不能承受之重

　　2001年底，面对上市公司连串造假或违规行为曝光造成的信用危机，一个名为“公司治理与董秘自律管理国际研讨会”的会议在上海召开。与会董秘向全国上市公司的董秘们发出倡议，希望大家齐心协力，共同树立上市公司良好的形象。为表决心，100多位董秘在“遵守职业道德规范，提高公司治理水平”倡议书上庄严地签上了自己的名字。
　　然而这份轰轰烈烈的倡议书墨迹未干，就再次爆出了震惊全国的东方电子财务造假案。2002年5月，公司董事长隋某、董事会秘书高某、总会计师方某相继因涉嫌提供虚假财会报告而被刑事拘留。2003年1月，东方电子财务造假案一审终结，认定三位被告人作为东方电子的主管人员和直接责任人员，构成提供虚假财会报告罪，判处隋某有期徒刑2年，并处罚金5万元；判处高某有期徒刑1年，并处罚金2.5万元。
　　这其中尤其引人注目的是“年轻有为”、曾因坐拥亿万身价而号称“天下第一董秘”的高某，作为董事长隋某的主要心腹和智囊，多年来在一系列关键问题上起到最重要的协助与执行作用，如密谋注册成立空壳公司购买本公司内部职工股，盗用他人名义开设账户，利用公司购买的1044万股内部职工股股票收益和投入资金6. 8亿元炒作股票的收益，通过虚开销售发票、伪造销售合同等手段，将其中的15.95亿元计入主营收入，虚构业绩，使东方电子自1997年起成为绩优股，并四次实行送、配股方案[1]。身为法学硕士、处于公司高位、负责对外信息披露的董秘不但没有起到自律并约束公司治理的作用，反而成为了违法行为的助推者。
　　那么，董事会秘书到底是一个什么样的职业，其制度的价值落脚点究竟在何处，如何完善并发挥此制度在公司治理与市场发展中的作用，成为了一个极具现实意义的问题。
　　一、从现状谈起
　　董事会秘书制度，是中国上市公司一项独特的制度，确立至今已逾10年并且发挥着实际的作用[2]。我国的董事会秘书制度从1994年最先在境外上市公司中确立开始，通过一系列证监会行政规章和交易所规则逐步引入境内上市公司，基本构建了一套较为完整的制度体系。中国证监会1997年发布的《上市公司章程指引》是对董事会秘书制度效力最高的规定，明确了董秘在上市公司中的高级管理人员地位，主要职责和任免程序。沪深证券交易所的《股票上市规则》均有“董事会秘书”专门一节，做了更为详细的规定。除此之外，2002年中国证监会与原国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》中也专门明确了董秘在上市公司治理中的地位和作用，表明监管者希望董事会秘书制度起到制约监督、完善我国公司治理结构的作用。
　　在一部分规范运作的上市公司中，董事会秘书的地位和作用都得到了公司内部认可和投资者的外部肯定，拥有高级管理人员地位，既是公司股东大会、董事会、监事会和经理层之间的协调人，又是对外沟通联络、信息披露的代表，成为近几年风头最劲的职业群体。但是由于制度设计上存在着诸多值得讨论的问题，导致大部分作为公司高级管理人员的董事会秘书在实践中所扮演的角色并不尽如人意。
　　一方面，这部分群体认为自身地位和权利没有得到切实的保护，来自公司的内部压力、职业风险和外界完善公司治理的期望是一种不能承受之重。近期先后有一些调查报告反映董秘职业的问题：名为高级管理人员，在公司内部的地位却不高，不仅没有足够的知情权，而且在信息披露时又受到控股股东和董事长的干预；权责不对等、职业风险高[3]。这与人们对于董事会秘书“位高权重”的想像差距甚远。
　　综合来看我国公司实践中存在大量董秘“管而不高”与“高而不管”的问题。所谓“管而不高”指的是很多上市公司中，董事会秘书并未得到真正的公司高级管理人员地位，受到董事会与管理层的干预和指挥，对公司重大经营运作的知情权、参与权与建议权有限，这常见于改制上市的国有企业中，原办公室主任在公司上市后成为了董事会秘书，往往会处于这样的尴尬地位。相反，所谓“高而不管”是指部分公司的董秘由一名公司董事、副总经理兼任，这虽然符合证监会规章和交易所规则的任职资格，并且自然可以切实获得公司高级管理人员的地位，但带来的问题是这些高管并不一定具备董秘工作所需要的特殊素质和此职位所需要的大量时间和精力，很多程序性、事务性工作都要交给行政人员完成，仅仅在对外文件上签字，导致董秘职位的虚化。
