如何证明集资诈骗罪的非法占有目的

　　没有什么科学的方法可以用来分析一个人在特定时刻所具有的心理状态，这已经是老生常谈了。没有任何科学仪器使你能够做到这一点；没有什么能同发动机上的压力计和汽车上的速度针一样使你能够去确定人们内心的状况。
　　—转引自《英国刑法导论》[1]
　　我国《刑法》第一百九十二条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”构成集资诈骗罪。对于本罪，司法实践中争论最多的问题就是：非法占有的含义是什么？集资诈骗罪中的非法占有和民法中的非法占有是同一含义吗？更具挑战性的难题是，如何证明集资诈骗行为人（以下简称“集资人”）具有非法占有的目的？本文拟对上述问题作出回答，并重点讨论如何证明集资人的非法占有目的。
　　一、集资诈骗罪非法占有目的之界定
　　（一）“非法占有”即“非法所有”
　　一般认为，占有首先是一个民法上的概念。根据权威教科书的论述，占有是所有人对于财产实际上的占领、控制，其与使用、收益、处分并列为所有权的四项权能之一[2]。财产所有人可以自己占有财产，也可以由非所有人占有。非所有人占有是指他人对于财产事实上的控制。根据占有是否有法律上的依据，非所有人占有又可以分为非法占有和合法占有。非所有人没有法律上的依据而占有他人财产就是非法占有。那么，集资诈骗罪中的非法占是否也是这个意思？
　　笔者认为，集资诈骗罪中的非法占有与民法中的非法占有是两个不同的概念。在民法中，占有是所有权的一项权能；在刑法中，占有与民法中的所有具有相同的含义，即集资诈骗罪中的非法占有就是永久性地剥夺他人财产所有权的同义语。因此，集资诈骗罪中的非法占有目的，就是指集资人非法将他人的财物据为己有或使第三人（包括单位）不法所有的犯罪目的。这种理解是符合法律规定的。我国《刑法》第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪，第一百九十二条规定了集资诈骗罪，而这两个罪的主要区别在于两点：一是非法吸收公众存款罪并不要求行为人使用欺骗的方法—尽管几乎所有的非法吸收公众存款行为都带有一定的欺骗成分；二是集资诈骗罪要求行为人必须具有非法占有的目的。如果将这里的占有理解为民法中的占有，那么，这两个犯罪的构成要件几乎完全重合了；而立法者显然不会在同一部法律里规定两个几乎完全相同的犯罪。因此，将这里的非法占有理解成非法所有是符合立法原意的。事实上，把占有等同于所有也一直是中国刑法学界的主流观点。张明楷教授更是明确地将“非法占有目的”和“不法所有目的”等同起来[3]。
　　（二）属性：主观心理活动
　　犯罪目的是指行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度[4]。犯罪目的与危害结果是一种表里关系，犯罪目的是以观念形态预先存在于行为人头脑中的犯罪行为所预期达到的结果；这种结果是一种主观结果而非客观结果本身，即是以观念形态存在于行为人思维中的对自己的行为给社会造成某种损害的认识[5]。这就说明，尽管犯罪目的是“犯罪人实施犯罪希望达到的结果”[6]，但是这个结果不是现实形态的结果、客观的结果，而是观念形态的结果、主观的结果。也就是说，犯罪目的首先是一种主观心理活动。集资诈骗罪非法占有目的是犯罪目的之一种，自然也是一种主观心理活动。这也是集资诈骗罪非法占有目的证明难的根源之所在，因为在现阶段人类还没有任何办法能够准确地感知别人的内心世界。当然，这并不意味着非法占有目的就完全不能被确认、证明，因为它并非是脱离客观外在活动而存在的，因此，可以结合行为人的客观行为加以认定[7]。
　　二、集资诈骗罪非法占有目的之证明路径
　　既然非法占有目的是集资人的主观心理活动，那么，如何来证明这种“看不见、摸不着”的犯罪构成要件要素呢？笔者认为，证明集资人的非法占有目的只有两条路径：获取集资人供述和进行法律推定。
　　（一）集资人供述
　　非法占有目的是一种主观心理活动，存在于集资人的内心，如果集资人自己不说出来，那么真的“只有上帝才会知道”。因此，要想直接证明集资人的非法占有目的，惟一的办法就是让集资人供述自己具有非法占有目的。也就是说，在证明集资人的非法占有目的方面，集资人供述（口供）起着独一无二的作用—它是惟一可以直接证明集资人非法占有目的的证据种类。
