公司合并的法律问题分析

　　
据统计，我国1340家上市公司的总市值还不及微软公司一家的一半[1]，仅有少数资源垄断型或者特许经营企业挤入世界500强。在多数产业向集团化、集约化方向发展的今天，企业竞争力的强弱与规模大小有很大的关联度，正如一位知名企业家所言，“企业大不一定强，但是不大一定不强。”在我国加入世界贸易组织后将与跨国巨头正面竞争的时候，我国企业要在国际竞争中争取主动必须首先做大，否则，将由于不在一个重量级别上而处于劣势。正因为如此，我国企业近年来并购重组可谓风起云涌，上演了TCL收购汤姆逊彩电业务、京东方收购韩国HYDIS、上汽集团收购英国罗浮汽车、联想收购IBM的PC业务等一幕幕精彩的并购大戏，以图通过并购重组做大做强。
　　在成熟资本市场，公司合并是企业做大的有效方式之一，如美国在线（AOL)与时代华纳、惠普和康柏的合并都造就了行业巨无霸，从而备受关注、轰动一时。公司合并不但涉及原有公司股东利益保护问题，而且对债权人、公司员工等利益相关者产生重大影响，法律关系非常复杂。由于我国公司法制的滞后，公司合并的诸多问题都付诸阙如，所以虽然我国是世界上增长最为强劲的并购市场之一[2]，但成熟资本市场广泛运用的上市公司合并却寥寥无几，直至2004年才发生了第一起A股上市公司之间的合并，即第一百货吸收合并华联商厦，合并作为公司做大做强重要手段的功能尚未得到有效发挥。本文拟分析我国公司合并法制的不足并提出一些改进建议，以期在本次《公司法》修改时，完善我国的公司合并法律制度。但需要指出的是，由于公司合并的复杂性，有些问题笔者也难以给出有效的解答。
　　一、公司合并的法律本质
　　所谓合并，是指两个以上的公司依照法定程序，不经过清算程序而结合为一个新公司或者并入存续公司，原有的公司或者其他公司予以解散，新公司或者存续公司承继解散的公司的权利义务并接收其股东的法律事实。公司合并包括新设合并和吸收合并两种形式，由于新公司的设立程序较为复杂，涉及众多的税费，各国公司合并的普遍实践是吸收合并。
　　长期以来，公司合并的本质是什么引起了公司法学者的持续争论，其焦点是公司合并到底是人格合一还是现物出资的问题。认为公司合并是人格合一的学者提出，公司合并的本质是两个以上的公司合而为一个公司，因合并而被解散的公司全部被存续公司或者新设公司的人格合一化或者人格合并。由此，公司财产的转移、人员的接受等都是人格合一的结果。相反地，支持现物出资理论的学者认为，合并的本质是通过解散公司的全部业务而向存续公司或者新设公司以现物出资而形成的资本增加（吸收合并时）或者公司设立（新设合并时）。因合并引起的财产转移和股东的接收之间有内在联系，即解散公司的股东成为存续公司或者新公司的股东的根本原因在于其将在解散公司的权益转移给存续公司或者新公司。
　　对于两种学说之间的孰是孰非，学者有不少的评论[3]。本文认为，产生分歧的根本原因，在于学者们更偏向将公司认定为一种财产的结合还是一种人的结合，偏向于公司的财产法特质还是社团法特质。本文拟从三个不同的角度提出自己的浅见。
　　（一）公司合并和公司收购之间的关系
　　虽然实践中，人们往往把公司合并和公司收购合称为“并购”，但公司合并和公司收购是两个不同的法律概念。公司合并和公司收购之间至少存在以下显著的不同：(1)公司合并是公司之间的行为，而公司收购是股东之间的行为，因此公司合并需要取得股东大会的同意，而股份公司的收购一般无需经股东大会批准。(2）公司收购存在明显的收购方，而公司合并并不存在明显的收购方，至少在新设合并中是如此。(3)公司合并决议对全体股东具有约束力，但在公司收购中，即使是要约收购，被收购公司股东也享有较大的自主权，可以自主决定在公司中的去留和是否将所持有的股份出售给收购人。(4)由于公司合并决定对全体股东具有约束力，为了对持有异议的少数股东提供救济，各国法律一般规定异议股东享有现金选择权或者司法估价权；而公司收购中，股东则不享有此种权力。(5)公司合并影响到至少一个公司的法人人格的独立性，被吸收合并公司或者原有公司将消亡；而公司收购则一般不会影响到公司法人人格的独立性，即使是收购被收购公司100％的股份而将其私有化，被收购公司仍然是一个独立的法人。(6)公司合并影响到公司人格的独立性，因此，公司合并具有对外效力，即解散公司的债权债务由存续公司或者新设公司所承继；而公司收购则不影响被收购公司原有的债权债务。
