一、案例引发的思考
1999年底，A、 B、 C三公司各自出资10万元、85万元、5万元成立D有限公司。A、 B、 C分别占D公司股份的10%、 85%、5% 。 B公司派其股东代表黄某任D公司法定代表人。B公司于2000年初通过黄某等人将其投入D公司的85万元资金抽走。经D公司多次催告，B公司仍未重新注资。由于B公司通过其派驻D公司的法定代表人掌握了D公司的公章及执照等，A公司于2002年2月7日以自己名义将B公司列为被告，向佛山市某基层人民法院提起诉讼，请求法院判令B公司将抽逃的注册资金85万元退回D公司。
一审法院受理该案后，认为B公司抽逃出资的行为损害的是D公司的权益，B公司与其起诉的事实之间不存在直接利害关系，没有诉权，裁定驳回原告A公司的起诉。A公司不服，上诉于佛山市中级人民法院。佛山市中级人民法院认为，A公司与其诉讼的事实之间存在直接的利害关系，享有对B公司的诉权，裁定指令一审法院继续审理。一审法院依法追加了D公司作为第三人参加诉讼。该法院经审理认为：A、B、C三公司均为D公司股东，依据《公司法》规定，公司股东作为出资者享有相应的资产受益等财产权利。B公司抽逃资金的行为，直接损害了D公司及其他股东的利益，由于B公司掌握了D公司的管理权，使D公司怠于行使诉权。依据《公司法》有关保护股东合法权益的基本原则，根据利害关系，A公司享有对B公司的诉权，判决B公司向第三人D公司缴纳85万元。
一审判决后，B公司不服，提出上诉。
佛山市中级人民法院经审理认为：A公司、B公司与C公司出资成立D公司，均为该公司股东，根据《公司法》的规定，公司股东作为出资者享有相应的资产受益等财产权利；股东在公司登记后，不得抽回出资。B公司分别于2000年1月18日、3月21日两次从D公司抽回投资款85万元，与其在D公司的出资数额相同，且2000年1月18日收据也表明是退回出资款，B公司亦无证据证实从D公司抽回85万元属借款，故B公司的行为应属抽逃资金行为，已违反上述法律的规定，B公司应依《公司法》规定将资金返还D公司。由于B公司掌握了D公司的管理权，致使D公司怠于行使诉权，直接损害了A公司作为D公司股东享有的合法权益。根据《公司法》第一百一十一条、第二百零九条的规定，A公司享有对B公司的诉权，因此，A公司是适格的原告，B公司主张在D公司抽回85万元属借款和A公司不具备诉讼资格的上诉理由不成立。遂驳回上诉，维持原判[1]。
这是一个股东代表诉讼的案例。“股东代表诉讼”又称为股东派生诉讼，是当公司权益受到公司董事、监事、高级管理人员等的侵害，且公司未能追究侵害公司利益人的法律责任时，由股东代表公司对侵害人提起的诉讼。对于控股股东侵害公司利益的行为能否由公司其他股东提起股东代表诉讼予以救济，我国《公司法》没有规定，理论界也有一些争议。在国务院提请全国人大常委会审议的《＜中华人民共和国公司法＞修正草案》中，股东代表诉讼制度已被明确提及，但是，被告的范围仅限于公司董事、监事、高级管理人员，不包括控股股东[2]。本案中，就公司股东对于损害公司利益的控股股东是否享有诉权的问题，两审法院曾有不同的意见，最终法院支持股东代表公司起诉抽逃出资的股东。两审法院对于控股股东能否成为股东代表诉讼被告问题的分歧，体现了法院司法实践对股东代表诉讼被告范围的探索。那么，控股股东是否能够成为股东代表诉讼的被告？股东代表诉讼的被告范围应如何确定？本文试做初步的分析。
二、控股股东可以成为股东代表诉讼的被告吗
在上述案例中，D公司控股股东B公司利用其对D公司的控制权抽逃出资，损害了D公司的利益。实践中，控股股东侵害公司权益的现象屡见不鲜，除抽逃出资外，还有侵害公司财产、不公平的关联交易、股份稀释、内幕交易、夺取公司有利机会等方式。对于控股股东侵害公司权益的救济有三种途径。第一，由公司起诉控股股东。控股股东的不当行为，损害了公司的利益，公司当然有权对其提起诉讼。第二，由公司的债权人主张权利。控股股东的不当行为，不仅侵害了公司的利益，也会危及公司债权人的债权，公司的债权人可以对公司提起诉讼。在某些情况下，公司的债权人也可以直接对作出不当行为的控股股东提起诉讼。例如，在上述案例中，抽逃出资的股东应在抽逃出资的数额内对公司债务承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，在特定情况下，公司债权人还可以代位公司向损害公司利益的债务人（公司控股股东）提起代位权诉讼。