最近几年，关于公司资本制度的讨论成为公司法修改中的热点问题。根据新闻报道，新近提交全国人大常委会讨论审议的《＜中华人民共和国公司法>修正草案》中，对公司资本制度作出了重大修改：除增加了出资形式外，还从原有的实缴资本制度，改为分期缴纳出资，允许股东在公司设立时不用全额缴纳出资，首次出资额只要不低于注册资本的一定比例即可，其余部分可以在两年内缴足[1]，即所谓的股东分期缴纳出资制度。
这无疑是我国公司资本制度的一次重大变革。不过，由于公司资本制度涉及到公司股东之间以及公司和外部债权人之间的关系，任何变革都必须小心翼翼。本文即试图讨论股东出资改为分期缴纳之后，可能需要的其他制度支持。
一、现实与问题
1996年，李某、张某和王某三人一起协商设立某市关银化工有限公司（以下简称关银公司），于同年5月制定公司章程，约定关银公司注册资本为200万元，其中张某以现金60万元出资；李某以房屋作价40万元、机器设备作价30万元出资；王某以专利技术作价70万元出资。同年9月，关银公司通过验资，办理了公司设立登记，领取了营业执照。
1997年，关银公司与江西新环化工有限责任公司（以下简称新环公司）签订合同，购买化工原料，供给货款60万元。但关银公司在收到新环公司所发货物后，一直以经营亏损、无力偿债为由拒付。后新环公司发现关银公司设立时，实收股本仅60万元，李某和王某的出资均未到位，遂向法院提起诉讼，要求三位股东和关银公司一起对货款承担连带清偿责任[2]。
这是我国实践中较为常见的股东不履行出资义务的案例。在现行的实缴资本制度下，李某和王某都可能不履行出资义务，骗取公司设立登记和营业执照，如果允许股东分期缴纳出资，这种股东不履行出资义务的情况是否会更加泛滥？在现行实缴资本制度下，要求三位股东和公司在未出资额度内对债权人承担连带责任，当然没有问题；但在分期缴纳出资制度下，李某和王某是否还在出资范围内对债权人负连带责任？张某应当承担什么样的责任呢？
二、实缴资本制度和股东分期出资
我国现行公司资本制度采取的是最为严格的实缴资本制度。除了外商投资企业允许股东分期缴纳出资外，境内公司的股东都必须在设立时就足额缴纳认购的股本，才能设立公司。公司的注册资本即为股东的实缴资本。实缴资本制度的目的在于保护债权人，但从实践来看，效果并不如意，而该制度的运行成本却相当高[3]。
要求股东在公司设立时必须缴纳所有的出资，可能造成资金闲置，损害了《公司法》的效率原则。举例来说，上述案例中关银公司的注册资本为200万元，但在公司开业之初，也许业务没有全面开展，只需要很少资金即足以支付运行开支，全部200万元的注册资本也许根本就没有地方可以使用。因此，要求股东在开业之初即全部缴纳200万元的出资，显然没有必要，资金闲置降低了公司的盈利水平，也损害了出资股东可能对该资金的额外收益。
允许股东分期缴纳出资，可以提高资金运行的效率。我国目前在外商投资企业中基本上都采纳了此种制度。不过，分期缴纳出资也带来了相当多的问题，例如，谁来决定股东什么时候需要履行出资义务？股东此后不愿意履行出资义务应如何处理？已经足额缴纳出资的股东和未足额缴纳出资的股东之间的关系如何协调？未足额缴纳出资的股东是否有权转让股份？如何体现对债权人的保护？
三、股东分期缴纳出资制度的运行
（一）催缴制度
公司在设立时，要求股东认购全部股份，构成注册资本。但股东在公司设立时，只需要缴纳一定比例的资金，例如20%，其余则可以在一定期限内缴足，此为股东分期缴纳出资制度。其中有两个问题需要解决：谁有权决定何时出资？要求谁出资？
对于谁有权决定什么时候缴纳出资的问题，可以有不同的制度设计：公司设立时各股东事先约定、一定期限内股东自由决定、一定期限内由公司按照业务需求决定。股东分期出资制度的设计目的，在于提高资金运用效率，防止资金闲置。事先约定和股东自己决定都不利于提高资金运用效率：该资金的使用者是公司。因此，何时要求股东履行出资义务，应当依赖于公司对资金的需求，由公司决定[4]。
