一、“地下钱庄”简介
“地下钱庄”亦称“地下银行”，简单地讲就是“无银行之名却行银行之实”，一般其存在形式是一个组织，但并不排除单个或几个人的情形[1]。我国的“地下钱庄”主要从事三大业务：一是吸收存款、发放贷款，这时，它在很大程度上作为一种非正式的融资机构存在；二是从事外币非法交易，以赚取外币与人民币之间的汇价差为目的；三是作为职业机构，专门负责“将黑钱洗白”。在这种情形下，“地下钱庄”专门服务于资本外逃以及走私、赌博等犯罪活动，危害尤为严重。
“地下钱庄”不仅会影响国际收支统计的准确性，冲击金融市场秩序，影响合法金融机构正常业务的开展，减少国家税收，造成外汇流失，而且对于贪污、走私、贩毒、侵吞国有资产等上游犯罪行为有助长的效果。正是在认识到地下钱庄的这些危害的基础上，公安部、中国人民银行、国家外汇管理局针对“地下钱庄”进行了一系列的联合行动并取得了一定成效[2]。但必须明确的是，运动式的治理终究具有明显的局限性，只有通过完备的制度设计才有可能在珍惜司法资源的前提下最好地限制此类行为。而刑法在“地下钱庄”的规制中扮演的角色尤其关键，对其现状及完善进行研究无疑具有一定的现实意义。
二、“地下钱庄”之现行刑法规制分析
尽管我国现行刑法并未专门设立“地下钱庄罪”，但这并不意味着“地下钱庄”的各种行为游离于刑法规制以外；恰恰相反，在一定程度上，大多数的“地下钱庄”行为已为现行刑法所涵盖，其涉及的主要罪名有非法吸收公众存款罪、非法经营罪以及洗钱罪等。以下我们结合案例分别考察“地下钱庄”行为与这些罪名的相互关系，并对其中存在的问题予以分析。
（一）“地下钱庄”与非法吸收公众存款罪
在司法实践中，非法吸收公众存款罪是刑法对“地下钱庄”的规制方式之一，以下就是一起典型案例：
自1997年以来，房某在根本没有吸收存款主体资格的情况下，在社会上以存款的形式，公开吸收公众资金214户，数额1747398元，私自办起了地下钱庄，除将95492元支付储户外，其他钱均被房某用于信贷、个人建房和办超市，储户多次催要，房某死活不给，给周围群众造成重大损失1651906元。法院审理认为，被告人房某在不具备吸收公众存款主体资格的情况下，在社会上公开以存款的名义吸收公众资金，数额巨大，其行为违反了国家法律，严重扰乱了国家金融秋序，构成非法吸收公众存款罪。[3]
当然，这也并不意味着所有“地下钱庄”的融资行为都会触犯这个罪名。依据《刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公共存款罪，由于该立法语言相对比较概括，学界及实务界对其有着不同的理解，其中涉及“地下钱庄”行为的争议主要在于：
1．关于何谓“公众”
根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）的规定，非法吸收或变相吸收公众存款都是面向社会吸收资金，都承诺履行还本付息的义务（即“吸收存款”），都未经中国人民银行批准（即“非法”），其行为都具有很强的广泛性和一定的公开性（即面向“公众”）[4]。具体到“地下钱庄”问题上，由于“地下”反映了其“非法”性，“钱庄”表明了其从事“吸收存款”的业务，所以影响“地下钱庄”行为罪与非罪的争议点往往就在于是否面向“公众”。所谓公众，其字面含义是指社会上大多数人[5]；而《取缔办法》以“社会不特定对象”作为其替代说法，应当说比较好地考虑了立法者设立该罪的目的，即控制金融风险，维持金融秩序。如果“地下钱庄”在相对较小的范围内仅对社会上的特定对象进行吸存，不宜以此罪处理。与正规的商业银行不同，“地下钱庄”主要依赖的是一种民间信用，而这种信用往往需要以私人关系甚至亲缘关系来支撑，尤其是对于那些刚刚起步的“地下钱庄”而言。而对于那些客户仅限于“亲友圈子”的“地下钱庄”来说，不满足“公众”的要件往往成为其针对控诉方的有效抗辩。
2．关于“扰乱金融秩序”的规定
