一、案件回放
案件一：保险公司不保险，伪造保单也有份[1]
哈尔滨的郝某驾车外出时，不幸遇害。其家人在办理保险理赔时，不慎将保险单丢失。中国人民财产保险公司哈尔滨分公司道里支公司为投保人出具伪造保单，擅自将原来的投保理赔金额10万元更改为2万元。
案件二：伪造保单骗保费，代理唬你没商量[2]
卓某本是某保险公司广州分公司保险业务员，2001年卓某代理黄某购买保险合同。她以保险公司需要更换保单为由，将黄某的合同骗到手，随后伪造了一份假合同，将假合同交给黄某保存。后卓某对黄某说，自己曾代理一个外地人用黄某名义购买了保险，现那个人要求退保，需黄某亲自到保险公司办理手续，骗取了黄某的信任和同意。随后，卓某再次持骗得的保险合同与黄某一同到保险公司办理退保手续，顺利将黄某的退保金5万余元占为己有。
二、问题的提出
读罢上述案例，不禁令人感慨现今的保险市场危机重重，十面埋伏。事实上，目前保险犯罪在全球十分猖撅，一项调查表明，即便在保险监管已经相当严格的美国，从人均犯罪率看，平均10万个人中就有1.2起保险诈骗案发生，这其中有相当数量是利用假保单进行诈骗[3]。当然，就保险欺诈而言，传统的欺诈模式（即投保人、被保险人、受益人等骗取保险金）显然占据主流，并且从这一犯罪的发生机理来看，恐怕也将伴随保险事业的存在而长期发生。对这种传统保险欺诈的研究一直受到监管部门以及保险公司的关注，因此相关的研究也颇具规模。
然而，上面几个案例，以及目前在中国保险市场上大量发生的不法交易却揭示出这样一个事实，即代理人甚至是保险公司利用假保单欺诈客户。显然这也是发生在保险交易过程中的欺诈行为，但是从目前法律规定来看，这类行为并不属于保险诈骗，这一立法环节的薄弱，使得这一现象一方面在实践中无法得到及时遏制，另一方面也没能在事前引起广大消费者的关注和警惕，出了问题后更是“冤有头，债无主”。保险犯罪虽不仅指假保单欺诈，但是由于保险交易过程中，从投保到理赔，每一个环节都离不开保单，因此保单的真实性对于交易秩序的维护非常重要，需要投保人、保险公司、保险监管部门的共同关注。
正是基于以上的考虑，笔者试图在这篇文章中，对当前涉及保险公司的保单造假及欺诈客户的行为做一梳理，分析这类现象的危害所在并找出此类保单造假及欺诈现象背后的利益关联，最后就这些行为的刑事责任予以探讨。
三、假保单与保险公司
（一）真假保单
保单，即保险合同，是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同一般采用书面形式，并载明当事人双方约定的合同内容。保险合同的内容包括：当事人和关系人的名称和住所、保险标的、保险责任和责任免除、保险期间和保险责任开始时间、保险价值、保险金额、保险费以及支付办法、保险金赔偿或者给付办法、违约责任和争议处理、订立合同的年月日等。其中最核心的内容为当事人及其关系人的名称和住所、保险标的、保险责任和责任免除、保险金额、保费。这五项也正是最容易被人利用做文章的地方。所谓假保单，就是相对真保单而言，形式、内容不合法、不真实的保单。从造假的主体来看，可以分为投保人及其关系人造假和保险人及其工作人员造假。
投保人及其关系人（指被保险人、收益人）制造的虚假合同，在保险合同缔结阶段，是指投保人及其关系人违反如实告知义务，虚构保险标的或就保险标的进行虚假陈述等，由此产生的假保单是与真实事实不符的内容虚假的保单；在保险理赔阶段，投保人及其关系人可能伪造或变造有关的合同内容（比如并不存在的投保事项，或是伪造保险公司签章）要求保险人理赔。
保险人及其工作人员（指保险公司、保险代理人、保险营销员）制造虚假保单，在保险合同缔结阶段，是指保险人及其工作人员伪造或变造保单，伪造投保人签名及其他个人信息，制定内容不合法的保险条款误导投保人[4]；在保险理赔阶段，保险人及其工作人员可能擅自修改合同内容，逃脱或减轻保险责任。