公司在设立时，虽然不需要股东全额缴纳出资，但在公司运营过程中，随着业务的逐步扩展，公司可能会有更多的资金需求。与外部融资相比，股东的出资无利息支付要求，显然是更好的选择。在规定的期限内，公司应当可以随时要求股东履行未尽的出资义务[5]。谁来代表公司作出催缴决定，仍然是个问题。理论上来说，公司的董事会、董事长和总经理都可以作出上述决定。董事会的召开比较复杂，不能适应公司的紧急需要。总经理负责公司的日常事项，更容易掌握公司的资金需求，最适宜作出是否需要股东缴纳出资的决策。不过，由于我国目前的制度安排，董事长是公司的法定代表人，代表公司行为，因此，在制度设计上，最好将催缴权划归董事长，不过董事长可以授权总经理在一定额度内代为行使权利，就像授权总经理一定的对外融资权利的安排一样。
向谁催缴，也是一个问题，是要求所有未足额交付的股东按比例交付，还是可以斟酌股东情况，要求个别股东单独交付？在这个问题上需要区别对待：对公司来说，现金出资来自于哪个股东并无区别，但公司对实物等非现金出资则可能有特别需求。因此，对于现金出资，应当以全体股东按比例交付为主（允许股东事先在设立协议或者章程中有特别约定）。当公司需要资金时，应当向所有以现金认缴出资并尚未全额支付的股东按比例催缴，以防止股东之间出现履行出资义务不公平的现象[6]；对于非现金出资，则应当按照公司需求，要求认缴的股东个别交付。
（二）拒不履行出资义务的处理
如果公司向股东催缴出资，股东拒不履行，如何处理？目前各国在制度安排上，有失权程序、追缴出资和损害赔偿等多种制度安排。失权程序，是使怠于履行出资义务的股东丧失其股东资格和权利。追缴出资则和我们上述的催缴程序不同，是公司不行使失权程序，而要求有履行可能的股东继续实际履行其出资义务，甚至可以申请法院强制执行。损害赔偿，则是违反出资义务的股东，对公司或者出资人造成损害的，应当承担赔偿责任[7]。
上述各项制度都是可以选择的对拒不履行出资义务股东的处理措施。其中，我国现有《公司法》第二十五条已经规定，股东未按照规定缴纳所认缴的出资，应当向己足额缴纳出资的股东承担违约责任。违约责任的承担方式，已经包含了实际履行和损害赔偿。不过，第二十五条由于规定得过于简单，在实践中存在诸多误解[8]，并且应当将公司也纳入可以要求股东实际履行和损害赔偿的主体才为合适，因此，第二十五条应当适当修改。
对于失权程序，现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中并无规定，应当参照国外相关立法例，予以规定。例如，德国《有限责任公司法》第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次发出一项警戒性催告，催促其在一个特定的宽限期内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名。”我国《公司法》在设计失权程序时，也应当考虑几个因素：(1)因为通过公司催缴，股东的出资义务的履行期限才得以确定，因此，应当安排有宽限期，以一到三个月为妥。(2)考虑到公司的稳定性，公司应当可以选择将该股东未履行出资义务所对应的股份消除或者转让给其他人[9]。(3）失权程序处理的是该股东拒绝履行出资义务所对应的股份，对于该股东已经缴纳的部分出资如何处理，值得仔细考虑。(4)股东可能利用失权程序减少投资风险，例如，在缴纳初期出资之后，发现公司经营风险较大，于是不愿继续出资，失权程序正好帮助其规避了风险。因此，应当规定：对于在失权程序正式宣告该股东对其未缴纳出资的股份失权之前公司经营过程中产生的债务，该股东应当在其认缴的股份范围内承担连带责任。(5)为了保护债权人的利益，失权程序应当公开进行，以让债权人和公司的交易方及时了解情况。
四、未足额缴纳出资的股东的权利
当股东按照分期出资制度，尚未完全缴纳出资时，其在公司中应当享有什么样的权利，是个值得讨论的问题，因为这涉及到履行了不同出资义务的股东之间的关系。
1997年，原外经贸部和国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定》中规定：中外合资各方不能同步缴付出资的，只能按照实际缴付的出资额比例分配收益；对中外合资经营企业中控股（包括相对控股）的投资者，在其实际交付的投资额未达到其认缴的全部出资额前，不能取得企业决策权。2005年，《国务院法制办公室对＜商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文具体应用问题予以解释的函＞的复函》中规定：上述补充规定中所称“企业决策权”是指作为企业出资人的所有决策权[10]。