第三，由公司其他股东代位主张权利，代表公司向控股股东提起股东代表诉讼。前两种救济方式在法律上已有规定，也被司法实践所确认[3]。但是，由于各种条件的限制，前两种方式往往都不可行。公司由于受控股股东的控制，通常不会起诉控股股东。而债权人要提起诉讼，也存在不少困难。首先，作为公司外部人的债权人对控股股东的违法行为常无从了解，存在严重的信息不对称，即使怀疑控股股东有违法行为也往往难以获得相关证据支持其诉讼请求。其次，债权人可以通过设定担保从而保障其债权获得优先清偿，缺乏对有违法行为的控股股东提起诉讼的动力。因此，有必要赋予其他股东代表公司起诉控股股东的诉权，以维护公司和其他股东的合法权益。
考察股东代表诉讼制度的历史对我们认识问题有所助益。股东代表诉讼制度产生于英国，最初只是针对董事会侵犯公司利益的行为而言，1864年的“东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案”则将股东代表诉讼的对象范围进行了合理扩张：如果公司和控股股东的某些不正当行为损害了少数股股东利益，但由于公司出面起诉不恰当，那么少数股股东可以自己及其他受害人的名义，代表公司提起诉讼。因此，股东代表诉讼制度建立的初衷是弥补公司利益受到控制公司的内部人损害时，保护公司利益的主体缺位的情况。控股股东是公司的内部人，当其不法侵害公司利益时，公司受其控制，不能或不会提起诉讼，债权人也缺乏提起诉讼的动力，将控股股东纳入股东代表诉讼的被告范围，由其他股东代表公司对其提起诉讼，符合股东代表诉讼制度的立法本意。
依据我国公司法律，公司的股东可以是自然人或法人。在董事、监事、高级管理人员本人也是公司股东的情况下，由于董事、监事、高级管理人员拥有双重身份，对其提起的股东代表诉讼实际上也是对作出不当行为的股东提起的诉讼。在实践中，有很多公司是由法人股东出资设立的，法人股东多派代表担任所设立公司的董事、监事、经理等高级管理人员。董事、监事、经理等高级管理人员损害公司权益的不当行为，往往是在其所代表的控股股东的授意或默许下进行的。若股东代表诉讼的被告仅限于公司董事、监事、高级管理人员，则即使原告胜诉，这些自然人无法对公司进行赔偿，所判决的恢复原状、返还财产等也难以执行。因此，《＜中华人民共和国公司法＞修正草案》将股东代表诉讼的被告范围限定为公司董事、监事、高级管理人员，无法涵盖公司利益受其内部人员损害的全部情况。若控股股东不能成为股东代表诉讼的被告，受损害的公司的利益就难以得到法律的全面、有效的保护。
相对于该修正草案的保守态度，我国法院的司法实践已经在股东代表诉讼的被告范围上有了成功的探索。对于控股股东损害公司权益的案件，各地法院作出了一些判决。如江苏省无锡市中级人民法院判决的“无锡市南长区房地产经营公司等诉恒通集国股份有限公司案”[4]，珠海市香洲区人民法院判决的“大连盛道集团有限公司诉珠海市华丰集团食品工业有限公司和珠海市华丰塑料包装材料厂有限公司案”等[5]。这些案件均为控股股东利用其关联关系侵害公司利益，而公司又怠于行使诉权，公司其他股东代表公司起诉控股股东主张权益的案件。在这些案件的判决中，法院都明确表示，其他股东有权代表公司起诉控股股东，以保护公司利益。在各地法院个别尝试的基础上，一些省、市的高级人民法院相继对股东代表诉讼制度进行规范，制定了指导性意见。北京市高级人民法院2004年2月通过的《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》规定，当公司利益受到股东或公司管理人员不当行为的侵害时，公司股东可以成为原告，代表公司利益向作出不当行为的股东或公司管理人员提起诉讼[6]。上海市高级人民法院《关于涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》也将控股股东作为股东代表诉讼的被告[7]。可以说，法院的司法实践已经走在了立法的前面，立法者应对司法实践作出积极的回应，将控股股东纳入股东代表诉讼的被告范围。
三、公司以外的第三人可以成为股东代表诉讼的被告吗
对于公司以外的第三人侵害公司利益的情况，公司股东能否提起股东代表诉讼？这里应区分两种情况。一种情况是，公司控股股东、董事、监事、高级管理人员等与公司以外的第三人合谋，进行损害公司的交易。另一种情况是，第三人有侵犯公司利益的嫌疑，而公司没有对第三人提起诉讼。
