刑法中的洗钱行为和非法经营行为

　　
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对洗钱行为和非法经营行为均有所规制。根据《刑法》第一百九十一条及相关刑法修正案，洗钱可以简单概括为明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，以提供资金账户、协助将财产转换为现金或金融票据、通过转账或其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外或者以其他方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为[1]。根据《刑法》第二百二十五条规定及相关修正案，非法经营是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，或者买卖进出口许可证或批准文件，或者非法经营证券、期货或者保险业务，或者从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序、情节严重的行为[2]。本文将就这两种行为，结合广州汪照洗钱案和杭州封伟龙非法经营案，展开一系列简单的评析。
　　一、典型的洗钱：中国洗钱第一案—广州市海珠区人民检察院诉汪照洗钱案[3]
　　广州市海珠区法院经审理查明：2001年底，被告人汪照认识区丽儿后，在明知区丽儿的弟弟区伟能从事毒品犯罪并想将违法所得转为合法收益的情况下，于2002年8月伙同区丽儿、区伟能二人，以区丽儿、区伟能出资的520万港元（其中大部分为区伟能毒品犯罪所得），购得广州市百叶林木业有限公司60％的股权，汪照协助区伟能运送了购买公司股权的转让款。事后，区丽儿、区伟能将公司更名为广州市腾盛木业有限公司，由区丽儿任该公司法定代表人，直接管理财务。汪照挂名出任公司董事长，每月领取人民币5000元以上的工资。此外，区丽儿、区伟能还送给汪照一辆奔驰牌小汽车。公司更名后，区丽儿、区伟能以经营木业为名，采用制造亏损账目等手段，掩饰、隐瞒其违法所得的来源和性质，意图将区伟能的毒品犯罪违法所得转为合法收益。2003年3月16日，汪照及区丽儿、区伟能被公安机关抓获。根据此事实和相关刑法条文，判处被告人汪照有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币275000元。
　　对比本案事实和法律，我们可以发现：本案主体、客体、犯罪的客观方面和主观方面一个不少。这是一宗典型的洗钱罪，最典型之处体现在行为人的行为方式（犯罪的客观方面）和行为人行为时的心态（犯罪的主观方面〕这两点上。第一，本案的洗钱方式属于《刑法》第二百二十五条规定的第五种情形，即“其他方法”，具体做法是让毒品犯罪分子区姓姐弟用非法资金收购公司股权，而后“采用制造亏损账目等手段，掩饰、隐瞒其从事毒品所得的来源和性质”。第二，被告人汪照在主观方面是直接故意，即“明知区丽儿的弟弟区伟能从事毒品犯罪并想将违法所得转为合法收益”。而且“汪照协助区伟能运送了购买公司股权的转让款”这一情节也能在一定程度上证明“掩饰、隐瞒其（非法所得）来源和性质的行为”这个特定目的存在，这就进一步认定被告人汪照是直接故意[4]。而且，本案的量刑也在法官可以自由裁量的限度内，并无不当。由此，本案具标本意义，成为中国洗钱判决第一案。
　　二、不典型的非法经营：澳门赌资洗钱第一案—杭州市下城区人民检察院诉封伟龙非法经营案[5]
　　杭州市下城区人民法院经审理查明，2001年11月至12月间，应澳门人陈志方的要求，被告人封伟龙共收取人民币1208万余元，多次向他人非法收购美元、港元，后全部兑换成港元共计716.7万元卖给陈志方。被告人封伟龙从中牟利3500元。具体事实如下：
　　2003年11月4日，方卫华为还陈志方赌资，将122万元人民币打人封伟龙的工商银行账户内，由陈志方在杭州的代理人沈卉通知被告人封伟龙钱款已到账，被告人封伟龙通过其朋友叶林将该款兑换成17.72万美元后，再通过杨久华在中国银行浙江省分行的账户将其中的14.67975万美元置换成114万港元后，由沈卉取款，并转交给陈志方。
　　同年11月6日，王益芳为还陈志方借款，将280万元人民币打人被告人封伟龙的中国银行账户，由沈卉通知封伟龙，封伟龙通过叶林将部分人民币兑换16. 84万美元，再由杨久华在建设银行浙江省分行、中国银行浙江省分行将部分美元兑换成130万港元；被告人封伟龙还向朱海明购得港元60万元；被告人封伟龙将上述190万港元卖给陈志方。其中130万港元通过沈卉转交陈志方，60万港元及购汇剩余人民币则由封伟龙直接交给陈志方。
　　同年12月18日，何一飞应陈志方要求，为还陈志方的借款，将35万元人民币交给沈卉，由沈卉将其中的34.94万元打人封伟龙的银行账户内，被告人封伟龙得款后即向朱海明购得32.7万港元后卖给沈卉，由沈卉代收。