有学者认为该规定可谓非法吸收公共存款罪构成要件中的“罪量要素”，仅仅“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为未必构成本罪[6]。也有学者认为只要存在“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为，就已经违反了金融监管制度，都是对金融秩序的扰乱，都构成本罪。[7]但司法实务界好像对此倒是有基本一致的意见，无论是《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，还是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，都采用了同样的数额标准对“扰乱金融秩序”进行了具体化处理。[8]所以，“地下钱庄”的规模或者造成的损失有可能构成其罪与非罪的分野，这种规定的确有一定的合理性，因为大规模的“地下钱庄”相对而言更易影响到金融机构的存款量及日常运作；而大规模的“地下钱庄”一旦出现经营上的问题，也会给公众利益造成更为重大的损失。而经营状况良好、规模相对较小的“地下钱庄”也可依赖此规定免于刑事责任的追究。
根据以上的分析，尽管立法者对于小规模“地下钱庄”的吸收存款行为予以了非犯罪化处理，非法吸收公众存款罪依然涵盖了大多数“地下钱庄”的融资行为，应当说已经对其进行了相对比较严格的规制。但正如中国哲学家赵汀阳所说的那样，“‘应该’这一形式并不能构成一个规范的可接受性的证明，相反，是否应该做某件事总是需要理由的，人们总可以追问‘为什么应该……’”[9]即任何规则都不能在其内部得到正当化证明，法律的优劣终究需要社会现实来评判。具体到“地下钱庄”的融资行为上，笔者至少可以在以下两个方面对其进行非犯罪化的辩护：
(1)经济发展需要“地下钱庄”。近年来，中小企业在我国国民经济中的重要地位凸显，但其发展却不得不受制于我国资金供给上的缺乏。因为银行信贷存在严重的信息不对称问题，而中小企业又难以提供充足、有效的抵押和担保来消除银行的疑虑，所以银行更倾向于向大企业提供资金支持[10]；而中小企业随着生产规模的扩大，仅仅依赖自有资金和亲友入股已经难以为继。“地下钱庄”的出现为陷入绝境的中小企业提供了“救命稻草”，而中小企业的高速发展直接刺激了整个国民经济。可见，在一定意义上，正是“地下钱庄”的出现排除了中小企业发展的障碍，促进了经济的发展。
(2)诚然，“地下钱庄”可能会导致金融风险，但正规金融机构又何尝不会？在对“地下钱庄”加以客观的分析之后，我们甚至发现，较之正规金融机构而言，地下钱庄信用交易的特点更为明显。存款人在明知是地下钱庄的情况下依然存入资金，倚仗的是一种民间信用；而地下钱庄的经营者贷出款项，往往也是如此。从这个角度来说，这些“地下钱庄”才是真正将信用作为生存之本的金融参与者[11]。另外，尽管“地下钱庄”本身不能实现财富增殖，但由于其信贷对象多为生产经营型的企业，从现金流量来看其正常持续的运行是完全可能的；并且“地下钱庄”在放贷时只与个人发生关系，即使遇到企业逾期偿还或不还贷款的情况，他们仍可以依据借条起诉，地方法院也会以个人借贷纠纷的形式予以受理。
既然“地下钱庄”有其存在的社会基础，在现阶段又具有促进经济发展的作用，那么将其吸存行为犯罪化的做法就缺乏足够的公众支持；同时，依赖最为耗费司法资源的刑法来规制此类行为也实在并非明智之举。当然，将其合法化可能会带来很多的弊端，但最起码应当将其非犯罪化，因为刑罚的运用在此问题上既非正当也未必有效。
（二）“地下钱庄”与非法经营罪
同前文一样，我们还是由一个案例切入，来了解一下实践中可以运用非法经营罪对“地下钱庄”的哪些行为予以处理：
2003年8月，浙江省杭州市公安局根据国家外汇管理局浙江省分局提供的线索，对封伟龙地下钱庄案件进行查处。经查，封伟龙长期从事非法买卖外汇交易活动，其在银行开立多个银行账户，以现取现存、现金不出柜台的方式进行外汇交易。交易时，其先向收汇方预收人民币，待人民币到账后再向供汇方购得外汇并按商定价格转卖给收汇方，从中收取费用。同年12月19日，杭州市公安局采取行动，抓获封伟龙等2名犯罪嫌疑人，缴获港币现钞467.3万元。目前，杭州市下城区人民法院以非法经营罪依法判处封伟龙有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币1万元[12]。