　　当然，公司合并和公司收购的区分并不是绝对的，如果一个公司以股份作为对价收购另一公司所有股东的股票（即换股收购）时，收购也可能导致公司合并。可能正是因为如此，《证券法》第九十二条才规定：“通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的，属于公司合并，被撤销公司的原有股票，由收购人依法更换。”[4]
　　因此，公司合并与公司收购最大的区别在于公司合并是一种公司团体行为，合并决议对于全体股东具有约束力，而公司收购只是个别股东的行为，对其他股东并无约束力。这种约束力的来源，合理的解释是公司合并的实质在于人格合一，从而导致股东身份的转变。如果将公司合并认定为一种现物出资行为，就难以解释，既然是将在解散公司中的权益作为出资认购存续公司新增的股份或者新公司新发行的股份，为什么被解散公司的股东不可以拒绝认购，就如上市公司收购一样，成为个别股东的行为。
　　（二）公司合并与股份发行之间的关系
　　公司合并将导致存续公司股份的增加或者新公司发行股份，从而被解散公司股东所持有的股份替换为新公司的股票。如果将公司合并认定为现物出资，那么存续公司和新公司发行股票，都应当遵守公司立法中关于公司设立和股票发行的有关规定。如在我国《公司法》法律框架下，如果吸收方前三年中有一年出现亏损或者盈利能力不高的公司，将因为不符合新股发行条件而没有可以转换的股票，不可能进行吸收合并[5]。但值得注意的是，各国公司立法体例中，公司合并与公司设立和股份发行是分别规定的，两者也没有任何援引关系[6]；而且我国也有亏损公司进行吸收合并的实践[7]。这是立法者的疏忽和监管者的任性吗？笔者认为，合理的解释是立法者和监管者可能并没有把公司合并而引发的股份增加，认定为一种以现物出资认购股份的行为，更关注的是公司合并的人格合一属性，认为对于公司合并导致的股份增加这一附带产品无需予以规范。
　　此外，虽然公司合并将导致公司资本增加或者减少，同样具有债权人保护的问题，但我国《公司法》将公司增加、减少注册资本的行为归入第七章“公司合并、分立”的立法体例，并对增加、减少注册资本作出按照认购新股缴纳股款的要求[8]，混淆了公司合并、分立与一般公司增减资之间的关系，在逻辑上存在一定的缺陷，实践中也难以操作。
　　（三）公司合并与营业让与
　　公司合并的结果是被解散公司资产的转移。但在经济生活中，导致一个公司实质性资产转移的行为并不止公司合并，如将公司实质性资产转让给另一家公司的事实上的合并及营业让与等，均可以达到公司合并的效果[9]。但是，这些行为并不导致公司股东转换身份，即不发生社团法上的效力。因此，资产转移并非识别公司合并的本质特质。
　　同时，现物出资说解决了存续公司的股份增加和新公司的设立基础，但是难以圆满解释原有公司解散的原因。因为即使将公司全部财产作为出资，也并不影响公司的存在（净资产为负数并不是公司消亡的原因）。而更重要的是，正如公司合并的定义中强调的一样，原公司的解散并未经历清算程序，因此，公司合并导致财产转移的原因并非在于通过公司破产清算，将公司原有资产作为出资注入新公司或者存续公司。
　　总体而言，公司合并既引发财产关系，又引发社团法上的人身关系。但是在追问两种关系之间的因果关系时，笔者更加倾向于把人身关系的发生作为因，而把财产关系作为果，如继承导致财产转移的原因在于继承人与被继承人之间的人身关系，婚姻导致财产合一的原因在于夫妻之间的人身关系。实际上，我国《公司法》关于公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司“承继”[10]的表述印证了上述观点。
