按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，股东大会是公司的最高权力机构[1]，是股东们为了自己的利益而聚集在一起，就公司的重大问题进行讨论和决策的地方。而且，股东只能通过股东大会的形式表达自己的意志，所以，股东大会的召集权对股东至关重要，这是“留给股东的罕有的主动权，这一权利受到小心的保护：在召开会议是股东进行干预的惟一办法的情况下，当多数股东认为，董事在处理其权限范围内的事务时所采取的行为不是为了公司的利益，禁止股东召开公司会议将是一件令人无法接受的事情”[2]。
一、董事会的垄断—现行公司股东大会召集制度的缺陷
我们来看一个案例：
当事人之一是江苏盐城市纺织物资有限公司。这家公司成立于1998年3月，由原国有企业改制而成。注册资本50万元，每股人民币1000元，折股500股，实际股东44名。公司成立之后，第一届监事会任职期间，虽然召开过董事会和股东大会，但是公司财务状况没有公开。第一届任期期满，董事会宣布3年完成毛利收入177.5万元，费用支出则高达211.9万元，亏损34万元。股东对此非常震惊，要求查账和审计，均被董事会以种种理由予以拒绝。于是，16名股东（认股12.6万元）起诉至江苏省盐城市人民法院，提出要求判令被告召集临时股东大会，向股东公开财务报表等诉讼请求。
法院在审理过程中，被告方的董事会当庭分发了财务报告，但仍然拒绝召开临时股东大会，其辩称：原告只有提议董事会召开临时股东大会的权利，而没有强迫董事会召开股东大会的权利，原告提出召开临时股东大会没有实际意义。
对于是否应该支持原告关于召开临时股东大会的请求，法院在审理过程中，也有不同的意见。有的意见认为，原告提议召开临时股东大会，符合《公司法》和该公司章程的规定，依法应予支持，董事会是公司的执行机构，作为董事会不能随意否决股东的提议，否则《公司法》第四十三条第二款的规定就没有了现实意义。因此，原告的请求合理合法。而有的意见认为，虽然《公司法》规定了代表四分之一表决权股东可以提议召开临时股东大会，但是，原告只有提议的权利，至于董事会是否采纳则是由董事会决定，法律没有为董事会设定必须接受股东提议的义务，故股东不能强迫董事会召开临时股东大会。
法院最后采纳了第一种意见，认为被告在公司成立之后只召开过一次董事会，而且是第一届任期期满时召开的，股东大会年会一次都没有召开过，因而，现在代表四分之一以上表决权的股东提议召开临时股东大会，符合法律和公司章程。故判令被告在判决书生效后1个月内召集全体股东召开临时股东大会。
判决之后，当事人没有上诉[3]。
在这个案子中，尽管股东成功地通过司法途径保护了自己的权利，但是，有一个问题法院却回避了，即在股东大会的召集问题上，股东和董事会的权利义务关系到底是怎样的？在现行的公司法制度下，董事会召集股东大会并不仅仅是一项义务，也是一项权利。相对于定期会议来说，是义务；相对于临时会议而言，则是权利。按照现行的《公司法》，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，定期和临时股东大会的召集权，都不在股东们的手里，而是在公司的执行机构—董事会手里。《公司法》第四十三条和第四十六条明确规定，有限责任公司的股东会会议由董事会召集；第一百零五条和第一百一十二条规定，股份有限公司的股东大会由董事会负责召集。《公司法》第一百零四条和第四十三条第二款虽然规定持有一定比例表决权的股东有权提议召开股东大会或股东会议，但是，这仅仅是股东的召集请求权，会议的召集工作仍是由董事会来完成。可见，在现行《公司法》的规定之下，股东大会或股东会会议的召集权已经完全由董事会垄断了。《上市公司股东大会规范意见》（以下简称《规范意见》）第十九条至第二十六条规定“单独或者合并持有公司有表决权总数百分之十以上的股东”在一定情况下“可以自行召开临时股东大会”，似乎将董事会对召集权的垄断打开了一个缺口。但是，由于这几个条款相互之间矛盾重重，缺乏操作性和对股东召集权的有力保障，导致在股东大会的召集问题上，董事会仍然握有相当的权力，股东的召集权并不完整。