　　同年12月19日，吴海勇按陈志方指定将771万余元人民币打入封伟龙的中国工商银行的账户内，封伟龙收款后分别向朱海明购得70万港元、向鲁榕梁购得87万港元、向贝红旗购得170万港元、向俞永茂购得100余万港元。当日下午被告人封伟龙携带上述440万港元在杭州市自考办门口与沈卉交易时被公安机关抓获。
　　2004年6月23日，杭州市下城区人民法院认定封伟龙非法经营罪成立，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
　　针对本案，《刑法》第二百二十五条本身和相关刑法修正案无法规制，因此必须再提及一个“决定”，即全国人大常务委员会的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）。《决定》第四条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据《刑法》第二百二十五条规定定罪处罚。被告人封伟龙触犯的正是《决定》的第四条规定，因非法买卖外汇行为而被处以《刑法》第二百二十五条的非法经营罪。判决书所认定的被告人在2003年11月4日、11月6日、12月18日和12月19日的行为毫无争议是，“非法买卖外汇行为”，因为这些行为是在“国家规定的交易场所以外”的外汇交易。至于这些行为是否是“情节严重”，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，《解释》明确指出，“情节严重”包括：(1)非法买卖外汇20万美元以上的；(2)违法所得5万元人民币以上的。本案被告人封伟龙非法买卖的外汇金额涉及716.7方港元，已经达到《解释》中的第一条标准。即使被告人牟利只有3500元而没有达到《解释》中的第二条标准，但是由于这两条标准是选择性的，不是并列性的，所以被告人符合第一条标准，已经足以构成“情节严重”，进而构成非法经营罪。
　　从形式而言，本案在适用法律上没有问题，但深究实质，发现这是一起不典型的非法经营案。按犯罪构成要件，分别体现在犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面这样四点上。在具体说明这四个方面的不典型前，必须首先要解释为什么本案被称做澳门赌资洗钱第一案。据《21世纪经济报道》报道[6]，杭州市负责商业案件侦查的警官介绍，近段时间，内地赴澳门豪赌的人不断增多，并演变成一种新的洗钱形式。而澳门延年已久的赌博产业，也将触角伸向了腰包不断膨胀的内地人。他们通过自己的老客户不断发展新的客户资源。这些出入赌场的内地富豪成为赌场老板重点发展的客户。一般在客户输光后，借贷公司就会根据向老顾客了解到的情况判断该客户的诚信程度和还款能力，如果认为还款没有问题，老板就会将高利贷借给客户以做赌资。借贷公司内部分工严明，一般按区域管理。本案中陈志方就经营某服务于澳门赌场的放贷公司，在澳门承包有某赌场的某赌厅放贷权，他的日常工作就是分管内地华东地区的收贷。在该地区他已经发展了相对广泛的客户网络，一般客户之间都比较了解，而他们对新客户的了解多来自这些老客户提供的信息。由于新老客户间建立起来的这套风险识别体系已经相对稳固，风险很低，这种借款一般是无担保和无抵押的信用借款。本案中的方卫华、王益芳、何一飞和吴海勇就是借了赌资要还钱的客户。杨久华和沈卉都是陈志方在内地的中间人，而封伟龙只不过是这条线上的最小一环。外汇局有关人士称，这是迄今为止，由外汇局系统首先发现并配合公安部门破获的第一起境外赌资洗钱大案。最后，陈志方被外汇管理部门处以罚款495万元人民币的行政处罚，创下了对单个自然人处以行政罚款金额最高纪录。所以，本案的幕后最大黑手陈志方实施的是洗钱行为（在我国目前的刑事法律体系下，这里的洗钱仅仅是行政法意义上的洗钱，还不能成为刑法意义上的洗钱行为），就是把赌资赌账洗白，通过各种途径流向澳门。而封伟龙等人只不过是陈志方的一颗颗棋子，起到的是帮助作用。
　　正是由于有这样的背景，因此本案被认定为非法经营就显得很不典型，原因主要有以下两点：
　　第一，犯罪的客观方面，即行为的不典型。案件的显现是在2003年8月18日。浙江外汇管理分局在日常监管中发现，杨久华从2002年下半年开始到2003年7月期间，个人的外汇存取竟然高达1688.46万美元左右。这一大额外汇交易的异常引起了监管层的高度重视，他们迅速向杭州市公安局反映情况。这里的异常外汇交易在形式上都是合法的，不是非法经营罪中所要求的“场外交易”。就是说，这个行为不存在非法经营的可能。而恰恰这个行为是本案中使赌资流到澳门的关键环节之一。封伟龙的行为主要是利用瑞安黑市美元价与杭州美元价之间的差价（通过这种兑换，一般每100美元或者1000港元，可以赚到0.5元到3元人民币不等），将方卫华的122万元人民币赌债取道瑞安兑换成17.72万美元，最终牟利3500元。封伟龙的行为是一个作用很小的附属行为。本案最终处罚附属行为，而不能对关键行为作出强有力的惩罚，很明显是一种不典型的做法。