依照全国人大常务委员会1998年通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。在本案中，封伟龙“长期从事非法买卖外汇交易活动”，且外汇金额涉及716. 7万港元[13]，达到“情节严重”的标准[14]，以非法经营罪处理不存在问题。当然，尽管刑法以非法经营罪对大多数“地下钱庄”的非法买卖外币行为予以了规制，也还排除了以下两种主要情形：
1.“地下钱庄”买卖并非“外汇”的外币
根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，其存在形式包括外国货币、外币支付凭证、外币有价证券、特别提款权、欧洲货币单位等。可见，并非所有的外国货币都是“外汇”，构成“外汇”的关键是看其是否可以“自由汇兑”，因为只有那些可以自由流通和汇兑的货币才能在国际市场上用于清偿债务[15]。本案涉及的港币可以“自由汇兑”；但如果此处买卖的不是港币而是越南盾，我们就很难认定买卖外汇的行为存在，因为其载体不适格。
2.“情节不严重”的买卖外汇行为
依照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“情节严重”指要么非法买卖外汇达20万美元以上，要么违法所得达5万元人民币，不满足此下限的行为不构成非法经营罪。但由于我国采用比较严格的外汇控制，正规汇兑渠道的审查手续烦琐，外汇的需求量和非法外汇交易的利润空间都非常大，所以一般的“地下钱庄”资金流动非常频繁，突破此限额轻而易举。
可见，立法者通过《刑法》规定和立法解释对于“地下钱庄”的非法外汇交易行为予以了严密的规制。但是同为“非法外汇交易”，其服务对象及产生的后果其实相差甚远。首先，有些客户选择“地下钱庄”买卖外汇是因为这样可以换取更多货币。“地下钱庄”的卖出价往往低于银行，而买入价又较之银行更高。即使在取消外汇管制的国家和地区，这种情形也无法避免，所以在美国和香港这种行为甚至已经被合法化。其次，有些客户是因为中国现行的外汇管理规定不能满足其合理需求才不得不转向“地下钱庄”。比如根据《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》的规定，20万元人民币的移民财产转移采取“一次申请、分步汇出”，全部转移的时间长达两三年，这对于刚到国外、急需用钱的移民来说显然难以接受，而“地下钱庄”周到的服务则显得更具有吸引力；再比如一些意图境外投资的客户，往往会因为国内的外汇限制而错失商机，“地下钱庄”作为一种替代必然会受到其青睐[16]。最后，还有一些客户选择“地下钱庄”的目的在于逃避银行的审查与监管，从而达到“洗钱”、资金外逃的非法目的，并获取足够的外汇进而从事走私、赌博等非法活动。在本案中，封伟龙的非法外汇交易活动其实是为他人的赌博行为服务的，其主要任务在于将幕后老板的赌资“漂白”[17]，属于此类危害重大的情形。
在研究“地下钱庄”的非法外汇交易行为时，应当区分上述三类情况分别对待，因为前两种情形尽管可能损害国家的外汇政策，但同时便利了社会公众的生产生活，至少不应被当作犯罪处理，在外汇管制尚未消除的情况下，可以一方面加强行政监管，防止其规模过大；一方面尽量减少外汇限制，切实满足公众的合理需要。而将前两种情形非犯罪化的做法还可以节约司法资源，集中力量打击第三种情形的非法外汇交易行为，因为“洗钱”和资金外逃才是金融业百害而无一益的“毒瘤”。
（三）“地下钱庄”与洗钱罪
尽管目前尚无一个“地下钱庄”构成洗钱罪的案例，但是这并不意味着二者之间没有关系；恰恰相反，中国内地每年通过“地下钱庄”“洗”出去的黑钱至少高达2000亿元人民币，相当于国内生产总值的2%，几乎相当于2001年225亿美元的全年对外贸易顺差[18]。而随着中国的银行越来越重视反洗钱工作，随着银行反洗钱制度的逐步完善[19]，“地下钱庄”更愈加成为犯罪分子的首选。所以，我们必须对现行《刑法》中洗钱罪放纵“地下钱庄”的原因进行探讨，并尽量通过完善立法使其既严密又可行。