在第一种情况下，公司董事、监事、高级管理人员侵害公司利益的行为是通过与公司以外的第三人的交易实施的，尤其当第三人有恶意时，第三人对公司实施了共同侵权行为，应对公司承担民事赔偿责任，因而应将其列为被告。实践中，《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》和上海市高级人民法院《关于涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》也都是将与公司董事、监事、高级管理人员共同侵害公司利益的相关交易的相对人列为股东代表诉讼的共同被告。
那么，在第二种情况下，单纯侵害公司利益的第三人，可否成为股东代表诉讼的被告？
股东代表诉讼提起中最重要的问题是，在什么情况下个体股东可以代表公司提起诉讼而不顾董事的意愿？董事会集中管理的限度是什么，在什么情况下应当裁决这项基本原则不起作用[8]？在现代公司，由于缺乏必要的专业知识和精力有限，作为投资者的股东往往不能亲自参与公司的日常经营管理。因此，公司的经营管理是委托给董事会，而不是股东。对于公司与第三人之间的商业往来，股东缺乏必要的信息和专业能力，不能代替公司董事会进行决策。在涉及对第三方潜在诉讼的案件中，是否起诉实际上是属于董事会商业判断的事情。它不仅取决于公司的决策制定者认为公司是否有合法的请求权，而且取决于他们对试图起诉的成本以及对胜诉的可能性的评价[9]。对于董事会正常的商业判断，若允许股东任意进行干涉，会损害董事会进行经营决策的效率，不利于公司的正常运作。所以，不应将公司以外的第三人纳入股东代表诉讼被告的范围，除非股东有证据证明公司控股股东、董事、监事、高级管理人员等与第三人存在利害关系，共同实施损害公司利益的行为。
此外，在赋予股东代表公司提起诉讼的诉权的同时，还应注意，若将代表诉讼被告的范围无限制地扩大，则会增加股东滥诉的机会。在各国的实践中，对公司的袭扰诉讼（strike suit)已是一个值得重视的问题，那些为了私利而对公司提起的缺乏法律根据的任意控告已成为立法者必须防范的对象。若将第三人纳入股东代表诉讼的被告范围，可能的结果是，股东动辄提起诉讼，公司被动卷入诉讼（在实践中，法院一般要求公司作为第三人参加到股东代表诉讼中来），不仅影响公司的正常运营，还会增加公司的运作成本。
因此，对完全独立于公司的第三人的诉讼，应尊重董事会正常的商业判断，没有必要再赋予股东在这一问题上的发言权。
四、股东代表诉讼被告范围的立法模式
在商业环境中，由于缺乏完整的信息及存在交易成本等问题，从事交易的各方经常不能用合同处理与他们之间关系有关的所有事项。在这些情况下，效率的考虑可以使法院干预正当化，法律可以处理双方未处理的事宜，起到“缝隙添充剂”的作用[10]。股东代表诉讼就是法律发挥“缝隙添充剂”作用的一种机制，它是在特定情形下由股东代行本应由公司行使的诉权，是对公司自治原则的一种突破，是国家在不得已情况下通过司法方式干预公司内部运作的一种方式[11]。股东代表诉讼被告的范围，则直接决定了国家干预公司内部事务的广度和深度。
关于股东代表诉讼被告的范围，主要有三种立法模式。第一种是自由式，以美国为代表，法律不对被告的范围加以限制，凡是侵害公司利益的人，包括大股东、董事、高级管理人员、雇员和第三人等，都可以作为股东代表诉讼中的被告。第二种是绝对限制式，以我国台湾地区公司法为代表，股东代表诉讼被告的范围十分狭窄，其公司法第二百一十四条仅规定为董事。第三种是相对限制式，以日本为代表，将股东代表诉讼的被告限定为公司董事、监事、发起人、清算人、行使决议权并接受公司所提供利益的股东和以明显不公正价格认购股份者，即将股东代表诉讼的被告限于公司内部人员。
董事、监事、高级管理人员、控股股东、清算人等公司内部人员，因其与公司的关联关系，可以对公司拥有控制权，使其有可能滥用其控制权损害公司的利益，这也损害了公司其他股东的利益。而公司由于被这些内部人控制，不可能对他们提起诉讼追究法律责任。在这种情况下，赋予股东代表公司向这些损害公司利益的不当行为人提起代表诉讼的诉权，可以弥补保护公司利益主体缺位的情况。而且，在公司法上，董事、监事、高级管理人员、控股股东、清算人等公司内部人员对公司负有特定的义务，对其损害公司利益的行为应承担法律责任。所以，将其作为股东代表诉讼的被告，有足够的法律依据。事实上，在普通法国家，派生诉讼通常是对造成公司法律损害的公司的高级职员、董事或其他受信托人提起的，绝大多数股东代表诉讼涉及公司的部分或者全部管理人员违反他们对公司负有的义务[12]。