　　第二，犯罪的客体，即可以说是侵害法益的不典型。非法经营罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序。为了保护国家和社会公共利益，充分发挥市场对经济活动的调节作用，维护市场活动的正常秩序，国家通过有关法律、行政法规的颁布和实施，对于紧俏消费品、贵重药材、重要的生产资料、外汇、珠宝、金银及其制品等关系到人民日常生活、国家的生产经营性活动和金融管理秩序的物品，实行经营许可证的情况下，不得擅自经营这些限制买卖的特控物品，否则就会扰乱国家对专营、专卖物品和其他限制买卖物品的市场进行调控和管理的正常秩序[7]。而本案是我国第一起通过对大额和可疑外汇资金交易进行跟踪、分析发现并破获的案件。巨额赌资通过种种途径流向澳门，这已经侵犯了国家的金融管理秩序。我国的银行业会受到这些非法行为的影响，进而挫伤社会公众对整个金融系统的信任感，甚至阻碍国家经济秩序和银行系统的健康发展。而这恰恰是洗钱罪的客体，而不是本案所认定的非法经营罪所侵犯的客体。
　　除此两点，如果我们抛开现有法律，从实质正义出发，以普通民众的判断标准来衡量，可以发现本案犯罪的主体，即行为人也不典型。一般从普通民众的正义观出发，一起案件中，犯罪行为的策划者、组织者罪行最为严重。可在本案中，却不是这样。陈志方作为策划者和组织者没有受刑事惩罚，最后仅以行政处罚了事，沈卉和杨久华两个中间人也没有受到刑事追究，而作用最小的封伟龙却被课以刑事责任。
　　三、两个“第一案”：令人担心的“精确”和被利用的“模糊”
　　杭州市下城区人民检察院诉封伟龙非法经营一案在实质上是洗钱，但不得不以而且又可以以非法经营的形式出现，原因在于：一是洗钱罪中“上游犯罪”范围太精确，以至于不敢轻易动用此罪名[8]；二是非法经营罪界定的模糊，以至于可以滥用此罪名。
　　首先，《刑法》对洗钱罪“上游犯罪”范围的规定太窄。洗钱罪作为一种“下游犯罪”，总是发生在某一具有商业目的的主罪即“上游犯罪”之后，其目的是要掩饰、隐瞒“上游犯罪”所得的非法性质，使之披上“合法的外衣”。国际上对“上游犯罪”的种类和范围的界定，大致有三种情形：一是狭义的“上游犯罪”，只惩处因贩毒所得的洗钱行为，如泰国、我国香港等国家或者地区。二是广义上的“上游犯罪”，即对所有犯罪所得的洗钱行为或超过一定社会危害性的犯罪的洗钱行为均予以惩处。如1989年7月，西方七大工业国家和其他自愿加入的国家组成一个金融行动工作小组，将洗钱罪定义为：“凡隐匿或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点、流向及转移，或协助任何与非法活动有关系之人，规避法律应负责任者，均属洗钱行为。”三是适中的“上游犯罪”，即只惩处某些特定的犯罪所得的洗钱行为。大多数国家立法采取的就是这种方式。如英国将洗钱的“上游犯罪”限定为毒品犯罪和恐怖主义犯罪；法国将其限定为毒品犯罪和淫媒犯罪[9]。我国《刑法》第二百二十五条及其相关修正案将洗钱罪的“上游犯罪”限定在毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪这四类特定的犯罪。可是现实中，非刑法意义上的洗钱行为的“上游犯罪”还有贪污贿赂、组织卖淫、赌博业等。贪污贿赂、组织卖淫、赌博业这三类犯罪危害极大，而且其产生的收益惊人，必须通过大规模的洗钱行为才能使这些“黑钱”变成“白钱”。如果不能有效打击下游的洗钱，就不能很好地遏制上游的这三类犯罪。
　　其次，《刑法》和相关修正案使非法经营罪成了一个“口袋罪”。非法经营罪状描述的高度模糊和概括，进而使该罪状内容具有高度不确定和极大包容性。造成这种情形的原因有两点：一是《刑法》第二百二十五条的“违反国家规定”导致罪状内容高度不确定。该条款规定，构成非法经营罪必须满足“违反国家规定”这个前提条件，因为如果没有“违反国家规定”，自然谈不上“非法”经营。根据《刑法》第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说，违反国务院的行政法规也属于“违反国家规定”。二是“堵漏条款”导致罪状内容具有极大包容性。这里所谓“堵漏条款”就是指修改后的第二百二十五条第四项—“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”[10]。可能正是因为本罪有这两个缺陷，导致在立法上非法经营的范围不断扩张[11]，而司法中“堵漏条款”的作用也屡试不爽，正如本文的封伟龙非法经营一案，法官正是利用了非法经营罪界定的模糊，把这个“大口袋”套在了封伟龙一案上。
