一、案情简介
2002年1月至2月，被告人王其道伙同毛小庆等人在中国银行浙江省杭州市杭海路的一台ATM机上，采取安装摄像探头拍摄、偷看密码等手段，窃取中国银行长城卡信息，由被告人王其道制成10余张伪卡并在杭州市一些ATM机上窃取人民币10万余元。2002年2月至4月，被告人王其道伙同毛小庆、柴云岳等人通过华夏银行95577电话和网络银行系统，大量查询并窃取该行华夏卡信息，并制作伪卡，后由被告人王其道指使毛小庆、曾勇峰持伪卡在浙江省杭州市银行ATM机上窃取华夏银行款人民币95万余元。其中窃取杭州华夏卡人民币15万余元，南京华夏卡人民币80万余元。作案后，王其道得赃款人民币100万余元，毛小庆得赃款人民币4万余元，曾勇峰得赃款人民币2万余元，柴云岳得脏款人民币1500余元[1]。
公诉人于2003年1月3日向当地中级人民法院提起公诉，认为应以盗窃罪追究被告人的刑事责任，但中级人民法院审理后最终以金融凭证诈骗罪定罪处罚，高级人民法院维持原判。另外在审理过程中辩护人还提出应当适用信用卡诈骗罪的法律规定。可见，在司法实践中，该案在一定程度上可谓疑难案例，有一定的研究价值。笔者认为该案例存在两个争议点：一是借记卡是否属于刑法中“信用卡”的范围，对于该问题本文不做探讨[2]；二是此类窃取银行储户银行卡信息资料后伪造银行卡取款的行为到底是“偷”还是“骗”？通过对盗窃罪与诈骗罪[3]的深度反思以及同相似案例的对比，或许我们可以获得一个清晰的认识。
二、是否构成盗窃罪
该案的公诉机关认为各被告人的行为构成盗窃罪，其主要理由是被告人主观方面有非法占有他人财物的故意，客观方面实施了秘密窃取他人财物的行为，符合盗窃罪构成要件，虽然盗窃的只是信息，但该信息是有价值的，等于实际占有了该信息所反映价值的财产所有权，至于后来的伪造银行卡的行为，只是盗窃行为的继续。但这种说法面临的关键挑战在于银行储户银行卡的信息资料是否能够成为盗窃罪的对象。
盗窃罪是一种财产犯罪，因而在刑法理论上一般把盗窃对象界定为公私财物。盗窃罪对象的本质特征是体现财产所有权的物质形态。[4]《刑法》第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。可见，在立法者看来，信用卡是一种有价值意义的支付凭证，尽管在使用盗取的信用卡时还需要假冒签名的行为，但这种行为可以视为盗窃行为的延伸，即信用卡可以成为盗窃罪的对象。不过与典型的盗窃行为不同，单纯盗窃信用卡而并不使用的行为并不成为刑法评价的对象[5]。所以，盗窃信用卡并使用的行为可谓一种盗窃的“不典型”。而在本案中情况又有些不同，首先，行为人盗窃的是一种信息资料而非一种有形的支付凭证；其次，行为人使用的银行卡是伪造的而非真实有效的。行为人伪造银行卡的行为能否像假冒签名行为一样被认为是盗窃行为的继续呢？信息资料能否像信用卡一样成为盗窃对象呢？恐怕不能简单地作出回答。我们来看另外一个案例：
2003年3月24日，王玉华与李振因将一台微型摄像机安装在佛山市燎原路某银行分理处的自动柜员机顶上，并成功偷窥到黄某的信用卡密码。两人利用自行加工的吃卡工具吞掉黄某的信用卡，令其误以为银行柜员机出错。随后，两人先后利用该卡从两台柜员机中提走人民币5000元[6]。
这个案例与本文要分析的案例共同点在于：同样是窃取储户密码；而区别则在于：一个是有个随后取得真实银行卡的行为，一个是包含后续的伪造银行卡的行为。而对于前者以盗窃罪论处的困难就不是很大，而事实上法院也确实认定了被告人盗窃罪的成立。应当说，在储户挂失之前，真正有效的银行卡与银行要求的信息资料一起必然产生银行付款的效果，所以使用真实的银行卡不存在对银行支付系统的任何欺骗行为；但是使用伪造的银行卡则不然，欺骗银行支付系统是其伪造行为的应有之义。
