刑法中的信用卡恶意透支行为

　　
在《中华人民共和国刑法修正案（五）》中，信用卡的恶意透支行为出现在第一百九十六条：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；〔四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为；盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪）的规定定罪处罚。
　　很明显，刑法中的信用卡恶意透支行为被认定为信用卡诈骗罪的一种行为方式，但这里的“恶意透支”比较难理解。尽管该条文的第二款对此作出了解释，但是这款解释过于简单，因此，如何解释这个解释成了本文的重点和核心。
　　解释一：解释前的解释
　　在解释恶意透支前，必须先对信用卡作出解释。中国人民银行在1999年1月26日颁布的《银行卡业务管理办法》第五条规定：银行卡分为信用卡和借记卡；第六条规定：信用卡按是否向发卡银行缴存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类，贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡，准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求缴存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡；第七条规定：借记卡按功能不同分为转账卡、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。这里与《刑法》规定的信用卡有出入，全国人民代表大会常务委员会在2004年12月29日作出的关于《刑法》有关信用卡规定的解释，规定信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这个刑法解释表明借记卡也可以被认为是信用卡，因为借记卡具备消费支付和存取现金的功能，符合解释中要求的“具有……部分功能的电子支付卡”。这两种对信用卡不同的规定可能会引起以下一些问题，如使用伪造的、作废的借记卡或者冒用他人借记卡或者使用虚假的身份证明骗领借记卡的行为是否属于信用卡诈骗罪[1]？按全国人大常委会的解释，这些行为可以归入信用卡诈骗罪。
　　而关于恶意透支，只能是《银行卡业务管理办法》中规定的信用卡，即贷记卡和准贷记卡。因为该办法明确规定借记卡没有透支功能，实践中也的确没有透支功能，因而不能成为本文中所讨论的“恶意透支”的工具。
　　解释二：谁的“恶意透支”
　　怎样界定恶意透支行为的主体，由于法律并没有对主体作出明确规定，因此可以认为恶意透支行为的主体特定，即是信用卡的合法持有人，在共同犯罪中，还包括其同伙。凡使用伪造或者作废的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，甚或冒名使用拾得或窃得的信用卡的人，不能成为恶意透支的主体。也可以认为，恶意透支的主体包括两种人，一种是合法持卡人，另一种是骗领信用卡的人。甚至可以认为，恶意透支的主体可以是任何人，可以是合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支的行为，也可以是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务，采用限额以下连续取现或财物的方式，蓄意恶意透支的行为。一般认为把主体限定在信用卡的合法持有人比较妥当，能符合法条之间的衔接。理由如下：首先，从信用卡业务看，持卡人是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人，形式上，只要经过申领程序从银行领取信用卡的人均为持卡人。如果行为人不是经过这一程序而获取信用卡，而是直接通过盗窃、捡拾、侵占、购买等非法手段获取，则不能成为信用卡业务意义上的持卡人，也不是刑法意义上的持卡人。对这种通过非法手段获取信用卡并使用的行为，可以用冒用信用卡来定罪处罚（盗窃除外）。上述第三种论点扩大了恶意透支行为的主体，从而混淆了《刑法》第一百九十六条规定的四种信用卡诈骗方式之间的界限，不利于准确定性与量刑。其次，上述第二种论点中的骗领信用卡的人也没有必要成为“恶意透支”的主体，这得益于《刑法》的第五次修改。在这次修改前，没有把骗领信用卡作为犯罪行为处理，但生活中这种行为很多，如果不处罚，就放纵了这种犯罪。因为在修改前，骗领的信用卡既不是修改前的第一百九十六条中的“伪造的信用卡”，也不是“作废的信用卡”，更不是“他人的信用卡”，而该条文又没有“其他行为”之类的兜底条款，所以，不得不尽力归入“恶意透支”这一项。修改后，就不存在刻意把骗领信用卡的行为归入“恶意透支”这一项的问题，而是直接适用修改后的《刑法》第一百九十六条。