　　四、总结：可能更多更严重的问题
　　本文试图借汪照洗钱案来确立洗钱罪认定的标杆，去衡量封伟龙非法经营一案，并尝试说清后者被认定为非法经营罪的原委，包括立法上的固有缺陷和司法中的无奈实践。从封伟龙一案我们发现，对洗钱罪“上游犯罪”范围规定太窄，的确有不合理的地方，比如封伟龙一案中，澳门人陈志方是真正的幕后黑手，然而我们却不能用刑事手段去制裁他，却只能以行政处罚了事，不免有违正义。如果洗钱罪“上游犯罪”能够包含刑法中的赌博业、贪污贿赂和组织卖淫等，那么这个问题就能迎刃而解。这样，在某些时候和场合，我们也就无须无奈地动用非法经营这个饱受诟病的“口袋罪”。而且，反洗钱，正以前所未有的紧迫感摆在中国面前。2004年3月，国际反洗钱组织金融行动特别工作组（FATF)在中国召开的以反洗钱为主题的研讨会上，中国有关部门的官员估计，中国内地每年通过洗钱方式流出去的黑钱至少达2000亿元人民币，占中国GDP的2%。还有一个不能回避的问题是，在我国实行外汇管制政策、居民出境可携带的外汇数额原则上不得超过等值10000美元的外币现钞的限制下，这些数额庞大的港元如何频繁出境？一般具有境内外资金通道功能的，是广东、福建等地发达的地下钱庄。这些地下钱庄一般的存在形式是杂货店、小商店等，店面都不大，但这些看上去不起眼的小店，却具有强大的资金流动功能。一般店老板在境内外同时设有分店，资金的往来完全是两地各自账面上的划拨，而不需要经过两地间账户的划转。这些地下钱庄其实已经涉及洗钱的问题，如何规制也是一个难题。当然，这已经远远超出本文讨论的范围，但是这些更多更严重的问题如果能够引起有关当局的注意，亦是我们所期望的。　　[1]杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》（第二版），284页，北京，北京大学出版社，2001。
[2]杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》（第二版），265页，北京，北京大学出版社，2001。
[3]资料来源：《最高人民法院公告》，2004 (10)，28～29页。
[4]有人认为洗钱罪可以由间接故意构成。这其实是把洗钱罪当结果犯对待了。然而，本罪是典型的行为犯。作为构成要件的主观条件并不要求对黑钱被洗净这一危害结果是持希望还是放任态度，即行为人对该结果的态度不属于构成要件的内容，对行为人的直接故意并不发生影响。同时，本罪要求行为人必须出于是“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特定目的，即该罪又属于目的犯，对于目的犯，不可能有间接故意。因此，本罪只能由直接故意构成。在证明某一行为是否成立洗钱罪，也就必须要证明直接故意的存在。
[5]资料来源：《杭州市下城区人民法院刑事判决书》[(2004）下刑初字第190号]。
[6]资料来源：杜艳：《21世纪经济报道》，2004-09-27。
[7]杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》（第二版），284页，北京，北京大学出版社，2001。
[8]到目前为止，被法院判决认定洗钱罪成立的仅有本文提到的广州市海珠区人民检察院诉汪照洗钱一案。
[9]张军主编：《破坏金融秩序管理罪》，506页，北京，中国人民公安大学出版社，1999 。
[10]赵兴洪：《非法经营罪—一个亟待废除的“口袋罪”》，载《金融法苑》第六十辑，北京，中国金融出版社，2005。
[11]相关的内容有：1998年12月29日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；1998年8月28日，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定；1998年12月23日，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条和第十五条规定；2000年4月28日，最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条和第五条规定；2001年4月18日，《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；2002年8月23日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条规定；2003年5月13日，最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会通过的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定。