一、案情及不同观点
2003年4月24日20时许，栾某到自动取款机（ATM）取款后，忘了将卡退出便离开。陈某欲插自己的卡取款，插不进去才发现有卡未退出。于是陈某按“继续服务”键，然后按“取款”键，从ATM机里取出该信用卡里的5750元人民币。陈某此后拒不退还该款。
由于法律并没有明确规定陈某的行为是否构成犯罪以及构成何罪，因此在如何认定陈某行为的问题上出现了很多分歧意见。有人认为陈某构成信用卡诈骗罪；有人认为陈某构成侵占罪；有人认为陈某构成盗窃罪；还有人认为陈某不构成犯罪，是民法上的不当得利。可见，虽然上述案例事实清楚，但在不同的法律解释与理解之下，会得出截然不同的结论。笔者试结合相关的立法规定，剖析本案中涉及的有关法律问题，以求对司法实践中信用卡案例的认定有所帮助。
二、不当得利的相关分析
关于不当得利，《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利是事件，与行为人的意志无关，亦即受益人取得不当利益的主观状态如何并不影响不当得利事实的成立。法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利“行为”，而在于要纠正受益人“得利”这一不正常、不合理的现象，调整无法律原因获得财产利益的变动[1]。在本案中，陈某发现取款机里有别人的信用卡，在这种明知的情况下，按“继续服务”键，然后按“取款”键，从ATM机里取出该信用卡里的人民币，并且拒不退还。这种行为是受其主观意志直接支配的，陈某具有“非法占有他人财产”的目的，具有一定的主观恶性。因此，陈某的得益是属于“行为”，而非“事件”；另外，陈某的行为客观上造成被害人栾某的财产损失，侵犯了国家的信用卡管理制度，符合犯罪行为的特征，是一种可罚行为，而不再是一种简单的民事行为。所以，笔者认为，陈某的行为不属于民法上的不当得利。
三、盗窃罪的相关分析
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百九十六条规定，“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，也就是按照盗窃罪定罪量刑。坚持陈某构成盗窃罪的理由，主要是认为ATM机是银行的一部分，栾某把卡遗忘在ATM机里，这时卡是在银行的控制下，陈某在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用，因此构成盗窃罪。
笔者认为，盗窃信用卡并使用从而构成盗窃罪的本质在于秘密窃取信用卡之后，行为人对信用卡加以使用，这两种行为均构成犯罪，刑法将两个行为合并在一起，并按照前行为进行处罚。此案中，认为陈某是在银行的控制之下取得该卡并加以使用，有一定道理。但是，从严格意义上来讲，陈某发现自动取款机里遗留了别人的信用卡，继而按“继续服务”键取得卡里的现金，这个行为过程很难解释为陈某是先进行了“秘密窃取”，后进行“使用”；况且自动取款机是设置在公众场所的，是面向所有人开放的，在这种情况下，任何人都可能接近自动取款机，包括自动取款机里遗留的任何东西，栾某遗留在取款机里的信用卡是处于相对无人控制的状态，而不能说遗留的信用卡是处于银行的控制之下的。因此认定陈某的行为属于秘密窃取的盗窃行为有诸多不妥，因而认定陈某构成盗窃罪也是不合适的。
四、信用卡诈骗罪的相关分析
信用卡诈骗罪，是指利用信用卡进行诈骗活动，且数额较大的行为[2]。信用卡诈骗罪的其中一种行为即“冒用”他人信用卡进行诈骗活动。认为陈某构成信用卡诈骗罪的主要理由是陈某“冒用”了栾某的名义，骗取ATM机的信任，取出大量现金，符合信用卡诈骗罪的行为特征。笔者不同意上述看法，理由主要是：