不过，既然分期出资已为法律允许的制度，并且何时履行出资义务依照公司需求决定，那么上述对未缴付出资股东的权利限制显然并不公平。由于股东认缴股份的比例和首次缴纳出资的金额都由股东在设立协议或者章程中通过协商确立，因此，允许未全额出资股东享有其认缴出资部分的全部股权，并无不当。此后，公司要求各股东何时和如何履行出资义务，基于公司实际需求。在现金出资以比例缴纳为主要规则的情况下，股东之间是否公平承担出资义务，则依赖于对公司管理层是否履行了诚信责任的判断。因此，限制未出资股东的股权，并不合适，除非该股东在公司催缴出资后拒绝履行出资义务。
未出资股东的股权如何转让，则是一个令人头疼的问题。目前我国实践中一般允许未出资股东的股权转让，但是对于受让人是否应对公司履行出资义务，则因无明确规定，各地法院有不同的处理。在区分受让人是否明知出让人出资不足的情况下，有的地方法院认为，受让人明知出让人出资不足而仍然受让股权的，应当将股价款优先填补出资，剩余部分才支付给出让方[11]；也有的地方法院则视为受让方同意承担补足注册资本的义务[12]。不过上述处理方法都仅适用于原有的实缴资本制度环境。在采纳分期缴付出资制度后，股东未履行出资是可能的常态并且合法，因此，应当假定受让股权方有足够的风险意识，审查出让方是否已经足额履行出资，从而在制度设计上，应当以受让方代为履行出资义务作为主要制度安排。至于出让方可能欺骗受让方，则应当通过双方之间的诉讼解决。
在允许未出资股权转让的情况下，该股权的转让价值则无法统一，必须区分为已出资股权和未出资股权而价格不同。这种情况使得我们必须仔细思考分期缴纳出资制度的适用范围。我国目前采取公开发行股票和上市强制联动的制度，所有公开发行股票的公司都必须到证券交易所上市，其公开发行的股票必须在证券交易所挂牌交易。为了便利股票在证券交易所的大规模交易和流动性要求，股票应当是标准化和同质化的[13]。区分一个公司的股票为已出资股份和未出资股份，会增加股票交易的成本，并且分割股票交易市场，妨碍交易所价格机制作用的发挥：通过集中交易，以发现最好价格。因此，也许我们应当规定：分期缴纳出资制度，不适用于上市公司[14]。
五、债权人的保护
既然公司资本制度的主要功能被视为保护债权人，因此，在分期缴纳出资制度下，如何加强对债权人的保护，当然是一个值得关注的问题。
分期缴纳出资制度可能增大了债权人风险，债权人除了评估债务人公司风险外，还必须考虑尚未缴纳出资的股东的风险状况。在完全履行出资义务之前，该股东可能出现资信困难，无法继续履行出资义务。这种股东的信用风险在实缴资本制度下就不会出现。因此，为了保护债权人，应当妥善安排分期缴纳出资制度中的债权人保护机制。
首先，未出资股东应当在认缴股份的范围内对公司负有出资义务，该出资义务在股东认缴之后，不得自行改变，除非该股权转让给第三人或者通过失权程序而丧失股权。不过，即使在失权的情况下，股东对于失权前公司所产生的风险仍然应当承担连带责任。需要注意的是，股东负有的出资义务是针对公司而言的，股东对债权人并不直接负有该义务，虽然债权人可以通过代位权行使该权利[15]。因此，在公司破产的情况下，股东应向清算组缴付出资，债权人只能就该缴付的出资按比例受偿。
其次，对于未出资股东的出资义务，公司设立时的其他股东是否应负责任？我国现行《公司法》第二十八条仅仅规定了有限责任公司的股东现物出资的实际价额低于公司章程所定价额的，股东应当补交该差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。在《公司法》的规定上，这一责任并未扩展到股份有限公司。因此，我们需要分别讨论：
有限责任公司兼具资合和人合的性质[16]，股东人数较少，互相也比较熟悉。在这种情况下，对于不能履行原定出资义务的股东，要求其余股东承担连带责任，有一定的合理基础。一方面，在现行《公司法》第二十八条的规定下，股东之间对现物出资的真实性负有监督义务，很多学者也认为该义务应当扩展到其他的出资瑕疵行为[17]；另一方面，在分期缴纳出资制度下，公司注册资本表现为股东的认缴资本，除了首期缴纳出资外，各股东出资义务的履行，依赖于公司的需求，因此，股东应当相互就各股东的资信对债权人有一定的保证。另外，如前所述，分期缴纳出资制度使得债权人在股东完全缴纳出资之前，暴露在股东的资信风险之下，对于这种风险，基于有限责任公司股东之间的人合性质，显然由股东来承担会比由债权人来承担更为合理，因为相互熟悉的股东更容易监控这种风险的发生。