另外，从被害人的角度切入的话，可能也会对我们更好地分析案例提供帮助。如果行为人使用真实的银行卡，而储户信息资料的暴露又与银行无涉的话，我们没理由让银行承担最终受害人的角色，而在储户作为受害人的情况下，盗窃的成立便显得非常清晰；在本案中，行为人使用的是伪造的银行卡，所以不容否认，银行支付系统或多或少地存在一些疏漏，但储户是否就能依此要求银行承担损失仍值得商榷。由于高科技的日新月异，我们不可能期待银行支付系统可以鉴别出任何质量的伪卡，只要伪卡通过银行验证就要求银行承担损失的做法也有失公平，这里可能需要一个平衡。而最终如果银行成为最终受害人的话，盗窃的成立便显得不是那么肯定，因为这时加害人（行为人）与被害人（银行）之间更像是一种交易关系，而很难说被害人（银行）处于缺席的状态[7]。
三、是否构成诈骗罪
在本案的一审判决书中，法官对成立诈骗的理由做了简明的阐述。他们认为，被告人的行为可分成两个阶段，一是采用摄像、电脑查询等方式秘密窃取银行储户的储蓄信息资料；二是根据窃来的储户信息资料制作相应的银行卡，在银行自动取款机上提款并占为己有。就第一阶段的行为而言，其所窃取的银行储户的储蓄信息资料本身并不具有价值，取得这些信息并不等于实际占有了相应的财产。行为人只有采取第二阶段的行为，利用这些信息以及伪造的银行卡欺骗银行电子识别系统，使其误以为该银行卡真实有效，并发出允许提款的指令，才能真正实现其非法占有的目的。可见，法院更为强调行为人与银行之间的互动，而将之前窃取信息资料的行为视为类似“准备工具”的预备行为。但是成立诈骗罪可能存在两个方面的障碍：一是自动取款机或者其背后的电子系统能否成为诈骗的对象；二是银行卡的核心是存储在其磁条或者IC卡芯片中的储户信息资料[8]，而伪造银行卡的关键前提正是获得这些资料，将之前盗取密码的行为仅仅评价为预备行为，似乎有主次颠倒之嫌。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人限于错误认识并自愿处分财产，从而骗取数额较大的公私财物的行为[9]。作为诈骗罪的受害人必须具备一定的认识能力及行为能力，一般认为仅包含满足一定条件的自然人和所有的法人，而“机器不可能被骗”。有些学者正是以此为依据排斥将与本案相似的情况认定为诈骗罪的可能性[10]。但是如果将自动取款机与银行工作人员一样视为银行代理的话，便绕开了机器能否被骗的问题，因为在这时银行成为了直接的受骗人。又或者可以将自动取款机视为一个储户与银行交易的平台，交易能否成功的关键为是否满足银行电子系统的标准，而这种电子系统的标准是银行事先设立且统一反复适用的，银行电子系统也可被视为银行的代理。伪卡进入自动取款机，银行电子系统误认为其为真卡，从而通过验证并发出支付指令，从而完成交付行为。这条路径固然有一定的合理之处，但毕竟与传统的观念相悖，仍值得进一步深思。
另外，伪造并使用伪造银行卡的行为在整个作案过程中所占的比重仍需要考虑。从犯罪人的角度看，仅仅偷窥密码、获取账号不能达到犯罪目的，而在不能知悉储户信息资料的情况下伪造能够以假乱真的信用卡也是不现实的，所以说两个阶段的行为缺一不可，最终如何定性在很大程度上取决于哪个行为在整个作案过程中所占的比重较大。对银行卡的伪造，关键在于盗取银行卡黑色磁性带中的保密资料，制作银行卡的卡片叫“白卡”，可以从市场上直接购买获取，银行卡上发卡银行名称、标志、注册商标等一般特征也可以通过打卡机、烫印机、凸印机等制作完成。所以，实践中多数犯罪分子随身携带向其他犯罪分子购买或是自己先期制作的“半成品”的银行卡，即已经具备基本外观特征的银行卡，一旦个人信息盗窃到手，通过写磁输入，即完成伪造[11]。可见，“克隆”银行卡的技术含量并不是非常高。依照这个思路，偷窥密码、获取账号的第一阶段的行为显得更为关键，而伪造行为以及使用伪造银行卡的行为则相对容易一些。当然，这也仅仅是一个进路，因为定性的过程是非常复杂的，需综合各方面的情况。