仅就保单造假这一不法行为而言，由于保险合同从属性上来讲是一种附和性合同，即大量条款都是由保险人事先拟定的格式条款，投保人只能表示同意或不同意，一般很难进行协商，因此对于投保人而言，在缔约过程中，由于谈判地位和专业知识的限制，就合同造假而言，他们并不具有优势地位，而在理赔阶段，一般投保人及其关系人的保险欺诈也主要是针对保险事故的发生、保险标的的损失等事实因素，因为一份保险合同签订后一般是一式三份，投保人一份，保险人留存两份，投保人事实上是很难在保险合同上动手脚的。相反，不论是在缔约阶段，还是在理赔阶段，保险人及其工作人员要伪造、变造合同，或提供内容虚假的条款，都相对容易得多，这也是目前市场上保单造假屡禁不止的主要原因。
（二）保险公司制造虚假保单
行文至此，保险公司可能会大呼冤枉，仔细分析前文案例，大抵也会有不少人提出这样的质疑—“这并不都是保险公司的错啊？”
为了便于我们理解保险公司与假保单的关系，我们可以将保险公司及其关系人制造的虚假合同分为以下两类：第一类，是保险公司直接造假的虚假保单，案例一便是这类情况；第二类，是保险公司工作人员制造虚假保单，案例二属于这种情况。
1．保险公司直接造假的虚假保单
保险公司要造假保单是最容易的，问题是，市场对保险公司提出了严格的诚信要求，一旦爆出造假丑闻，对于一家保险公司来说无异于自我毁灭，保险公司造假的风险似乎远远超过了通过造假可以得到的利益，那么保险公司为什么还要铤而走险呢？
最重要的是，在一个监管比较薄弱的环境里，当可能的风险小于眼前的利益时，并不是任何一家保险公司都能够严格恪守行业准则的。近年来，众多享有国际声誉的保险公司在我国境内大肆推销地下黑保单的事实便说明了这一点。因此，即便是一家有着良好经营传统的保险公司，在缺乏有效市场监控及内部监控的环境下，和其他公司一样，也极易走上违法乱纪的道路。
保险公司直接制造虚假保单的情况一般发生在一家保险公司的分支公司，一方面它们接触第一线的业务，直接面对市场竞争的压力和不法利益的诱惑；另一方面它们处于总公司管理的边缘，所谓“天高皇帝远”，助长了他们的侥幸心理，而由于保险行业一线人员的市场流动普遍比较快，事实上事件发生后，直接责任人员大多已经不知去向了。当然，从严格意义上来讲，由于这些分支机构并不具有法人资格，“跑得了和尚跑不了庙”，欺诈事件最后的责任主体只能是上级保险公司。
2．保险公司工作人员制造虚假保单
在涉及保险公司保单造假的案件中，相当比例是保险公司工作人员制造虚假保单。这里有必要首先对保险公司工作人员进行界定。保险公司工作人员包括保险代理人、保险销售员、保险业务员等保险从业人员，他们与保险公司之间一般存在一定的代理或雇佣关系，对于他们的职务行为，保险公司要承担责任。需要说明的是，在保险公司直接制造虚假保单的情况中，可能也有上述关系人的参与，但是这些案例中保险公司是主导，关系人的行为也是来自保险公司的授权（尽管是对不正当行为的授权）。而这里讨论的保险公司工作人员制造虚假保单的情况，则是由关系人实施的越权行为，其中可能存在保险公司的事后默认，但从事件发生来看，关系人为主导。
保险代理人是根据保险人的委托，在保险人授权的范围内代为办理保险业务，并依法向保险人收取代理费用的单位或个人。在我国，保险代理人分为专业代理人、兼业代理人和个人代理人三种。其中，专业代理人是专门的保险代理公司；兼业代理人是受保险人委托，在从事自身业务的同时，指定专人为保险人代办保险业务的单位；个人代理人是根据保险人的委托，在保险人授权的范围内代为办理保险业务，并向保险人收取代理手续费的个人。从目前保险代理人制造虚假保单的情况来看，发生问题较多的主要是兼业代理人与个人代理人，因此我们的讨论主要集中在这两个群体。