但是，将代表诉讼被告的范围无限扩大，却又会产生相反的效果。如上文所述，将第三人纳入股东代表诉讼的被告范围，可能的结果是，股东动辄起诉，公司被动卷入诉讼，增加公司的运作成本，影响公司的正常运营。法院对公司内部事务的干预也将超出必要的范围，作为并不了解公司运营情况也不善于进行商业经营判断的法院，其对公司与第三人之间的交易并无多少发言权。更为严重的是，作为公司主要机关的董事会的正常商业判断不被尊重，将会大大影响其进行商业经营的热情，不利于整个社会经济生活的正常运转。
实践也表明，美国关于代表诉讼被告的范围的自由式立法并没有表现出明显的优越性，绝大多数股东代表诉讼都是针对公司董事、监事、高级管理人员和控股股东等内部人员提起的[13]。因此，不宜将被告范围无限制地扩大，否则只会增大股东滥诉的机会，却不会给公司带来更大的利益。
但是，我国台湾地区规定的股东代表诉讼被告范围又过于狭窄，无法充分保护少数股东和公司的权益。股东代表诉讼制度的产生，最初就是为了追究公司内部人员应向公司承担的责任。因此，应将股东代表诉讼的对象范围限于通过公司内部制衡机制不能解决的特殊情况[14]。日本立法将股东代表诉讼被告范围限于公司内部人员对公司的责任，既有利于实现创设该制度的初衷，保护少数股东权益，又有利于防范投机诉讼。建议我国公司立法借鉴日本的立法经验，以列举的方式，将股东代表诉讼的被告规定为董事、监事、经理、清算人、控股股东等公司内部人员。 [1]本案例引自刘子平：《抽逃出资股东派生诉讼问题实证分析》，http://www. fszjfy. gov. cn/shownews. asp? newsid = 1412。
[2]《新公司法最快6月出，股东代表诉讼制破冰在即》，原载《中华工商时报》，ht-to: //economy. scol. com. cn/cixw/2005032 1 /200532 1 1 02040. htm, 2005-03-31。
[3]例如，上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》规定，公司债权人因公司股东存在滥用公司人格的失信行为导致公司不能履行或不能完全履行偿债义务，而以公司股东为被告提起的诉讼，人民法院可以受理。载奚晓明主编：《中国民商审判》，第7卷，29页，北京，法律出版社，2004。
[4]参见张竞驰：《少数股股东的派生诉讼制度》，http: //www. cclbbs. com/art-print-page. asp? id =18，2005-03-31。
[5]参见王天鸿：《对一起股东代表诉讼案的思考》，http: //www. zhxzcourt. gov. cn/samples/sample _ play. asp? sn =1，2005-03-31。
[6]奚晓明主编：《中国民商审判》，第7卷，19页，北京，法律出版社，2004。
[7]奚晓明主编：《中国民商审判》，第7卷，30页，北京，法律出版社，2004。
[8][美]罗伯特·C．克拉克：《公司法》，532页，北京，工商出版社，1999。
[9][美]罗伯特·C．克拉克：《公司法》，534页，北京，工商出版社，1999。
[10][加拿大]布莱恩·R.柴芬斯著，林华伟、魏*译：《公司法：理论、结构和运作》，356页，北京，法律出版社，2001。
[11]胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载《法学研究》，2004 (4)。
[12][美]罗伯特·C．克拉克：《公司法》，531页，北京，工商出版社，1999。
[13]张明远：《证券投资损害诉讼救济论—从起诉董事和高级职员的角度进行的研究》，226页，北京，法律出版社，2002。
[14]胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载《法学研究》，2004 (4)。
2005 > 2005年总第63辑