因此，就本文开头所讨论的案例而言，要求张某就李某和王某缴付出资的义务对公司承担连带责任，是一个较为合适的安排—可以设想，在关银公司成立之初，张某和李某、王某就较为熟悉，完全了解他们的资信状况和面临的风险，因此，既然三方达成协议，各自认购了关银公司的全部200万元资本，则三方也应当对该注册资本的充实承担连带的保证责任。
对于完全资合性质的股份公司，是否需要适用股东的这种连带资信保证制度，则需要有更多考虑。在非公开发行股份公司，股东人数虽然可能不多，但股份有限公司的股份可以自由转让，不需要经过其他股东同意，因此，对于新加入的股东，原有股东可能根本就不熟悉，也无法监控，这种情况下，要求股东互相之间担保资信状况，可能过于严苛。比较好的方式是，将此种股东之间相互担保资信的制度仅仅适用于发起人股东之间；对于发起人转让未出资股份的，则应当规定该转让人就该出资义务和受让人承担连带责任[18]。这是因为虽然其他股东对于受让人并不了解，但是由于受让人的资信状况可能对公司产生影响，转让人应当审查受让人的资信，并作出担保[19]。对于公开发行股份并且上市的公司，本文则认为，为了保护股份的流动性，根本就不应当采取分期缴纳出资制度。
六、分期缴纳出资制度和授权资本制
上述对债权人保护的制度安排，使得我们可以理解一个长久以来困惑中国学界的问题：什么是授权资本制，分期缴纳出资制度是授权资本制吗？
长期以来，中国公司法学界很多人认为我国外商投资企业所采取的分期缴纳出资制度就是授权资本制[20]。这是一个错误的认识。授权资本制的核心在于允许通过公司章程授权董事会决定何时发行新股。原本公司增资，需要通过股东大会批准，并修改章程。而在授权资本制下，股东大会可以事先决定公司拟发行的资本额度，并将未发行的股份额度授权由董事会决定何时发行，以适应公司资金需求和资本市场的变化。因此，授权资本制的特征在于分次发行[21]。而分期缴纳出资制度并不涉及股份的授权发行问题，股东在公司设立时已经认缴并且认足了公司的所有发行股份，只是在缴纳出资的时间上，由公司自由安排。分期缴纳出资制度下，认缴资本已经构成了公司的注册资本，董事会并无权力自主决定是否可以增发新股。分期缴纳出资既不涉及公司股本的变动，也不涉及章程的修改。
从与债权人的关系来看，授权资本制和分期缴纳出资制度的区别更为明显。在授权资本制度下，公司以已发行股份作为偿债基础，股东承担有限责任的基点是已发行股份，只要股东履行了对已发行股份中认购部分股份的出资义务，则不对公司负有任何其他义务，债权人并不能要求股东对授权但未发行股份承担任何责任。在分期缴纳出资制度下，则公司以股东认缴资本（注册资本）作为偿债基础，股东责任有限的基础是注册资本而非已缴纳出资，债权人可以要求股东在认缴的出资范围内对公司承担出资义务，从而增加债权人的受偿资产范围。 [1]余力：《放松管制，修补漏洞：公司法修订草案与现行公司法对照》，载《南方周末》，2004-O1-13。
[2]本案例引自蒋大兴：《公司法的展开与评判》，136页，北京，法律出版社，2001。为了本文论证方便，在具体情节和出资金额上，有所改动。
[3]彭冰：《现行公司资本制度的实现机制研究》，载《南京大学法律评论》2004年春季号，37～48页。
[4]我国目前的外商投资企业采纳的认缴制度中，由工商行政管理机关会同原审批机关发出催缴通知；合营方中按期履行出资义务的守约方也可以催缴。参见《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(1988年）。本人认为上述制度安排赋予行政机关过度权力，并不妥当。
[5]随时要求股东履行，可能给股东带来不便。因此，应当允许股东在筹备公司时，预定商业计划，规划公司未来业务开展和资金使用规模，预先具体安排股东缴纳出资的时间。不过，计划永远赶不上变化，即使公司可以事先确定股东出资时间表，也不排除给予公司机动灵活的变更权，以应付不断变化的商机。
[6]为保证股东之间的平等，德国《有限责任公司法》规定股东可以查询其他股东是怎样缴付出资的，在得到答复之前，可以拒绝缴付。参见莱塞尔、法伊尔：《德国资合公司法》，第3版，高旭军等译，461页，北京，法律出版社，2005。