　　这样，就可以明确地认为信用卡恶意透支的主体是信用卡的合法持有人。
　　解释三：怎样的“恶意”
　　信用卡恶意透支行为的行为人必须“有非法占有的目的”。这是与善意透支（所谓透支，是指持卡人在发行银行或者发卡公司信用卡账户上资金不足或已无资金的情况下，经发卡行或发卡公司的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费。信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是银行信用卡业务的一项重要内容，其实质是发卡银行或公司向持卡人提供的一种消费信贷，但是必须遵守信用卡章程的规定，要求持卡人在规定的期限内补足资金，并按规定支付利息，这构成善意透支，从而是一种法律所允许的行为）[2]的本质区别。认定行为人有无非法占有之目的，通常可能有下几种方法：(1)行为人透支数额的大小以及是否明显超出其偿还能力？如果透支数额较大甚至巨大，明显超出其偿还能力，一般可认定其具有非法占有的目的。例如上海卢忠信用卡诈骗一案[3]。该案中，卢为无业人员，明知其牡丹信用卡账户内无存款而先后在广州、常州、武汉等地持卡透支消费8笔，数额达人民币1.49万余元。期间，发卡银行通过各种方式多次向卢忠进行催讨，但卢忠置之不理，拒不归还欠款，为此，发卡银行向公安机关报案。由此可以认定其有非法占有的目的。如果持卡人因急需透支较大数额，又自信以自身财力能很快归还，或者因发生火灾、被盗、被抢等意外事件而造成无力偿还情况的，则不能认定其具有非法占有的目的。(2）有些透支行为本身即可反映出行为人具有非法占有的目的。如，持卡人利用发卡机构及其服务网点管理不灵，规避发卡机构对信用卡的监控，在授权限额内短时间流窜异地，连续取现或者消费，一般可认定（确切说是推定，除非犯罪嫌疑人能提出反证，但我国目前没有这方面的规定）其有非法占有的目的。(3)如何使用透支款项？如果透支后并不是用于正常的消费，而是用于违法犯罪活动，或用于挥霍浪费，购买奢侈品，大大超过其实际支付能力，一般可认定其具有非法占有的目的。一些例外可能是有些青少年大额透支并用于购买奢侈消费品，往往是出于虚荣和冲动，未必有非法占有的目的。(4）是否逃避追查或者催收不还？如果透支较大数额后携款逃跑或催收不还的，一般可认定其具有非法占有的目的，但要排除因发生意外情况致使其还款受到意志外（非财力）因素限制的情况。
　　解释四：怎样的“透支”
　　恶意透支的客观方面有三个：一是超过规定限额或者规定期限透支；二是经发卡银行催收后仍不归还；三是数额较大。
　　所谓“超过规定限额”透支，是指超过发卡机构规定的发卡人可使用其实际存款余额以上的最高限额。各发卡行在此规定限度内的具体规定各不相同。所谓透支限额，是指发卡机构规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，是否超过限额以透支后的信用卡存款余额为标准，而不是指每次的透支数额，每次透支数额虽未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支[4]。对透支限额，《银行卡业务管理办法》第四十五条规定：（一）同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元（含等值外币）、单位卡不得超过5万元（含等值外币）；（二）同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元（含等值外币），单位卡不得超过发卡银行对该单位综合授信额度的3%。无综合授信额度可参照的单位，其月透支余额不得超过10万元（含等值外币）；（三）外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金（含储蓄存单质押金额）的80%；（四）从本办法实施之日起新发生的180天（含180天）以上的月均透支余额不得超过月均总透支余额的15%。
　　所谓“超过规定限期”透支是指持卡人虽未超过发卡银行规定限额透支，但是超过了允许透支的期限。在认定其透支是否超过规定期限时，应以《银行卡业务管理办法》第四十六条规定（该办法第四十六条规定，准贷记卡透支期限最长为60天）及各发卡银行规定的具体期限（各银行一般规定为一个月）为依据。但对透支已经超过限额的，则不存在是否超过透支期限的问题，因为对这种情况发卡行随时都可以要求行为人偿还透支款。需注意的是，“超过规定限额”和“超过规定期限”透支两者是选择要件而非需同时具备的要件。