　　另一方面，上市公司董事会秘书作为公司“挡箭牌”、不及时合法披露信息的问题又极其突出，不断暴露出董事会秘书违规被证监会谴责处罚甚至协同董事长共同犯罪的消息，这又让人不得不怀疑是否赋予了董秘过大权力，反而给公司运作增加了不安全因素。
　　董事会秘书到底应该如何定位，如何合理保护、规范其职权行使，明确其责任承担，探究实践中种种问题的原因与解决，有必要对董事会秘书制度本身进行解读。
　　二、对制度原型的解读
　　我国董事会秘书制度设计的原型是英美法中的公司秘书制度。英国公司秘书最初为仅负责公司内部管理的普通雇员，与普通的秘书无本质区别；随着其承担的责任越来越多，在公司中的地位日益上升，开始发挥重要作用，1971年公司秘书作为公司法定机关的地位得到确认，职权由法律明确规定，而且扩大到可作为公司代理人对外签订行政事务合同[4]。《1985年公司法》中对其任职资格、职权与责任作了更为详尽的规定，并且强调一个有效的董事会秘书是公司董事会的制约力[5]。
　　美国《模范公司法》没有明确规定公司秘书，仅笼统地规定了包括公司秘书在内的公司高级职员，但各州的公司法中，将公司秘书与公司的总裁、副总裁及司库等高级管理人员并列进行了规定[6]。
　　英美法公司秘书最基本的职责包括处理董事会相关文件及联络等事宜、签署根据董事会决定授权发行的公司股份证书和行政管理性合同、及时披露文件和信息等程序性事务。无论是从公司本身特点来看，还是从现代公司运营的需要来看，这样一种制度所起到的程序性功能都是非常必要的。公司权力的行使是集体意志的表达，这中间的过程与结论都需要一个冷静、客观的记录者和证明人，随着现代公司日益发展庞大，权力被更加细化，就更加需要一个身处各种组织机构之外的角色来组织协调行为与利益。
　　尤其需要强调的是，除了基础性的程序性功能外，公司秘书最重要的功能在于证明鉴别公司行为—以其签字完成对某一行为是否归属于公司的鉴别，包括认定所有发出的文件和作出的行为符合法律和公司章程，以其签字作为有效的依据，并负责认定文件上公司印章的使用经过正当授权，实际上起到一个“证明员”的把关作用[7]。
　　交易方与公司交易时依赖的是公司提供的董事会决议，但董事会决议的效力与真实性又如何保证呢？公司秘书的职责正是代表董事会行使记录、保管以及证明董事会决议的职权，并且对于公司秘书所证明事实的真实性，公司不得否认或反悔[8]。也就是说，当公司经理提出公司秘书依法签署的证明之时，对方即可放心地与其订立合同；反之，如果善意的交易方依据一份经公司秘书签署证明的文件而缔约，即使董事会实际上未通过此决议，公司也要受合同的约束[9]。
　　这是英美法中公司秘书制度的根本价值所在，也是其制度设计的出发点。首先，为了保证其有能力行使职权，法律明确限定了公司秘书的任职资格，如英国公开招股公司聘用的董事会秘书资格包括两个方面：必须具备履行秘书职责所需的知识和经验，必须拥有一种法律要求的资格证书（如会计师资格、法律方面的资格或董事会认为合适的其他资格）[10]。其次，为了保护其行使职权，法律将公司秘书规定成与公司总裁等董事会内部机关级别相同的公司机关，并将上述职权法定化，保证了公司秘书具有一定的相对独立性。再次，为了约束其规范行使职权，要求公司秘书要与董事等高级管理人员一样承担信义责任（fiduciary duty)，并且对自己的过错行为承担个人刑事责任[11]。
　　除此之外，程序职权和鉴别职权也使得公司秘书制度衍生出一定的制衡与监督功能。程序设置本身对实体权力通常会起到一定程度的加强或削弱，而鉴别把关实际上又等于授权公司秘书对其从事的事务性工作中涉及公司内部及外部安全的一些问题进行监督。在英美法实行一元制的公司体制、没有专门的公司监督机关的情况下，公司的运行也不失稳定，原因就在于其特殊的治理结构中并不缺乏对公司的监督，即董事会将其自己享有的监督权进行专门化，这也是独立董事制度和公司秘书制度并存于英美公司中的原因，分别对公司经营管理活动实行事后和事中的制约监督[12]。