根据我国《刑法》第一百九十一条及《刑法修正案三》的规定，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，以提供资金账户、协助将财产转换为现金或金融票据、通过转账或其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外或者以其他方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。《刑法》对于洗钱的行为方式采取了列举加概括的方法，基本涵盖了“地下钱庄”的各种手段，之所以不能定罪，关键在于“上游犯罪”的界定以及“明知”的规定上：
(1)我国洗钱罪规定的上游犯罪包含毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪与走私犯罪四种，从国际上来看，这种规定相对过窄，金融行动特别工作组（FATF)更是将所有犯罪所得均列为“黑钱”范畴。反映在对“地下钱庄”洗钱的规制上，至少有三项违法所得有纳入“黑钱”范畴的必要：[20]贪污腐败犯罪所得；[21]企业逃税所得；[22]赌博收入[20]。而在法律对此加以调整之前，司法机关只能采用非法经营罪对“地下钱庄”的此类行为予以追究，例如前述封伟龙非法经营案。
(2)笼统地规定“明知”更是使得洗钱罪的证明变得极为困难。诚然，根据主客观相统一的定罪原则，在法条中规定主观要素无可厚非，但同时司法资源的有限性以及司法审判的局限性决定了这种立法方式不具有实际的可操作性，我们不可能指望法官进入每一个被告人的内心世界去探究他的真实想法。比较好的解决方法应该是利用可推翻的“推定”，即当控诉方证实被告人实施了《刑法》规定的洗钱行为时，法院即推定被告人“明知他所洗的是黑钱”，而此时被告人必须提出证据推翻此推论，否则即可认定其洗钱罪的成立。一般而言，“地下钱庄”的经营者不会关心其客户的资金来源，而通过举证责任的部分倒置，可以改善这一状况；当然，前提是必须将“地下钱庄”一般的外汇交易活动非犯罪化，因为“刑罚作为一种激励，将违反规则的行为和惩罚相对应，构成了民众的‘利害’之所在，惩罚的范围、轻重可以形成对违法行为的效用，产生影响”[24]，但一旦“地下钱庄”已经因一般的外汇交易活动触犯刑律，洗钱罪的规定便几乎不能再对其形成一种激励，也就不能发挥其应有的效用了。
在“地下钱庄”问题上，相对于对洗钱的事后控制而言，更为复杂的还在于对洗钱的事前控制。对于银行来说，我们可以要求其“了解自己的客户”，可以要求其对可疑交易进行报告，也可以要求其完善记录保存制度和内部控制制度[25]；但对于“地下钱庄”这种非法的金融机构却不能提出这种那种的要求，因为这样即意味着其合法性得到承认，而另一方面由于种种原因，完全取缔又不可能，这里我们便不得不面临一个选择。《美国爱国者法案》要求“哈瓦拉”等地下银行与正规银行一样接受政府的各项要求，但同时允许其注册后从事“货币服务业务”，即将其合法化；FATF也做了类似的选择[26]。但中国毕竟尚未放弃外汇管制，也还基本没有允许民营资本进入银行业，将、“地下钱庄”合法化的时机并不成熟；但随着世界贸易组织各项政策在中国的全面实施，“钱庄”走到“地上”应是必然趋势，而当务之急是将其融资与一般外汇交易行为非犯罪化，并集中司法资源打击“地下钱庄”的洗钱行为。
三、结语
经过以上的分析我们发现，现行《刑法》对于“地下钱庄”各类行为的规制有的过宽，有的过窄，有的则过于笼统，应当说存在一些需要修改的地方。但可以肯定的是，《刑法》不需要单设“经营地下钱庄罪”，因为这样不但会不正当、不合理地扩大犯罪圈子，同时也无助于更好地规制“地下钱庄”的洗钱行为。真正有效的修改《刑法》的办法应该是完善相关罪名的规定，一方面贯彻刑法的谦抑性，对于“地下钱庄”危害不大的融资行为和外汇交易行为进行非犯罪化处理；另一方面加强刑法的实用性，鉴于洗钱的巨大危害性应降低洗钱罪的门槛，同时完善洗钱相关的行政法规和规章，从而形成以刑法为核心、以行政法规为准则、以部门规章为规范的相对完善的反洗钱法律框架。 [1]例如在赫赫有名的浙江封伟龙“地下钱庄”案中，“一个无业游民，一个两头奔走的掮客，一个以贷养赌的赌场老大”三个人便组成了一条高效、完整的犯罪锁链，其危害性与那些严密的“地下钱庄”组织相比并不逊色。参见杜艳：《澳门赌资洗钱第一案，三人搭建内地洗钱暗道》，载《21世纪经济报道》，2004-09-29。