与专业保险代理人不同的是，兼业代理人与个人代理人的代理行为缺乏一个固定监管人的监控，行为主要受自我约束，很大程度上处于一种放任的状态，如果投保人事后没有举发，他们便可以轻而易举地蓄意妄为，很多参与假保单欺诈的代理人，都不是第一次违法乱纪，在此之前，他们大多存在保单误导的行为，兼业代理人由于并不以保险代理为本业，更有动机进行欺诈代理了。兼业代理人及个人代理人与保险公司之间的权利义务是由委托代理合同规定的，委托代理合同要求代理人在保险人授权的范围内从事代理业务，至于此处越权代理的情况，根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第一百二十八条的规定：“保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任。”可见，代理人制造虚假保单欺诈投保人的行为，最终的买单人仍然是保险公司。
保险销售人群体的身份比较特殊，他们虽然与保险代理人从事相同的业务，但是他们的身份并不同于保险代理人[5]。实践当中的做法是，保险营销员拉来业务，由其联系个人关系比较好的保险代理人，将业务转到对方名下，再按约定从对方的佣金中抽取酬劳。如此看来，保险营销员事实上具备一种“准代理人”的资格，因此对其超越业务权限的行为，也应由保险公司对外承担责任。
至于保险公司业务员，他们可能是办理保险业务的柜台工作人员或其他保险公司工作人员，他们一般不需要向保户拉业务，主要是依据劳动雇佣关系，从事保险公司交办的日常工作。像银行柜台服务人员一样，保险公司业务员在办理业务过程中，也可能利用职务上的便利，制造虚假保单，诈骗保费。由于他们是保险公司员工，对外代表保险公司处理业务，因此他们的造假行为当然应由保险公司承担责任。
四、保险公司该当何罪
不管是保险公司直接造假，还是保险公司工作人员造假，最终的结果都是由保险公司买单，金钱损失还是其次，关键是无形的名誉损失，因为消费者在看待这些欺诈事件时，不会细究到底是保险公司的分支公司出了问题，还是保险代理人的错，大家只会一股脑地归咎于保险公司。如果说投保人是直接受害人的话，那么上级保险公司便是间接受害人。尽管如此，无论是对下级分支公司，还是公司的保险代理人、销售员、业务员，保险公司基于内部隶属关系和代理合同关系，都对上述人员和组织负有监管职责，保险公司未能充分履行这一职责引发违法事件，侵害客户利益，保险公司难辞其咎。那么对此行为，保险公司究竟该当何罪呢？
民事的、行政的处罚自不待言，就刑事处罚来看，目前的成文法并未给出明确的答案。《保险法》第一百三十八条、第一百三十九条规定了投保人及其关系人与保险公司及其关系人从事欺诈行为的法律责任，其中投保人及其关系人的欺诈行为已经在1997年颁布的《刑法》第一百九十八条中以“保险诈骗罪”这一新罪名明确作出规定，而对于保险公司及其关系人的欺诈行为，《保险法》虽然也规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是究竟行为达到什么程度构成犯罪，构成什么罪，无论是《刑法》还是《保险法》都没有作出规定，那么依据现行《刑法》，这一行为便只能以普通的合同诈骗罪作出规定，这显然不能适应保险诈骗活动复杂多样的特点[6]。
我们知道在普通的合同诈骗罪中，犯罪主体包括合同双方当事人，那么，在保险合同中，为什么犯罪主体只局限于投保人呢？在投保人及其关系人向保险公司骗保行为已经在《刑法》中以专门的罪名作出规定的情况下，对于保险公司及其关系人对投保人进行的诈骗行为却没有对应规定，显然有失公允，并且不利于保险行业的持续健康发展。由此看来，条件成熟时，《刑法》确有必要将保险公司及其关系人欺诈投保人的行为以专门的罪名予以规定，在此罪名中，首先是要对保险公司及其关系人制造虚假合同的行为予以规定。
当然，并非所有涉及保险公司及其关系人制造虚假合同欺诈投保人的行为都需要以刑法手段予以规制。《刑法》处罚的应当是那些具有严重社会危害性的行为。本文认为，对保险公司及其关系人制造虚假合同欺诈投保人行为的刑法规制，应当区分以下几种情况：
