美国SEC执法制度之调查程序及双方当事人权利配置

　　
在启动正式的执法程序之前，美国证券交易委员会（SEC）通常会进行一些调查，再根据调查的结果来决定采取哪一种执法程序。因此，SEC的调查程序是执法程序的准备阶段，也是一个必不可少的阶段。由于SEC执行的证券法律数量众多，SEC历年来制定的监管规则更是数不胜数，调查对象不同，适用的法律就不同，调查程序也就存在许多差异，因此，很难在一篇文章里描述SEC所有类型的调查程序。这里，只能就SEC通常所采取的调查技术，作一个简单介绍，主要突出SEC实施调查所拥有的一些法定权力以及被调查人拥有的对抗调查的权利，后者既包括宪法权利，也包括法定权利和某些特权（privilege)。
　　一、调查的启动
　　1．非正式调查
　　当SEC的执法部门了解到，可能存在违反联邦证券法以及SEC根据法律所制定的规章与规则的行为时，在一般情况下，就会展开初步调查，这一阶段通常为非正式调查，有时也被称为“事项询问”(matter under inquiry)。启动非正式的调查，完全属于SEC执法部门的自由裁量权范围，这种调查，可以是一次会见，也可以是电话访谈，有时，执法官还会检查一些文件及其他相关信息，以决定是否展开进一步调查。在非正式调查过程中，执法官的行为不具有强制力，调查的顺利进行，主要依靠被调查公司及个人的自愿配合。但是，当执法官不能顺利地获取其所期望的资料时，比如公司的记录、备忘录或会计账簿，执法官将视情况，启动正式的调查程序。
　　即便在非正式调查中，执法官也会告知自愿接受调查者一些注意事项：此次会谈是自愿的；SEC是否会发出正式的调查令；接受调查者有权在律师陪同下参加会谈；对于执法官在会谈中的记录，SEC在日常工作中将使用这些信息；尽管此次作证无须宣誓，但是，被调查者应当明白，故意在这样的调查过程中向执法官提供错误的信息是一种犯罪。
　　2.正式调查
　　如果非正式的调查不能解决问题，或是有较为充足的证据表明可能存在违反联邦证券法的行为，SEC将有权发出正式调查令( for-mal order of investigation）展开正式调查。为了查清触犯联邦证券法的潜在违法行为，SEC拥有非常广泛的调查权。但与非正式调查相比，正式调查程序对执法官自由裁量权的限制多得多，正式的调查程序应当遵守《联邦行政程序法》(APA）的各项要求。执法官采取的每一个步骤都要制作备忘录，结束调查，也有严格的条件：执法官必须为暂停进一步调查提供合理解释，并获得执法部门负责人的批准。不过，从本质上来讲，正式调查程序只是一种发现事实的程序，而非作出裁决的程序。最高法院在一起著名的判例中主张，“它不能裁决当事人的权利”[1]。
　　二、正式调查中SEC的权力与手段
　　1．传票（subpoena)
　　在正式的调查中，传票是SEC执法的重要工具之一。联邦有关证券的法律赋予SEC发出调查传票的权力，可以要求美国境内的任何证人到任何指定的听证地点作证或者提供有关文件[2]。按照内容来分，传票有两种，一种是仅要求证人出席的证明传票(subpoena adtestificandum)，一种是要求证人携带相关文件出席的传票（subpoenaduces tecum)。按照方式来分，传票又分为现场检查的传票和非现场检查的传票。如果当事人认为SEC的传票存在缺陷或者选择不作证、不提供传票要求的文件，SEC可以申请联邦地区法院强制执行。法院的司法审查范围仅限于SEC展开调查的权力、SEC试图获取的资料以及传票所涉及的范围。抵制传票是被调查当事人向SEC挑战的第一个机会，但前提是必须具有合理的理由[3]，否则，拒绝执行传票是一种轻罪，可能被处以1年以下监禁、单处或者并处1000元以下罚款。
　　2．询问证人
　　执法官可以发出传票以询问证人以及检查指定文件（原件或复印件）。被调查的证人有权聘请律师“陪同、代理和提出建议”。在调查过程中，执法官将例行公事地询问证人一些背景问题，比如证人的教育背景、工作经历，证券经纪的账户与交易活动，公司的办公室、电话、开户行地址等。进入调查主题时，如果涉及多位证人，则主要以交互询问（cross-examination）的方式进行，如果有指定文件的，询问一般集中在有关文件的问题之上。
　　3.隔离
　　在调查过程中，如果涉及多位证人，执法官可以根据自由裁量权隔离（sequester）存在利益冲突的证人。也就是说，一个证人的证词很可能涉及其他证人或律师，如果存在上述利益冲突时，同一个律师就不能同时代理两个以上的当事人，不能既代表被调查公司又代表被调查公司的高管出席调查，也不能同时代表被调查公司的多个高管。
　　4．威尔士辩护（Wells Submissions)
　　启动正式的执法程序之前，执法官通常会向被调查人提供一次表明其自身立场的机会，其目的是鼓励利害关系人向SEC陈述对于有关调查内容的看法，这一机会被称为“威尔士辩护”[4]。是否给予被调查人威尔士辩护的机会，属于执法官的自由裁量权范围，一般而言，执法官在提供威尔士辩护机会之前，会告知被调查人调查的一般属性，包括被调查行为违反了证券法的哪些规定，被调查人应当在多长期限内提出威尔士辩护，因为执法官不会因威尔士辩护而拖延启动正式的执法程序。执法官希望被调查人利用威尔士辩护阐述调查过程所涉及的法律问题、政策问题以及有关是否应当启动正式的执法程序，而不希望被调查人占用冗长的篇幅来陈述事实问题，SEC认为，那是诉讼程序才能解决的问题[5]。被调查人应当将威尔士辩护提交给执法官或者SEC中的相关负责人，辩护材料将附在执法官的调查备忘录后面，执法官也会在备忘录里就威尔士辩护所提出的观点予以回答。因此，就整个调查程序而言，最后的发言权仍在执法官手中。
　　三、被调查当事人的权利
　　在检查过程中，被调查当事人同在民事诉讼的宣誓证明程序中一样，可以运用宪法权利、法定权利以及某些法定的特权（Privi-lege）来抵制SEC提出的某些质证。经常被援引的权利或特权有下列诸项：
　　1．律师一当事人（attorney-client)特权