[2]全晓书、许林贵：《4起地下钱庄大案公布今年全面推进反洗钱工作》，http：//news. allnet. cn/Today/2005/02/25/4454. html, 2005-02-25。
[3]案例来源：法意数据库www. lawyee. net。
[4]王作富：《刑法分则实务研究（上）》，第二版，495页，北京，中国方正出版社，2001。
[5]《现代汉语词典》（修订版），437页，北京，商务印书馆，1996。
[6]陈兴良：《规范刑法学》，382页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[7]王作富：《刑法分则实务研究（上）》，第二版，498页，北京，中国方正出版社，2001。
[8]依据这两个文件的规定，满足下列情形之一的，构成该罪：1．个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；2．个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；3．个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
[9]赵汀阳：《论可能生活》，26页，北京，三联书店出版社，1994。
[10]郭斌、刘曼路：《民间金融与中小企业发展：对温州的实证分析》，载《经济研究》，2002 (10)。
[11]老枪：《独家：地下钱庄的生存理由》，http: //business. sohu. com/77/56/arti-cle203345677. shtml, 2002-09-24。
[12]案例来源于全晓书、许林贵：《4起地下钱庄大案公布今年全面推进反洗钱工作》，http: //news. allnet. cn/Today/2005/02/25/4454. html, 2005-02-25 。
[13]该数据系法院最终认定的数额，参见俞和明：《刑法中的洗钱行为和非法经营行为》，载《金融法苑》，第六十二辑，北京，中国金融出版社，2005。
[14]参见最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[15]陶湘：《外汇风险管理实务》，2页，北京，中国金融出版社，1995。
[16]邱彦文：《新法难阻非法财产外逃，地下钱庄流出2000亿》，http: //business.sohu. com/20050118/n224000429. shtml, 2005-01-18。
[17]杜艳：《澳门赌资洗钱第一案，三人搭建内地洗钱暗道》，载《21世纪经济报道》，2004-09-29a
[18]慧丰：《地下“洗钱”挑战中国经济》，载《国际金融报》，2003 - 07 -08。
[19]目前，《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》、《金融机构反洗钱规定》以及《个人存款账户实名制规定》、《关于居民、非居民个人大额外币现钞存取有关问题的通知》、《关于提高境内居民因私兑换标准的通知》、《信用卡管理办法》、《银行卡业务管理办法》、《银行账户管理办法》等规定的出台已基本形成比较完善的银行系统反洗钱制度。
[23]白建军：《金融犯罪研究》，540页，北京，法律出版社，2000;慧丰：《地下“洗钱”挑战中国经济》，载《国际金融报》，2003 - 07 - 08；俞和明：《刑法中的洗钱行为和非法经营行为》，载《金融法苑》，第六十二辑，北京，中国金融出版社，2005。
[24]张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》，载《中国社会科学》，2003 (3) 。
[25]白建军：《金融犯罪研究》，544～546页，北京，法律出版社，2000。
[26]Ian Cao, The Transnational And Sub-National In Global Crimes, Berkeley Journal of International Law, 2004．p. 59.
2005 > 2005年总第65辑