　　由此可见，英美法中公司秘书制度是基于公司程序运作和监督两方面的需要，由公司自发形成的，通过公司法予以确认和规范。其制度价值以程序性功能为基础，鉴别功能为根本，制衡监督功能为辅助。公司秘书所扮演的角色类似于公司的“证明人”与“守门人”，对公司治理发挥了积极的作用。
　　三、移植出现的问题
　　传统大陆法系没有公司秘书制度并不代表着没有对这部分功能的需要，因此公司秘书制度近年来已为一些大陆法系的国家和地区的立法和实务所采纳[13]。最典型的是1994年《澳门公司法典》中较为完整和全面地引进了公司秘书制度，并作了创新性的规定[14]。
　　我国对英美法中公司秘书制度的移植最初并非出于主动，而是在我国公司境外上市过程中为适应国外法律的要求而进行的[15]。后来之所以将这一制度应用于所有上市公司，监管者主要是从保护投资者和便于监管的角度出发，使得信息披露更规范有效，同时将责任落实到具体人。而后随着上市公司治理问题日益突出，监管者和学者都看到了公司秘书制度在英美法系国家公司治理中所发挥的作用，因此希望也通过董事会秘书制度起到制约监督、完善我国公司治理结构的作用。
　　但是，这样一个被动设立的过程、移植动因以及我国公司治理结构固有的问题，造成了目前我国的董事会秘书制度实际上与英美法中公司秘书制度的定位与功能不同，我国的董事会秘书扮演的角色更多的是上市公司与交易所和投资者间的“联络人”。
　　我国的董事会秘书制度并非在公司运作中自发形成，更多地表现为证监会和证券交易所从证券法而非公司法的角度进行规制，制度设计多考虑的是对外信息披露，缺乏对基础的程序性功能的重视。由于我国《公司法》的颁布早于董事会秘书制度的引进，因此并没有对此作出规定，导致这一重要制度的法律渊源层级较低，既缺乏对董事会秘书地位和行使职权的明确保护，也缺乏对董秘本身的责任约束。
　　更为严重的是公司秘书制度与我国公司治理结构的兼容困难。英美公司法中公司秘书与董事同为公司的代理人，其地位相对独立，董事行为并不必然归属于公司，公司秘书可以执行鉴别公司行为、制约监督的功能[16]。而我国公司实行的是法定代表人制度，法定代表人从事业务经营活动的行为即为法人自身的行为，一般而言法定代表人签字的文件即生效，董事长权力集中，董事会秘书根本不可能发挥鉴别公司行为的作用[17]。从这个意义上看，公司秘书制度与法定代表人制度是难以兼容的，其鉴别功能完全被“吞并”。
　　从治理结构角度看，英美公司实行单层董事会模式，董事会既是决策机构，又是监督机构，由公司秘书和外部董事执行事中与事后的制约监督。我国实行的是混合董事会模式，公司既设董事会又设监事会，都是由股东大会选出的，实践中监事会形同虚设。于是又通过证监会规则等方式将英美单层董事会模式下的一些制度引入，以解决公司治理难题，比如独立董事和公司秘书。问题是在程序性功能未能充分发挥、鉴别功能根本无法发挥的情况下，期望董事会秘书制度对公司经营层起到有效制约监督、发挥完善公司治理结构的作用，无异于建造“空中楼阁”。于是董事会秘书制度似乎落入了一个逻辑循环：引入此制度是期望其对公司治理结构起到完善作用，而在我国缺乏有效监督的公司治理结构下此制度又难以发挥应有的功能。
　　四、探索制度完善的进路
　　虽然移植过程中出现的问题导致公司秘书制度部分功能难以发挥，但并非因此就要完全否定董事会秘书制度在我国实践中的特殊价值，相反，对其已经起到的在交易所、投资人和上市公司间沟通协调的实际作用应该肯定。董事会秘书制度在现代企业运作中的必要性和重要性无可置疑，关键就是如何在我国现有公司法律框架下完善此制度，解决如文章第一部分所述现实中出现的种种问题，使其真正本土化并能充分发挥作用。目前的《公司法》修改就是一个好时机，应该在证监会规章和交易所规则中相关规定的基础上加以调整和提炼，将董事会秘书制度正式纳入《公司法》。
　　由前文分析可以看出，如果我国现有公司法定代表人制度不进行大的转型，董事会秘书制度就难以起到像英美法中公司秘书制度一样的鉴别公司行为功能，那么不如在《公司法》修改时将制度价值的落脚点首先放到最基础的程序性功能上，合理定位董事会秘书在我国的角色，充分发挥其协调联络的作用，并尽量通过制度设计促使其能够发挥一定的制衡功能[18]。