[7]参见冯果：《公司法要论》，158～159页，武汉，武汉大学出版社，2003。
[8]关于《公司法》第二十五条的具体分析，参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，北京，法律出版社，2001。
[9]是采取消除还是转让，仍然值得考虑。消除股份涉及公司注册资本减少，如果必须履行现有的减资程序，也许太为复杂。所以，也许只能允许转让，但如果转让不出去怎么处理？
[10]“企业出资人的所有决策权”如果适用到《公司法》上来，则仍然需要进一步明确其概念：股东不能直接决策公司事务，因此，出资人的决策权显然只是股东会上的投票权。如果那样的话，控股股东是能行使所认缴股份的所有投票权，还是只能行使已经实际缴付出资的股份的投票权呢？
[11]上海市高级人民法院编：《公司法疑难问题解析》，37页，北京，法律出版社，2004。
[12]参见蒋大兴所引述的法院观点，载蒋大兴：《公司法的展开与评判》，185页，北京，法律出版社，2001。
[13]这是为什么很多交易所都规定上市公司必须采用一股一投票权制度的原因，参见Daniel R. Fischel, Organized Exchanges and the Regulation of Dual Class Common Stock, 54 Uni-versity of Chicago Law Review 119 (1987)。
[14]就实践来说，我国目前的股票公开发行中，一般要求投资者应在申购委托前把申购款全额存入与办理该次发行的证券交易所联网的证券营业部指定的账户，未缴纳认购款的视为无效申购。参见中国证监会1996年发布的《关于股票发行与认购方式的暂行规定》。不过，在目前采用的二级市场投资者配售的发行方式中，则是在确定投资者有效认购后才收缴股款。对于投资者未及时缴纳股款的，由主承销商包销。因此，出资义务在发行结束前已经转移并补足，并不产生可能有已出资和未出资两类股份在交易所流通的情况。参见中国证监会2000年发布的《关于二级市场投资者配售新股有关问题的通知》。 德国允许股份公司的出资分期缴纳，不过，除了失权程序外，《德国股份法》第65条第1款和第2款还规定，对于未缴纳出资的股份，在此前两年内任何一位曾经持有这一股份的股东，都必须对公司承担缴清拖欠股金的法律责任。参见莱塞尔、法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，第3版，111页，北京，法律出版社，2005。显然这一规定会极大阻碍股份的流动性。
[15]参见《中华人民共和国合同法》第七十三条。
[16]柯芳枝：《公司法论》，542页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[17]关于《公司法》第二十八条的分析，参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，145～152页，北京，法律出版社，2001。
[18]有人倡导在有限公司中，未出资股份的转让人也应当和受让人连带承担责任。参见蒋大兴所引述的法院观点，见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，185页，北京，法律出版社，2001。我认为，该种设计在实缴资本制度下，由于转让人本身就未出资有过错，尚有充足理由。在分期缴纳出资制度中，未出资为合法和合理行为，受让人明知，此时一味强加连带责任，也许过于严苛。不过，这种制度设计多为立法政策选择，很难完全以对错论之。
[19]类似的制度安排，我们可以在上市公司收购的法律制度中发现。一般要求，控股股东转让控制权时，应当对收购人有一定的资信审查义务。
[20]参见江平、方流芳编：《新编公司法教程》，第二版，74页注释1，北京，法律出版社，2003;冯果：《现代公司资本制度比较研究》，26页，武汉，武汉大学出版社，2000。不过冯果后来改变了看法，在其后出版的著作中，冯果认为我国外商投资企业中采取的认缴资本制“本质仍以认定为法定资本制的一种类型为宜”，参见冯果：《公司法要论》，102页，武汉，武汉大学出版社，2003。
[21]傅穹：《重思公司资本制原理》，62～69页，北京，法律出版社，2004。
2005 > 2005年总第63辑