　　当然，有意思的是，目前国际通行的公司合并的会计处理方法是购买法（purchase）而不是权益集合法（pooling)，即认定公司合并是一种购买行为，应当按照公平的价格（fair value）记账，购买价格与公允价格之间的差异将计入商誉而逐年摊销；而不是像结婚一样，将两个公司的财产结合到一起即可[11]。这反映了会计学界更倾向于把公司合并认定为一种现物出资而不是人格合一；更加关注公司合并的经济实质而不是公司合并的法律影响。这种不同学术领域对同一问题的不同解读和关注，正体现了对社会问题进行跨学科研究的必要性。
　　二、公司合并中债权人的保护问题
　　公司合并在转移资产的同时，将概括转移原公司所有的负债，所以公司债权人并不会因为合并而使得其债权更加有保障，特别是与一个资产负债率极高的公司合并时，对原有债权人具有很大的危害性。因此，各国公司法均将公司合并中的债权人保护作为一个重点问题予以关注。公司合并的债权人保护往往涉及以下问题。
　　（一）债权人的通知
　　各国均规定，在公司合并时，应当通知债权人，但是通知的期限和频率各不相同。我国《公司法》要求在作出合并决议之日起十日之内通知债权人，并在三十日之内公告三次。实际上，我国《公司法》上述要求存在很大的问题。
　　首先，要求公司通知所有的债权人是不现实的。债权人可以区分为已知的债权人（如大额债权人）和未知的债权人（如百货商场的小供货商），对于已知的债权人，要求公司必须通知债权人，对于未知或者不便通知的债权人（如银行的储户），一般是通过公告方式告知。在实践中也存在部分公司以公告的方式替代直接通知，故意不告知银行债权人而逃废债务的问题。因此，建议从经济的合理性出发，规定合并的公司应当在十日内通知已知债权人并向公司债权人发出公告。
　　其次，《公司法》对于公告的要求过于原则，公司完全可以在一个非常小的地方性报刊上三天之内公告三次，实际上起不到任何公示告知的作用。因此，在《公司法》修改时，应当对公告的媒体作出更高的要求，而无须拘泥于公告的频率和时间间隔。
　　（二）债权人的请求权
　　我国《公司法》规定，债权人在得知公司合并后，享有请求权，即有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。但是问题在于，债权具有时间性和相对性的特点，是否只要公司合并，债权人都享有无条件的请求权呢？根据债的一般原理，债权的让与仅需要通知债务人即可，而债务承担则需要取得债权人的同意。因此，从理论上而言，所有的债权人都有权要求合并的公司清偿债务或者提供担保。但如果将债权人的权利绝对化，可能在经济上使得合并成为不可能。特别是像花旗银行并购步行者信用卡公司、摩根斯坦利合并添惠公司这样的金融机构之间合并，由于金融机构普遍具有负债经营的特点，大量的储户和投资者是金融机构的债权人，如果都要求合并方立即清偿，势必引发大规模的挤兑而导致公司破产，从而使得任何一个公司合并都将无法开展。
　　我们认为，之所以可能引发上述问题，是因为我国《公司法》只单方面规定了债权人的请求权，而且这种请求权包括“清偿债务”或者“提供担保”两个方面，并未明确是谁（债权人抑或公司）享有“清偿债务”或者“提供担保”这两项选择之间的决定权。对此，韩国《公司法》的规定可资借鉴，在规定债权人有权提出异议的同时，公司应当向债权人清偿或提供担保或以担保为目的向信托公司信托财产，从而，韩国《公司法》将清偿或者担保的选择权赋予合并的公司，在保障债权人权益的同时，使得公司合并可以顺利进行，从而实现债权人和公司之间的利益平衡。当然，即使规定了合并公司的选择权，也存在另一法律问题，即根据《中华人民共和国破产法》（以下简称《破产法》）的规定，在公司破产前六个月，如果将无优先权的债权变更为有优先权的债权是无效的，因此如果存续公司或者新设公司在合并后六个月内破产的，根据将破产法向前追溯的理论宣告这样的担保安排没有法律效力存在较大的疑问，从而引发《公司法》和《破产法》之间的法律冲突。如果根据特别法优于一般法的法律适用原则，似乎应当肯定《破产法》的追溯效力，而且实践中也不排除部分公司可能出于逃废债务的目的而进行合并。