信用卡诈骗罪的几种客观行为都具有诈骗的含义，包括冒用行为。冒用，是指未经合法持卡人授权或同意，采用假冒身份证、伪冒签名的欺诈手段冒充合法持卡人欺骗特约商户或银行骗取财物的行为[3]。冒用行为的本质在于，银行对于符合形式条件的人无法加以准确识别，冒用人持有信用卡及其密码进而取得资金是冒用人欺骗了银行的信任。本案中不存在被骗者，更不存在被骗者由于陷入错误判断而“自愿交付财物”的做法；信用卡和密码已经是处于相对公开的状态，行为人只要简单操作“继续服务”键，便能轻而易举地取得卡里的资金。因此，虽然栾某的私人财产受到了损失，银行的正常管理机制也受到了侵害，但是无论是栾某，还是银行，都没有受到“欺骗”，自动取款机也是正常履行其业务功能而已。笔者以为，本案例与司法实践中“拾得信用卡而使用”的情况是有所区别的，下面是一则发生在上海的案子：行为人在某公共场所拾得他人遗忘的包，拿回家后打开发现包内有许多银行卡，且发现卡的主人将卡的密码均写在卡上，行为人即根据卡上的密码在自动柜员机上取款，多次得手后案发[4]。
拾得信用卡后，利用掌握的密码进行取款，这样的行为属于“冒用”行为。从理论上讲，取得信用卡的占有权，并没有取得信用卡里的资金的占有权，信用卡只是财产权的一种载体而已，要真正实现资金的占有权，还需要关键的一步，即冒用行为，也就是利用信用卡和密码这两样条件，欺骗银行的形式审查。而陈某并没有“拾得”这一先前行为，并且信用卡和密码暴露在公众场合之下，是由于被害人栾某自己的疏忽行为所致，并不是陈某有意促成的。陈某从接触自动取款机之时起，就已经接触到了资金的使用权，只需要按下“继续服务”键，而不需要冒用，即可以取得现成的资金。因此，笔者认为本案不适用“冒用他人信用卡”的规定。
五、侵占罪的相关分析
典型意义上的侵占罪，是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大，且拒不交还的行为。认定本案的行为人陈某是否构成侵占罪的关键有两点：一是信用卡及其资金是否属于“遗忘物”；二是行为是否符合侵占罪“合法占有”的前提。下面笔者拟作具体分析：
第一，遗忘物，是指由于财物所有人、持有人暂时遗忘而失去占有、控制的财物[5]。前文已经指出，信用卡不等于财产本身，因为信用卡有密码，银行有认准制度，遗忘信用卡不等于遗忘财物本身；但是，本案案情比较特殊，也就是信用卡主人栾某，在没有退出信用卡的情况下离开了自动取款机，信用卡及其密码都暴露在自动取款机界面上，也就是其他人在这种情况下掌握了信用卡也就等于掌握了财产本身。因此，从遗忘物的含义和本案的实际情况来看，栾某遗忘的信用卡及卡内资金属于“遗忘物”。
第二，侵占罪的前提是行为人在实施侵占他人财物的行为之时，财物已经在其实际控制之下。从本案来看，陈某在按下“继续服务”键和“取款”键之前，财物已经处于陈某的实际控制之下，这种控制权利的取得并不是非法的，而是合法的。陈某在合法取得了占有权的情况下，并没有合法的处分权，因为信用卡及其资金的所有权仍然是属于栾某的；陈某具有保管和返还的义务，但是陈某却实施了取款行为，这是对保管和返还义务的违反，因此具有了侵占罪的可罚性。另外，陈某非法侵占的故意，是在发现遗忘信用卡之后才产生的，在此之前，陈某不知道此事，也没有非法侵占的犯意，因此从这个意义上讲，陈某的行为也是符合侵占罪的要求的。
综上所述，笔者认为，此案中陈某的行为认定为侵占罪比较合理，不当得利、盗窃罪、信用卡诈骗罪都不甚恰当。在司法实践中正确适用信用卡诈骗罪的概括规定，并非一件简单的事情，从刑法条文的立法本意出发，考察案例中行为人的具体行为可能是比较有效的方法。在现代金融日益发达的今天，信用卡诈骗及类似信用卡诈骗的行为也日渐增多，用法律方式调整信用卡使用行为，准确认定有关信用卡的违法行为，无论从维护司法公正的角度，还是从规范信用卡秩序的角度来讲，都十分重要。 [1]魏振瀛主编：《民法》，573页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2002。
[2]杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，299页，北京，北京大学出版社，2001。
[3]朱珍华：《信用卡诈骗疑难问题探析》，载《云南警官学院学报》，2005 (01）。
[4]刘宪权：《信用卡诈骗罪的司法认定》，载《政法论坛》，2003年（03)。
[5]杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，356～357页，北京大学出版社，2001。
2005 > 2005年总第64辑