四、结语
以上的分析通过不同的思维路径将抽象的刑法规范与具体的实践形态进行了一定的沟通，但具体结论似乎并没有“水落石出”。应当说这是一种必然现象，因为犯罪现象作为社会现象的组成部分，是具体的、形形色色的，而法律作为一种抽象、概括、定型的规范，不可能天衣无缝[12]。不过法院进行裁判的义务并不会因为案件疑难而得到豁免，所以最终得到一个倾向性选择非常必要。而笔者认为无论是从司法实践角度还是从刑法理论角度来看，认定为盗窃罪都是一个更好的选择。因为：(1)既然立法已经明确规定信用卡可以成为盗窃的对象，那么如上所述，将偷窥银行卡信息资料的行为视为盗窃不但不会对现行法制构成挑战，反而有助于法制的统一。(2)如上所述，从犯罪学的角度看，盗窃信息资料的行为对于犯罪能否得逞具有决定性意义，所以对于此行为予以着重评价便存在了合理的基础。(3)机器作为银行代理的思路固然新颖，不过却可能导致相关理论的混乱。一般认为，法人之所以可以作为被骗的主体，是因为它的行为毕竟需要由某个或某些人来完成，而这些人是有认识、有思想的，他们可能“陷入错误认识”，可以“处分”；而一旦机器被视为银行的代理，那么银行本身能否被骗都可能受到质疑。
所以，在现行法律体系下，对于此类“窃取银行储户银行卡信息资料伪造借记卡取款”的行为以盗窃罪论处更为适宜，这种盗窃可谓一种“盗中有骗”的不典型盗窃。 [1]案例来源：金融安防网（http://www．chinadvr. com)。
[2]2004年12月29日的立法解释已经针对该问题作出了回答，尽管并不为多数学者所认可。为了论证的方便，本文更多采用“银行卡”的表述，以避免涉及信用卡与借记卡的关系这个比较复杂的问题。
[3]金融凭证诈骗罪与信用卡诈骗罪相对于诈骗罪来说都是一种特别罪，所以一种行为只有在首先满足诈骗罪的构成要件之后，才可能涉及上述两种具体的诈骗罪。
[4]陈兴良：《当代中国刑法新境域》，650～651页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[5]盗窃信用卡的行为可粗略地类比于盗窃他人房门钥匙的行为，如果并未入室实施具体侵害他人财产权的行为，则并不能被认为构成盗窃罪。
[6]案例来源：南方网（http ： //www. southcn. net)。
[7]有学者按照加害人与被害人之间互动关系的不同将所有犯罪分为被迫被害型犯罪、交易被害型犯罪与缺席被害型犯罪，后两者分别以诈骗罪与盗窃罪为典型代表。而反过来通过观察具体的互动关系，我们也可以对行为究竟构成何种犯罪有更加清晰的认识。参见白建军：《罪刑法定实证研究》，168页，北京，法律出版社，2004。
[8]皮勇：《信用卡诈骗：手段翻新法律亦应更新》，载《检察日报》，2003-02-21。
[9]王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，1120页，北京，中国方正出版社，2001。
[10]张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004 (02)。
[11]邓宇琼：《针对信用卡实施犯罪几种情形的认定》，载《法治论丛（上海市政法管理干部学院学报）》，2004 (02)，45页。
[12]张文显：《法理学》，207页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，1999。
2005 > 2005年总第64辑