　　债权人在得知合并消息后多长时间内享有请求权各国也各不相同。韩国《公司法》规定，债权人可以在一个月内提出异议。而我国《公司法》则对债权人进行区分，适用不同的异议期限，其中，接到通知书的债权人的请求期为三十日，未接到通知书的债权人为九十日。但笔者认为，在资讯已经非常发达的今天，作此区分是不必要的，并不能保护债权人的权益，只是增加了公司合并的时间成本。因为除非公司出于逃避债务而进行合并，一般会通知其主要的债权人；不作通知的债权人一般是无法联系的或者数量很少的债权人，而发达的资讯使得小债权人的信息易得性并不亚于大额债权人。在此情形下，较好的做法是要求公司必须通知已知的债权人，对于无法取得联系的债权人通过公告告知，同时，将异议的公告期缩短为一个月，以便加快合并的进程，提高市场效率。
　　此外，我国《公司法》虽然规定了“公司债券”，但在公司合并的相关规定中并未考虑到公司债券的持有人分布非常分散这一特殊性，而对公司债券的持有人的异议期作出特殊考虑。笔者认为，可以学习韩国《公司法》的做法，公司债的债权人的异议由公司债债权人会议作出决议并可向法院申请延长异议期。
　　在法律性质上，债权人请求权的时间期限应当是除斥期限，即如果在规定的期限内未行使请求权，则不再享有请求权，以便加速商事法律关系的进程，提高经济生活的效率。同时，必须指出的是，债权人享有的只是一种请求权，只要债权人不在规定的期限内提出异议，公司合并就可以继续。因此，将已取得大额债权人同意合并的书面证明作为公司合并履行了正当程序的做法是不足取的[12]。
　　此外，我国《公司法》对于公司合并和减少注册资本时，都规定了债权人有权要求清偿或者提供担保，但是两者在措辞上则有所不同—《公司法》规定，公司合并时，不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并；而公司减少注册资本时，债权人享有请求权，但是并未规定如果不满足请求权，则不得减少注册资本[13]。这似乎赋予了公司合并时债权人否决和阻止公司合并的效力，即债权人在公司合并时拥有否决权。但笔者认为，由于债权属于请求权，是相对权而不是对世权，不应赋予债权人请求权以绝对性。结合《公司法》关于公司合并后，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继的规定，笔者认为较好的做法是由法院来认定，即如果债权人认为公司合并将使得其债权处于难以救济的境地时，可以向法院申请禁止令，而不是将这种权利赋予个人。
　　（三）对存续公司的主体限制
　　为了保障公司合并时债权人的利益，其他国家法律（如韩国和日本商法）一般规定，在不同种类的公司之间合并时，其中有股份公司或者有限公司的，存续公司应当为股份公司或者有限公司，以加强对债权人的保护。
　　（四）公司合并对公司股东债权人的影响
　　公司合并不但对公司债权人产生重大影响，而且也会对公司股东的债权人产生重大影响，因为公司股东可能将其股份质押，也可能被司法冻结，作为其债务的担保。在此情形下，如果公司合并，存在是否可以将其股份自动转换为新公司股份的问题。这一问题在公司的控股股东提议以非常不利的价格进行公司合并的情况下，显得尤为突出。对此，我国《公司法》仅对公司的债权人的利益保护作出了规定，并未对公司股东的债权人权益保护作出规定，而《中华人民共和国担保法》和相关的司法解释也没有对此给予解释。在第一百货吸收合并华联商厦时，就提出了这样非常棘手的问题：如果被吸收合并方华联商厦的股东将其股份质押或者冻结，是否可以根据公司的合并协议将其所持有的华联商厦的股份转换为第一百货的股份？
　　根据《担保法》原理，如果担保物的物理形态发生改变的，担保权自然及于新的担保物，因此，在公司合并的情况下，质押权或者司法冻结的效力将扩展至股东所持有的存续公司或者新公司的股份。如果因为担保物的形态变化导致担保的价值减损的，债权人有权要求追加担保。如果出现控股股东利用合并恶意逃避债务的情况，债权人完全可以在事前予以救济。
　　（五）简易合并程序