　　具体而言，应该从对董事会秘书的充分保护和有效制约两方面入手：从保护角度看，一是《公司法》应该把董事会秘书明确列人公司高级管理人员，给予其一定独立性，规定董秘向公司负责而非仅向董事会负责，规定董秘行使职权不受股东大会与董事会干预，有权要求公司董事、监事和其他高级管理人员对其工作予以配合与支持。二是要明确董秘的主要程序性职权，如负责股东大会及董事会的筹备、记录、文件保管，公司股权管理和办理信息披露事务。三是对董事会秘书的解聘作出一些限制，对非因正当原因遭解聘的董事会秘书给予一些救济权利[19]。
　　从制约角度看，一是对董事会秘书的任职资格作出限定，保证其有较高能力和职业道德完成职位要求，在这一点上我国沪深两个交易所已经开始采取培训和颁发资格证书的方式。二是明确义务与责任作为约束，董秘作为高级管理人员应承担信义义务，同时规定不行使、怠于履行职责，或执行职务时违反法律法规、公司章程而给公司造成损害的，应该承担赔偿责任。三是规定证监会有权对违法行为严重的董秘作出一定期间甚至终生的禁职处理。
　　还值得强调的是，《公司法》的规定原本存在着行为主体不明的缺陷，而董事会秘书制度如果扩大应用到所有类型公司就可以弥补此不足。以股份公司为例，《公司法》第一百零五条规定，召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开三十日以前通知各股东，发行无记名股票的，应当于会议召开四十五日以前就前款事项作出公告。在这里上述期间内通知或公告的主体或责任人并没有明确。第一百零九条规定，股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。在这里也没有明确会议记录人和记录、签名册等的保存人。对于有限责任公司，《公司法》的规定存在着同样的缺陷。因此，应该把董事会秘书制度扩展到非上市公司，一方面以弥补我国《公司法》规定的缺陷，另一方面发挥董秘在处理董事会执行职权所涉及的事务中所起的不可或缺的作用，提高所有公司的效率与安全价值。
　　其实2004年沪深两证券交易所新修改的《股票上市规则》都对继续完善此制度作出了有益的尝试，进一步强调了董事会秘书在上市公司中的高管资格和相关职责，增加了董秘职权范围的规定，董秘有权要求公司董事、监事和其他高级管理人员对其工作予以配合与支持；同时对董事会秘书任职资格提出更高的要求，并明确规定上市公司不得无故解聘董事会秘书，规范了公司在董事会秘书出现空缺、不能履行职责等特殊情况下的应对措施。新修改的《股票上市规则》对董事会秘书职责的强化表明董秘的任命并不只是公司内部的事情。
　　通过《公司法》的修改，从法律角度提高董事会秘书作为机构而非个人的重要地位，给予董事会秘书行使职权足够的保护和有效的制约，保证其能够充分发挥基础的程序性功能，让董事会秘书承担好可以承担的“重任”，是解决现实中出现问题的一个思路。当然最根本的制度完善和功能发挥还要靠我国整个公司治理结构和法律框架的变革，以及董秘行业职业化的发展，否则在目前情况下一味强调董事会秘书制度在公司治理中发挥多么大的作用，期望其制约与监督董事会，对于自身地位职权尚未得到法律明确与保护或者自身素质不高的董秘而言，无疑是不能承受之重。　　[1]媒体报道将隋某和高某称为造假“黄金搭档”，“如果说隋某是总导演，那么高某就是执行导演”。两人一唱一和、屡屡弄险，在短短数年间使用各种造假手段，联手把东方电子塑造成“股市神话”。参见《东方电子：一个绩优神话的来龙去脉》，载《中国证券报》，2002-12-04。
[2]1994年8月27日，国务院证券委、国家体改委联合发布《到境外上市公司章程必备条款》规定：公司设董事会秘书，董秘为公司高级管理人员，并规定三条主要职责。
[3]2002年上海上市公司董事会秘书协会和东北证券金融与产业研究所联合调查完成了《中国上市公司董事会秘书制度研究》；2005年2月，新华网登出一篇依据《新财富》杂志最新调查报告所写、名为《董事会秘书：炫目光环下的弱势职业群体》的文章更进一步披露了董事会秘书“生存状态尴尬”，www. xinhuanet. com, 2005-02-22。