　　所谓“经发卡银行催收后仍不归还”，一般是指经发卡银行催收后3个月内仍不归还，但以下几种情况可不受此限制：(1)行为人进行超限额的巨额透支，经银行催收后仍不归还的。对此种现象可不计其是否超过3个月仍不归还，只要银行进行了催收，持卡人未归还便可认定。这个时候，对“催收不还”的理解，似乎采用“催收次数”标准更为恰当。(2）虽未经发卡银行催收，但行为人透支后逃避追查的。如巨额透支后潜逃的，对此类对象可不受限制。(3)骗领信用卡后透支的。此种对象由于其是以虚假的申办材料骗领到信用卡的，因而银行催收往往找不到真正的对象，故很难适用。对“3个月”的具体起算也需进一步明确。对于超过规定限额的恶意透支，银行随时都有权催收，则3个月起算时间从银行发出催收通知之日起。对于超过规定期限的恶意透支，就要看发卡行允许持卡人透支的期限来断定“3个月”的起算时间。一般发卡行允许持卡人透支的期限为1个月，在此1个月内，透支人随时都可以偿还，发卡行也不予以催收，只有超过1个月的，发卡行才发出催收通知，这时的3个月起算时间仍应以发卡行发出催收通知之日起，实际上行为人偿还的期限可以为4个月。
　　对于催收不还的理解，还有一个很常识性的问题：催收的对象是持卡人。但是由于信用卡法律关系比较复杂，除了持卡人和发卡方的主合同外，还有一个从合同—保证合同，这样就会牵涉到第三方—保证人的问题。有两种情况：一是若保证合同明确该保证责任为一般保证责任，则银行只有在催收持卡人不还的情况下，才可以要求保证人负责清偿，这时对持卡人来说已经具备了催收不还的条件，构成恶意透支犯罪；此后，如果保证人承担了清偿责任付清透支款项，这时，持卡人不能因为这点而提出不符合“经催收后仍不归还”的条件而否认其构成恶意透支。即使担保人不履行担保义务，那也仅仅是发卡方和担保方之间的民商事纠纷，发卡方可以通过民事诉讼要求担保方承担保证责任，二者是民商事法律关系，与持卡人和国家之间的刑事法律关系有本质区别。二是如果保证人承担连带责任（即有可能是这种情况，《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任），此种情形下，当持卡人超过规定限额时，银行可以向持卡人或担保人任何一方要求偿还，若银行直接向担保人提出要求，担保人拒绝之，且不告诉持卡人，则对持卡人来说，不存在“拒不偿还”的问题（事实上对持卡人来说，还不存在“催收”），因此，依现在法律对恶意透支的规定，持卡人恶意透支犯罪不能构成；如果发卡方通过保证人向持卡人要求偿还，而持卡人不偿还，当然构成拒不偿还的条件，从而构成恶意透支犯罪。
　　所谓“数额较大”，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，是指恶意透支金额达到5000元以上。但追诉标准和定罪量刑标准有根本区别，而这方面的标准目前还没有明确规定，因此尚需最高司法机关就此作出司法解释。
　　解释五：不能解释的解释
　　关于对“恶意透支”的解释，还有很多不能解释的难点，比如恶意透支主体是否可以是单位？由于法律没有明确规定信用卡诈骗罪的主体可以是单位，而《刑法》第三十条又明确规定“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”（意思可能是如果法律没有规定为单位犯罪的，就不能定罪处罚，这才符合本法第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”），所以，单位不能成为本罪的主体。可是现实中，可能会发生持有单位信用卡的单位恶意透支的情况，或者单位利用单位人员持有的个人信用卡进行信用卡诈骗。比如某公司经理蔡某让本公司中有信用卡的56名工作人员都去透支5000元人民币，共透支28万元，全部交给公司使用，事后拒不归还[5]。如果对56名工作人员定信用卡诈骗罪显然不对，因为他们每个人都没有非法占有透支的款项的目的，事实上也没有占有，透支的款项实际上由单位非法占有，而且他们恶意透支的行为是受单位经理指使的，实际上是一种单位行为。从纯理论而言，这是单位信用卡诈骗，但《刑法》中却没有相关的规定。在司法实践中，这样的案件可能就此搁浅。还有“以非法占有为目的”在实践中认定的难度，“催收不还”认定在实践中操作的难度，这一个又一个问题，都不是研究者可以通过演绎推理能在书房里解决的，这诸多问题还是尚待依靠现实中法官的勇气和聪慧去协调，或者立法者的睿智和经验去解决吧。　　[1]关于使用虚假的身份证明骗领借记卡的行为，在现实生活中，不大可能成为犯罪行为，因为这种行为好比是使用虚假身份证明去办理一个存折。
[2]赵秉志主编：《金融诈骗新论》，462页，北京，人民法院出版社2001年版。
[3]资料来源：北京大学实证法务研究所数据库（www. lawyee, net)。
[4]柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，载《政治与法律》，1999 (1)；单惟婷主编：《商业银行信用卡业务与案例》，46页，成都，西南财经大学出版社，1998。
[5]侯国云、陈丽华：《金融诈骗罪认定的几个问题》，载《中国刑事法杂志》，2001(05)，32页。