通过上述分析，我们再来看上述判决，就可能会产生这样的疑问—作为董事会的一项权利，董事会有权根据对公司状况的判断，作出是否需要召开临时股东大会的决定，法院依据什么要求董事会必须召集临时股东大会？就本案而言，如果没有“董事会三年没有召开一次年会，公司经营不善，亏损严重”等明显损害股东利益的其他事实，法院是否还会支持股东要求董事会召开临时股东大会的诉讼请求？司法的介入对股东和董事的孰是孰非作出判断，必须要有明确的法律和事实依据。所以，股东如果仅以董事会没有按照其提议召开临时股东大会为理由，而寻求司法救济的话，是很难得到法院支持的，必须要提供其他违背法律规定侵害股东利益的事实，而这又必然会加大股东的诉讼成本。由此凸显出现行《公司法》股东大会召集制度上的缺陷—董事会控制着股东议事程序的启动。在现有的法律制度下，司法途径并非是有效保护股东权利的最佳途径。
二、放权与制约—对现行公司股东大会召集制度的修改
（一）对股东的适当放权
公司治理结构中的各个主体，包括股东、董事以及管理层，都有着各自的利益诉求，利益冲突难以避免。从一定角度说，公司法律制度所要达到的一个目的是形成一种制衡机制，对公司治理结构中各个主体的利益进行平衡，并使其相互制约，使公司处于一种平稳和谐的运行状态，以利于公司的发展。
公司所有的参与者都应该有表达自己意志的权利。这种权利当然也应该体现在股东大会的召开问题上。股东大会是股东们议事的地方，对于临时股东大会的召开与否，股东们当然应该有一定的决定权。现行《公司法》将股东大会的召集权完全赋予董事会，打破了权力的平衡，不利于保护股东的利益。《公司法》之所以这样规定，可能是基于这样的一个前提：董事会是股东会的执行机构，董事会要为股东的利益服务，当然会听命于股东会的意见。股东大会的召集不过是一个程序性的步骤，是发通知、定地点、登记人数之类的具体工作，这样的工作当然应该由公司的管理层去完成。但是，内部人控制已经成为一个不争的事实，在很多公司里，作为公司高层管理人员的董事以及董事会已经成为了股东的对立者。因此，需要对股东大会召集制度进行重新设计，将临时股东大会的召集权在不同利益主体间重新进行分配，使股东也享有一定的召集权，形成股东与董事之间的相互制约与合作的形式。
召集权的分配首先应该考虑到中小股东的利益。特别是股份公司，中小股东人数众多，股权分散，中小股东因持股比例低而受到大股东的制约，其利益易受到损害。所以，在召集权的分配问题上，应该向中小股东倾斜—如果中小股东在表决权上难以和大股东抗衡，那么，至少应该让他们能够把股东们召集起来，表达自己的意见。在这一点上，中小股东应该和大股东有平等的权利和机会。因此，可以考虑对现行《公司法》中有权召集临时股东大会的股东所持表决权比例作出调整，将有权提议召开临时股东会议（大会）的有限责任公司表决权比例由四分之一降至十分之一，将股份有限公司股东的持股比例由百分之十降至百分之五。在外国及我国台湾地区的一些公司立法中，都有赋予少数股东召集请求权和召集权的内容，而且，对少数股东所持股权的比例要求很低，例如，日本、韩国和我国台湾地区的法律的规定都是百分之三[4]。
其次，应考虑权力在股东和董事会之间的配置。股东在提出召集股东大会的提议后，如果董事会不予采纳，不行使召集权，股东可以自行召集并主持股东大会。临时股东大会的召开，往往意味着公司重大经营方针战略的变化。董事作为公司的管理者，对公司的情况有更深入的了解。董事会对股东大会是否需要召开，当然有权发表自己的意见。但是，股东在提议召开临时股东大会的时候，往往是股东与董事会之间的矛盾已经达到了无法调和的地步，股东的提案中很可能就包括罢免董事长、改组董事会等内容。要董事会召集一个讨论改组自己的会议，这显然是勉为其难的。这时，如果对董事会的权力规定不当，非但无法达到合理配置权力的目的，相反会在现实中造成混乱。《规范意见》便存在着这样的问题。
