务，而另一方只享受权利。权利和义务应该是对等的，享有权利的同时，应承担相应的义务。作为投保的购车客户而言，已经履行了交纳保险费的义务，却无法享受保险公司提供保险服务的权利，出险之后得不到补偿；而保险公司在收取保险费之后，行驶证登记之前这一段时间内，如果投保人出险，保险公司可以不履行赔付义务。保险公司凭借其优势地位，以格式条款在事实上免除其一定时间段内的义务，这显然有失公平。针对这样的做法，我们也可以适用《合同法》第四十条的规定作出判断，即“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。
　　从合同法的角度看，本案所涉及的保险合同属于“不要式合同，诺成合同”[6]。按照《合同法》有关合同订立及合同效力的规定，诺成合同成立即应生效。虽然《合同法》也相应地规定“当事人对合同的效力可以约定附期限”，但是，本案有关合同生效期限的条款属于格式条款，·该条款所约定的期限明显侵犯了相对人的利益，因此，《合同法》的这条规定不应适用于本案。在本案中，保险人已出具了签字盖章的保险单，投保人一方履行了交纳保险费的主要义务，保险公司接受并开具了发票，该保险合同已经依法成立。《合同法》第四十四条明确规定“依法成立的合同，自成立时生效”，保险合同已对双方当事人构成约束，保险人应严格按照保单中规定的保险期限，履行其义务。
　　（二）关于行驶证的问题
　　保险公司将行驶证作为保险单生效的条件，虽然有其合理性，但是应根据车辆的新旧不同而加以区别对待。行驶证就是车辆的身份证，如果一辆车没有身份证，就像一个人没有身份证一样，其来历是可疑的。旧车在续保或新投保时，投保人如果无法出示车辆行驶证，保险公司无从判断车辆的状况和权属情况，可以以此拒保，或以特约条款的形式免除保险公司的责任，由此产生的后果由被保险人自行承担。但是，对于新车而言，原本就没有行驶证，行驶证是否能及时办下来并不取决于投保人自身。核发行驶证是公安交通管理部门的行政行为，投保人无法控制，因此，以投保人无法控制的政府部门的行政行为作为保险生效条件，这对投保人来说也是不公平的。从法律角度讲，行驶证有两个功能，第一，是车主与车辆之间所有权关系的一种凭证；第二，说明该车已经合法检验，符合安全行驶的标准，可以上路行驶。就这两种功能而言，行驶证对新车的保险合同的成立与否并不具有决定性的意义。
　　我们先来看第一个功能，如果说保险公司以行驶证作为保险单生效的条件，其目的是为了认定车主与保险车辆之间的所有权关系，从而确认投保人对保险标的享有保险利益，防止投保人以其他车辆骗保，或者投保人是通过非法途径获得的车辆，那么，这样的理由是不能成立的。行驶证并非是被保险车辆特定化的惟一标志，购车发票已经可以证明车主和车辆之间的关系。保险公司在为新车开具《机动车辆保险单》时，也是以购车发票所载明的内容为准。在保险单中，被保险人（即购车人）、厂牌型号、发动机号、车架号等栏目已填写清楚。其中，被保险人已经确定，厂牌型号、发动机号、车架号等已足以将车辆与车辆之间区别开来。很显然，该保险单已经对其所保的保险车辆进行了特定化，明确了其所保车辆是此车而非彼车。被保险人与作为保险标的的车辆之间的保险利益关系也已十分清楚。而且，该保险单中有关被保险车辆号牌号码一栏已被保险公司以星号填实，由此可见，保险公司在签发保险单时，也没有把车辆号牌号码作为车辆特定化的必备要件。保险公司签发保单的行为，事实上已经认可了被保险人的身份、被保险人对被保险标的以及被保险人对标的享有保险利益等诸多事实。那么，保险公司又在特别约定中将行驶证作为保险合同生效条件，这就令人费解了。
　　我们再来看第二个功能。如果保险公司是从车辆安全的角度考虑，那么应该区分不同险种。本案所涉及的保单中包括了车辆损失险、第三者责任险、车辆盗抢险等不同险种，不同的险种所针对的保险事故不同，保险公司的保险责任也是不同的。根据《机动车辆保险条款》，以作为基本险的车辆损失险为例，保险公司保险责任的范围是，“被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆的过程中，因下类原因造成保险车辆的损失，保险人负责赔偿：1．碰撞、倾覆，2．火灾、爆炸……”而车辆盗抢险的保险责任范围是“保险车辆全车被盗窃、被抢劫、被抢夺，经县级以上公安机关刑侦部门立案证实，满三个月未查明下落……”通过上述条款的规定，我们可以看出，车辆损失险针对的是保险车辆在使用过程中所发生的某些保险事故，保险车辆的使用是其前提之一，因此车辆本身的适用性及原有安全状态就十分必要了，因此需有关部门对车辆进行检验。但是，车辆盗抢险与保险车辆的使用及适用性无关，车辆的安全状态及适用性与盗抢的保险事故的发生并无直接必然的联系，更何况，法律规定及保险合同都不禁止车辆在行驶证登记之前进行“移动”。
　　三、小结
　　本案虽然已经终审，但是，二审法院的判决实在是难以令人信服。此类案例可能并不少见，中国保监会和保险公司也意识到了这其中的问题。中国保监会在《机动车辆保险条款解释》第十九条中，仍然坚持发生保险事故时，保险车辆必须具备两个条件，其中之一是，保险车辆须有公安交通管理部门核发的行驶证或号牌。但同时规定，“但保险合同另有书面约定的情况下，保险人应承担保险责任。其中，另有书面约定是指保险合同中作出的明示的、与该条文内容相反的约定。如：……或政府部门规定需先保险后检验该发号牌的新入户车辆等。”保险公司在实践中也开始有一些变通的做法，例如，人保在为新车制作保单时，先为新车设定一个临时号牌，并在特别约定条款中规定，临时号牌取得时，保单开始生效。在行驶证取得之后，再通过批单加以变更。但是，这一做法手续较为烦琐，为投保人、汽车经销商和保险公司都带来了一定的不便，而且车辆损失险等确实宜在行驶证下发之后生效。其实，特别约定条款仍然可以按本案中这样规定，只要在特别约定条款中明确地将全车盗抢险排除在外即可，换言之，将全车盗抢险的保险期限与保单所规定的期限一致即可，或者，将全车盗抢险另行开具保单，而其他与车辆安全性、适用性有关的险种仍可以从行驶证登记之日起计算，同时将保险期限顺延，使其满一年。　　[1]《机动车辆保险条款解释（2000)》第五条的规定：“下列情况下，不论任何原因造成保险车辆的损失或第三者的经济赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（十一）除本保险合同另有书面约定外，发生保险事故时保险车辆没有公安交通管理部门核发的行驶证和号牌，或未按规定检验或检验不合格。”
[2]王利明：《合同法新问题研究》，157～159页，北京，中国社会科学出版社，2003。
[3]王利明：《合同法新问题研究》，159页，北京，中国社会科学出版社，2003。
[4]1995年的《保险法》第一百零六条的规定，“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。”2002年修订的《保险法》将此条修改为：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。”
[5]2000年公安部颁布的《机动车登记办法》第十一条规定“车辆管理所办理注册登记时登记下列事项：……（八）机动车办理保险的种类、保险的日期和保险公司的名称；……”2004年新颁布的《机动车登记规定》中作了修改：“车辆管理所办理注册登记，应当登记下列内容：……（九）机动车办理第三者责任强制保险的日期和保险公司的名称；……”
[6]周玉华：《最新保险法法理精义与实例解析》，北京，法律出版社，2003。