　　一般认为，公司合并对股东权益有重大影响，需要经过股东大会的同意。但随着经济生活的发展，吸收合并成为大型企业加速发展的一种重要手段，诸如通用电气（GE）这样的公司，可能每天都会并购一家中小型企业，如果要求大型企业每吸收合并一家小公司都召开股东大会进行审议，可能合并的效率将大大降低。对此，其他国家存在所谓的“简易合并程序”，即大型公司吸收合并小型公司时，由于对存续公司的股东利益影响较小，存续公司无需作出合并决议，各种公告、通知事项也相应简化。如日本1997年商法修改设置了简易合并制度，如合并后总股本增加1/20以下时且合并金额为现存净资产额的1/50以下的，适用简易合并制度。设置简易合并程序的本质，是在以适当程序保护合并公司的股东和利益相关者合法权益和提高经济效率之间取得微妙的平衡，以实现公平和效率之间的均衡。
　　三、公司合并与异议股东的保护
　　对于公司合并导致的异议股东的保护问题，在此不再赘述，但需要指出的是，设置异议股东的现金选择权及司法估价权，其目的是保护异议股东以“公平”的价格退出合并的权利，绝非给予异议股东以此要挟公司、阻碍公司合并进程的权利。因此，表面上估价权的设定是为了保护异议股东的合法权益，但其另一个目的是为了提高公司合并的效率，公司合并将不因为提出估价而中止其进程。而如果股东有良好的退出机制，则现金选择权的设置并非是法定的要求，如美国特拉华州《公司法》的262节规定，如果被合并的公司属于在全国证券交易所或者全国券商间报价系统交易的公司，或者公司的股份持有人超过2000人的，则无须对股东提供估价权(appraisal rights)，因为在此情形下，股东完全可以通过在市场出售股票的方式退出合并，市场的价格相对于法官认定的价格而言，更具有公允性。
　　此外，异议股东保护的可实现程度，非常倚赖于一个国家司法的公正性和有效性。因此，我们必须基于我国司法实践的现实情况，设计我国公司收购的异议股东保护制度。　　[1]《2005年2月中国股市统计》，载《财经》，2005　(5)。
[2]《摩根大通认为中国跨境并购市场仍将火爆》，载《中国证券报》，2005-01-27。
[3]关于公司合并的争议，参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，88～92页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[4]当然，这只是该条的一种可能的解释。现有的《证券法》立法释义的书中也未给出令人信服的解释，说清楚收购和合并之间到底存在何种关系，如卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，154页，北京，法律出版社。笔者认为，所谓的现金收购不可能引起收购人接收被收购公司股东这一公司合并的基本法律后果；而该书亦未指出在何种情况下，所谓的换股合并中收购人有权将被收购公司撤销。
[5]参见《公司法》第一百三十七条关于新股发行条件的规定。
[6]我国《公司法》第四章是“股份有限公司的股份发行和转让”，而第七章是“公司合并、分立”，两者并无任何条款相互引用。
[7]如上市公司青岛双星1999年吸收合并下属公司青岛华青时，并不符合连续三年盈利和盈利能力达到中国证监会增发的盈利指标。
[8]参见《公司法》第一百八十七条。
[9]相关介绍参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，第一版，87～88页，北京，中国政法大学出版社，2000；中国证监会2001年《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》、香港联交所《上市规则》中对非常重大资产购买（VSA）都有类似的规则要求。
[10]参见《公司法》第一百八十四条第四款。
[11]由于缺乏公允的市价和担心造成巨额的商誉而影响到存续公司合并后的盈利数额，目前我国上市公司合并均是采取权益结合法。但会计界对此提出了众多的批评。参见《公司法》第一百八十四条第三款。
[12]参见第一百货吸收合并华联商厦的法律意见书。
[13]参见《公司法》第一百八十四条和第一百八十六条。