（一）保险公司直接制造虚假保单欺诈投保人的行为
保险公司主观上具有故意欺诈的心态并实施了制造虚假保单的行为，诈骗数额较大的，应当对保险公司及其主要负责人员追究刑事责任，并处罚金。无论保险公司是出于非法占有保费的目的，还是减轻理赔责任的目的，抑或是吸引客户的目的，只要其实施了制造虚假保单，欺诈投保人的行为，都构成犯罪。应当注意的是，这里过失并不构成犯罪。
（二）保险公司工作人员制造虚假保单欺诈投保人的行为
对于类似案例二中卓某制造虚假保单行骗的行为，保险公司事先并不知情，不具有诈骗故意，此外造假欺诈的行为全部是卓某个人所为，显然不应追究保险公司的刑事责任，卓某个人则构成诈骗罪。对此，保险公司应根据具体情况承担民事连带责任和行政责任。
（三）保险公司放任工作人员制造虚假保单欺诈投保人，并为其提供便利的行为
保险公司明知工作人员利用保险从业身份和工作便利欺诈客户，不但不予制止反而继续为其提供便利的行为在实践当中并不少见，比如一些保险公司明知代理人利用作废的保单欺诈客户，、仍然以低价向其销售此类保单。在这里，保险公司及其工作人员处于一种非法的利益链条上，尽管保险公司没有直接充当欺诈者的角色，但其放任工作人员的行为并为其提供一定的便利。本文认为此种情况下，当诈骗数额较大时，保险公司与其工作人员构成了共犯，应当一并追究刑事责任。
最后，需要考虑的是刑法具体规定的衔接问题，这里面临的一个最大的问题是，我国现有《刑法》对诈骗主体仅规定为个人，为了弥补这一规定的不足，《刑法》对合同诈骗罪主体的规定不但有个人也包括单位，既然有此先例，本文认为可以直接将上文中的第一、第三两类行为纳入保险诈骗罪的规定当中，也就是说将保险诈骗罪的犯罪主体扩大到保险公司及其工作人员。 [1]刘传江：《保险公司伪造保单意欲何为》，http: //www. cpd. com. cn/gb/news-paper/2005-01/29/content- 400340. htm。
[2]罗颖：《伪造保险资料骗巨款》，http: //www. nen. com. cn/74327011807461376/20040204/1328640.shtml。
[3]张晋：《1995～2002美国保险欺诈调查》，http: //economy. enorth. com. cn/system/2004/01/07/000712147.shtml。需要注意的是，此处的数据占绝大比例的是投保人骗保的情况。在欧美保险监管发展比较成熟的国家，保险公司欺诈客户的案件一旦发生将受到严厉惩罚，因此保险公司一般都制定了严格的合规标准，加强内部约束，杜绝内部违规现象的出现。
[4]相当多的保单由于内容不合法而自始无效，比如合同缔结地违反保险法关于合同地域效力的规定，投保人违反保险法关于投保资格的规定，保险标的上不存在可保利益，投保人违反如实告知义务就保险标的的虚假陈述，保费和保险金额违反保险法强制性规定，免责条款显失公平等。
[5]中国保监会曾在2003年下发的《关于保险营销员工商登记有关问题的通知》中，对保险营销员工商登记的问题作出答复，指出“保险营销员代表保险公司从事保险产品的销售和服务工作，但他们并没有取得保险监督管理机构颁发的许可证．也不符合《保险法》第一百三十三条‘保险代理人、保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门账薄记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督’的规定”，因此，保险营销员目前并不具备法律规定的个人保险代理人的条件，不能简单地认为保险营销员是个人保险代理人。
[6]正是因为这一点，《刑法》在第一百九十八条专门规定了保险诈骗罪。
2005 > 2005年总第65辑