[4]英国上诉法院民事庭庭长丹宁勋爵认为公司秘书已经是公司高级管理人员，有权代表公司签订与公司有关的行政合同，参见Panorama Developments Ltd v Fidelis FumighingFabrics Ltd (1971）。
[5]虽然20世纪末开始出现一些关于私人公司董事会秘书设立可由公司自主决定的规定，如2002年英国政府出版白皮书提出取消立法中对小型私人公司秘书的强制性规定，但引发很大争议，认为公司秘书缺位会引起对“不老实”董事的制约不足。
[6]例如，《纽约州公司法》第715 (a)条规定，公司可以选举或任命一位总裁、一位或数位副总裁、一位公司秘书和一位司库作为公司高级职员。参见胡果威著：《美国公司法》，170页，北京，法律出版社，1999。
[7]Jerry PL Lai FCIS.，Company Secretary' s Handbook. Sixth Edition, P1～20, TolleyPublishing Company Ltd, 1996.
[8]The Law of Corporations, Robert W. Hamiltion, Fourth Edition, P272～273, West Pub-lishing Co.，1996.
[9]在美国法中有真实的案例：Matter of Drive-In Development Corp, 371 F. 2d 215 (7thcir. 1966)，Corporation held bound by secretary's certified resolution falsely supporting vice－president's authority.参见Corporation law, Franklin A. Gevurtz, P185，West Group, 2000。
[10]香港《上市公司条例》第8.17条规定，发行人公司秘书需具备相应的知识经验，并为香港公司秘书公会会员，具有资格的律师或专业会计师。
[11]The Law of Corporations, Robert W. Hamiltion, Fourth Edition, P9～16, West Publish-ing Co.，1996.
[12]Folk on the Delaware General Corporation Law: Fundamentals, P209～210, West Pub-lishing Co.，1979.
[13]如意大利已在法律规定中涉及了公司秘书，比利时和卢森堡的公司往往通过公司章程设立公司秘书等，参见陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，载《法学》，2001(4)，59～62页。
[14]艾群：《浅谈澳门公司法中的公司秘书制度》，载《比较法研究：澳门研究专号》，1999 (1), 85～88页；陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，载《法学》，2001(4)，59～62页。
[15]中国公司境外直接上市，上市地除日本东京外，都是属于英美法系国家或地区，法律要求必须具有公司秘书，因此1994年《到境外上市公司章程必备条款》最先确定了董事会秘书制度。
[16]Kenneth Smith and Denis Keenan, Company Law, fifth edition, p229, 1983.
[17]蔡立东、孙发：《重估“代表说”》，privatelaw. coin. cn, 2004-08-27，原载《法制与社会发展》。
[18]在这一点上澳门的做法很有创新性，在移植公司秘书制度时进行了一些关键的、使之符合本地区公司治理结构的变革。1994年《澳门公司法典》规定公司组织机构由四部分构成：股东会、行政管理机关、公司秘书和监事会。公司秘书是公司一个独立的机关，而不是隶属于作为行政管理机关的董事会。
[19]如英国《1985年公司法》规定，董事会秘书有权要求在他所同意的或合理的期限前收到解雇通知，对未经通知而作出的错误解雇，董事会秘书有权要求公司赔偿损失。