《规范意见》规定，表决权达到一定比例（10%）的股东可以自行召开股东大会，这相对于《公司法》有关规定而言，已经是前进了一大步。其意图很明显，是要赋予股东以一定的召集权，但是，由于制度设计得不够合理，存在着自相矛盾之处，董事会的权力对股东权利的行使构成了障碍。这里我们有必要回顾一下宏智科技的案例。一家上市公司在同一天的同一地点召开两个股东大会，作出两个决议，这在中国证券史上是首例。为什么股东和董事都声称，从法律里面为自己找到了召开股东大会的理由，自己的行为才是合法的？法律是给了他们怎样的一种提示，使他们都敢于召集股东大会，对抗对方？
对于宏智科技的大股东王栋是否有权决定自行召集本次临时股东大会的问题上，王栋的律师持肯定态度。因为，首先，王栋合法持有宏智科技发行在外股份总额的18.03%；其次，其于2003年11月13日以经过公证的邮政特快专递方式向宏智科技董事会递交提议召开本次临时股东大会的相关材料后，宏智科技董事会在2003年12月10日前，未通知王栋是否决定召开临时股东大会，也未发布公告召集本次临时股东大会。为此律师认为，根据《规范意见》和公司章程的规定，王栋有权在履行相关的备案手续后决定自行召集本次临时股东大会。
在王栋召开临时股东大会的同时，董事长黄曼民代表董事会向王栋要求召集并主持会议，但遭到其拒绝。公司董事会当即通过关于本次股东大会程序性的决议，决定在三楼三狮厅召集召开本次股东大会并办理股东登记，登记时间延至上午10时，会议由董事长黄曼民主持。该决议经与会股东多数举手表决通过[5]。
如果没有《规范意见》第二十三条的相关规定，仅以《公司法》为依据，王栋的律师是不敢为王栋出具法律意见书、为其召集股东大会撑腰的。《规范意见》第二十三条允许提议股东在被董事会拒绝之后，可以“自行发出召开临时股东大会的通知”。而黄曼民可以向王栋提出由其召集和主持股东大会的要求，并且在被拒绝的情况下拂袖而去，公然在同一地点召集另一个股东大会与之抗衡，同样也是因为《规范意见》第二十五条中有明确的规定：“会议由董事会负责召集，……董事长负责主持会议。”这里“自行发出召开会议的通知”难道与“会议的召集”不是一回事吗？至少，前者应该是后者的一个部分。很显然，《规范意见》在临时股东大会召集权的分配问题上，发生了混乱。在赋予股东召集权的同时，并没有相应地削弱董事会的权力，导致股东和董事会在召集权上的重叠，并引发冲突，从而违背了其打破董事会对股东大会召集权垄断的初衷。因此，如果允许股东在一定情况下可以自行召开股东大会的话，就应该授权股东对临时股东大会的进程有完全的控制，包括从召集到主持的全过程。
（二）对股东召集权的约束
权力如果不加以约束，必然会导致滥用。尽管股东是公司的所有者，但是这并不意味着股东可以对公司的事务随意指手画脚，这样的话必然会对公司正常的经营管理秩序构成威胁，影响到公司的发展。因此，在放权给股东的同时，也需要对股东召集权的行使进行一定的约束。
这种约束首先应该体现在对股东大会及其决议效力的规定方面。股东大会是以会议的形式来决定公司重大事项的，出席会议的人数对于大会是否能够有效召开、作出的决议是否有效，应有决定性的意义。在由少数股东召集临时股东大会的情况下，法律应规定一个出席会议股东所持表决权的最低限额。只有达到这个最低限额，其所召集的会议方可召开，其所通过的决议方为有效。这就意味着，少数股东发出召集股东大会的通知后，如果不能得到一定数量股东的响应，便不能召开会议，即使召开会议，也无法形成有效的决议，从而避免少数股东在行使召集权时违背大多数股东的意志，促使少数股东在考虑召集股东大会时，能够兼顾其他股东的利益，而不单纯是为了争夺公司的控制权和利益。