　　律师一当事人特权是对抗SEC调查范围的重要限制。这一特权适用的范围相当广泛，不仅涉及律师与其当事人之间有关法律服务的交流，也包括律师与其准当事人（试图成为其当事人的人）之间有关法律服务的交流，而且，只要交流是在律师一当事人关系期间发生的，那么，无论律师一当事人关系是否已经终止，都可以适用这一特权[6]。
　　2．工作成果原则
　　同律师一当事人的特权一样，工作成果原则也在很大程度上限制了SEC的调查权。工作成果原则适用于律师在参与或准备诉讼的过程中，由律师或在律师指导下制作的文件、文书以及备忘录等。不过，如果上述信息已向对方当事人披露，或者律师所提供的建议主要涉及商业而非法律事务，那么，也不适用该原则。
　　3．宪法上的一些权利
　　包括《第一修正案》保护的表达自由和新闻自由，《第四修正案》保护的隐私权和安全权，《第五修正案》不能自证其罪的权利等。诸多判例建立起保护被调查人隐私和表达自由的保护网。
　　4．机密性的考虑（Confidentiality Considerations)
　　任何向SEC提供信息的公司职员通常都会考虑有关机密性的规则。由于美国的《信息自由法》( Freedom of Information Act）规定，公众可以查阅包括SEC在内的美国政府所掌握的资料，所以，SEC的信息提供者可以资料涉及个人隐私或商业秘密为由，要求获得机密的对待，通常SEC信息提供者会在资料上注明“机密处理”( Confidential Treatment）的字样，以防止泄密。若SEC的信息自由官员（FOIA Officer）否决信息提供者的要求的，信息提供者可以向SEC申请复议，对复议仍不服的，还可以提起司法审查。当然，在信息提供者没有提出机密处理要求的，SEC官员也会提醒可能受《信息自由法》影响的当事人，询问其是否需要机密处理。
　　除了援引上述权利、抵制SEC不适当的调查之外，当事人还可以直接向法院申请保护[7]。前文提及的申请法院审查SEC传票便是其中一种。在SEC的调查明显超越了法定职权、侵犯了个人权利时，当事人也可以申请司法审查。此外，当事人还可以援引1978年《金融隐私法》(Financial Privacy Act)赋予的权利，向法院申请禁止令救济，以阻止SEC的侵权行为，比如SEC在未事先通知当事人客户的情况下调查后者的账户记录，或者违反《金融隐私法》的规定将当事人客户的信息转交给其他政府机构。　　[1]参见5　U.　S.　C.　§　500　(d)　(1988)。
[2]法院的判例拓展了这一规则，支持SEC就位于美国境外的证物发出传票。
[3]比如传票内容含糊不清；超出了SEC调查的特定范围；传票所调查的信息已为SEC掌握；能证明SEC的行为没有诚信或者滥用了权力。相关案例参见：Securities & Ex-change Commission v. Dresser Industries, Inc.，628 F. 2d 1368 (D. C. Cir.），cert. denied, 449U. S. 993 (1980)；Securities＆Exchange Commission v. Arthur Young＆Co.，584 F. 2d 1018（D. C. Cir. 1978)，cert. denied, 439 U. S. 1071 (1979)；Securities＆Exchange Commission v.Brigadoon Scotch Distributing Co.，480 F. 2d 1047 (2d Cir. 1973)，cert. denied, 415 U. S. 915(1974)；Securities＆Exchange Commission v. Sullivan, Misc. No. 90-0007,（D. D. C. filedFeb. 2, 1990)；Securities＆Exchange Commission v. Pacific Bell, 704 F. Supp. 11（D. D. C.1989)。
[4]1972年SEC成立了一个专门研究SEC执法制度的委员会，该委员会以其主席John A. Wells命名。Wells委员会就SEC的执法问题撰写了专题报告，提出了43点建议，Wells Submission是其中被采纳的少数建议之一。后来，由于Wells Submission程序在实践中反响良好，故也被其他一些联邦管制机构采纳。参见Report of the SEC's Advisory Commit-tee on Enforcement Policies and Practices (June 1，1972)。
[5]Harvey L Pitt、 David B. Hardison、 Janice L Sherman、 Jonathan Shub、 Anthony J.Renzi、 Yasmine Gado Fried, Frank, Harris, Shriver＆Jacobson: SEC Enforcement Action: anOverview of SEC Enforcement Proceeding and Priorities. Practising Law Institute Corporate Law andPractice Course Handbook Series PLI Order No. B4- 7037 August 23-24, 1993.
[6]当然，律师也不能援引这一特权来保护所有与当事人的交流活动。比如其代理的事务或文书性的服务就不在特权保护的范围内。这一特权也不能用来保护律师所知悉的当事人健康状况、精神状况等信息。
[7]在1984年以前，法院通常会拒绝这种申请，因为联邦行政程序法规定，非终局性的行政行为（not final agency action）是不可诉的，SEC的调查活动，就是一种非终局性的行政行为。不过，法院1984年的一个判例改变了这一局面。参见：United States v. Ar-thur Young＆Co.，465 U. S. 805，817 (1984)。