提案是对股东召集权约束的另一个措施。在宏智科技案中，黄曼民方曾提出，公司第一大股东王栋在发布公告前不以书面形式向董事会提出会议议题和内容完整的提案，就私自召开股东大会，违反了有关规定。因此，公司认为2004年第一次临时股东大会的召开是王栋私自召开的，公司对该次股东大会召开的有效性不予认可[6]。这种提法符合现行的《规范意见》，但是，现行规定仍有缺陷，需要改进。《规范意见》第十九条要求提议股东“提议召开临时股东大会时，应以书面形式向董事会提出会议议题和内容完整的提案”，并且要“保证提案内容符合法律、法规和公司章程的规定”。第二十三条同时规定：“董事会认为提议股东的提案违反法律、法规和公司章程的规定，应当作出不同意召开股东大会的决定，并将反馈意见通知提议股东。”
由于有严格的程序要求，一次股东大会的召开，特别是上市公司股东人数众多，要耗费相当的成本。要求股东提出提案，这样可以促使股东在准备提议召开临时股东大会时，能够比较慎重，对召开大会所要讨论的问题的现实性、迫切性能够给予比较充分全面的考虑，减少其随意性，在议题明确、具体的情况下，也可以提高股东大会议事的效率。所以，股东在要求召开股东大会的同时，要提出合乎要求的提案，这不仅是权利，也是义务。但是，什么样的提案才是合乎要求的提案呢？《规范意见》从形式和内容两方面做了规定。形式上，要求是书面，并且内容完整；内容上，要求要“保证符合法律、法规和公司章程的规定”。所谓提案，就是需要解决的问题，要由股东在随后召开的股东大会上一起讨论和决定。所以，在股东大会召开之前，就要股东对其提案在内容上作出合法性的保证，是值得商榷的。更何况，提案所表述的是一个悬而未决的问题，其内容是否存在合法性问题，尚需讨论。
退而言之，即使需要对提案内容进行合法性的实质审查，赋予董事会这样的权力是否合适？笔者认为这并不合适，缺乏法律上的依据。首先，董事会和股东之间，董事会作为股东委派对公司实施管理的执行机构，他们两者之间存在着委托一代理的契约关系。作为契约的双方当事人，一方当事人显然是没有对另一方当事人行为的法律效力作出判断的权力的。这种权力只能由司法机关行使。其次，董事会所处的地位是否可以保证其依法作出客观公正的判断，是值得怀疑的。董事和股东是一对利益的矛盾体。股东要求召开临时股东大会之际，往往也是股东和董事发生矛盾之时。当股东的提案是要召开大会罢免董事会时，董事会会轻易就范吗？所以，董事会在行使这项权力时会走向两个极端，要么形同虚设、流于形式，要么就成为董事会对抗股东的大棒。比较恰当的做法，应该是规定董事会对提案作出形式上的判断。如果在形式上股东的提案不符合规定，如没有采用书面形式，提案内容不完整，议题不明确具体，那么，董事会有权否决股东的提议，且股东无权自行召集临时股东大会。
三、结论
综上，在完善《公司法》股东大会的召集制度时，可以结合《规范意见》中合理的规定，同时，摒弃其自相矛盾之处。例如，可以这样规定：“持有一定比例股份或表决权的股东应该有权提出召开临时股东大会的提议，与此同时，有符合形式上要求的提案。董事会有权对股东的召集请求和提案进行形式上的审查。如果形式上符合要求，董事会有义务召集临时股东大会。如果董事会拒绝召集，提议股东可以自行召集并主持大会，如果出席股东大会的股东所代表的表决权达到法定最低限额，其通过的决议有效。” [1]本文将有限责任公司的股东会会议的召集问题和股份有限公司的股东大会的召集问题，放在一起讨论，为了讨论方便，统一使用股东大会的称谓。
[2]何美欢：《公众公司及其股权证券》（中册），604 ～605页，北京，北京大学出版社，1999。
[3]丁巧仁：《公司法案件判解研究》，97～99页，北京，人民法院出版社，2003。
[4]王保树：《中国公司法修改草案建议稿》，232～233页，北京，社会科学文献出版社，2003。
[5]陈铭：《宏智科技“双份”股东大会的法律迷途》，http : //finance. sina. com cn/roll/20040114/0247602421.shtml。
[6]陈铭：《宏智科技“双份”股东大会的法律迷途》，http： //finance. sina.com.cn/roll/20040114/0247602421.shtml。
2005 > 2005年总第63辑