　　既然口供对于证明集资人非法占有目的具有如此重要的意义，那么在刑事诉讼过程中，侦查机关、公诉机关就应该特别重视通过集资人的供述来证明其非法占有目的。不过由于我国《刑法》中自首的范围相当狭窄，集资人在被羁押后供述自己的非法占有目的不属于“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的情形。在如实供述却没有优待、不供述反倒有可能逃脱惩罚的情况下，集资人供述自己具有非法占有目的的动力自然不足。这在集资诈骗案件中尤其突出，因为相对而言，集资诈骗罪属于“智能型犯罪”，集资人的法律素质、反侦查能力相对较高。因此，司法机关一方面要对集资人晓之以法、晓之以理；另一方面，作为一种交换条件，对他们动之以“利”也是必要的。鉴于我国并没有类似英美国家的辩诉交易制度，一个可行的办法就是，侦查机关、公诉机关承诺在自由裁量权范围内从轻移送、从轻起诉。
　　当然，我们也必须注意到，由于口供对证明非法占有目的意义重大，有关机关通过刑讯逼供获取口供的冲动始终会存在，因此，如何通过制度来消弭这种冲动也是一个应该考虑的问题。
　　（二）法律推定
　　集资人的供述是直接证明其非法占有目的惟一证据种类，这就说明，除了集资人的供述，其他种类的证据都只能间接而且必然是不确切地证明集资人的非法占有目的。因为尽管犯罪客观方面反映犯罪的主观方面，犯罪的主观方面体现在客观方面之中，但是这并不意味着与犯罪有关的所有客观事实就能够确切地证明犯罪主观要件要素的存在或不存在。比如，集资人携带集资款逃跑这个事实可能反映了集资人具有非法占有的目的，但是即使证明了这个事实，我们还是没有确切地证明到集资人具有非法占有的目的，因为集资人携带集资款逃跑这个客观事实毕竟不等于集资人具有非法占有集资款的犯罪目的—客观事实和主观心理活动之间始终存在着一条不可逾越的鸿沟。因此，我们必须搭建一座跨越这条鸿沟的桥梁。有了这座桥梁，这种通过客观事实来证明主观要件要素的证明活动才会具有理论上的合理性。笔者认为，这座桥梁只能是法律推定。
　　那么，什么是法律推定呢？我国学者邓子滨将其定义为：有相当的基础事实，可据以推出待证事实，但允许反驳。作者认为上述定义包括5个要素：(1）推定是在一定的基础上进行的，即具备一定的事态、情况、迹象、状态；(2)人们尤其是推定者迫切需要得出一些结论，坚持或否定某种主张，采取某些行动或者保持某种状态；(3)凭借经验常识，人们知道或者相信（1)与（2)之间有着某种关联；(4)人们知道，不会再有比（1)更多、更确实的可以作为证据的东西了；(5)如果有相反的事实，可以反驳所推出的结论，但反驳的力度不能小于推定本身[8]。笔者认为，简单地说，法律推定就是指这样一种情况：A、 B之间的联系不容易证明，但是根据经验，有A基本上就有B，基于刑事政策、司法便利的考虑，法律直接规定或者司法官依法认定，只要A存在，那么B就存在。由于A、 B在逻辑上本身并不一定具有某种必然的联系，因此，如果有反证，推定便不成立，即法律推定允许反驳。比如法律规定：如果集资人携带集资款潜逃（A)，那么，集资人就被认为具有非法占有的目的（B)。这就是一个典型的推定。由于推定允许反驳，如果集资人提出了证据证明自己虽然携款潜逃，但已委托他人处置自己留下的不动产来返还投资人的出资，那么，有关机关就不能认定集资人具有非法占有的目的。不难看出，法律推定实际上是一种通过降低通常的证明标准来证明待证事实的证明方法，是一种合法地“变或然性为必然性、变不确定为确定、变直接证明为间接证明”的证明活动。
　　根据创设主体的不同，法律推定一般可以分为立法推定和司法推定。立法机关基于立法权、针对抽象事实在法律中确立的推定就是立法推定；司法机关根据法律的授权和自己的法律解释权，在具体案件处理过程中所做的推定就是司法推定。立法推定和司法推定最大的不同在于，只要不违反宪法，立法推定并没有禁区。而司法推定则受到宪法和法律、经验法则以及风俗习惯等诸多限制。很明显，立法推定是对司法推定的一种限制。因此，如果立法完全不设立推定，事实上的“司法推定”—甚至“不推而定”必然会大量出现，因为在没有口供的情况下，可以说没有任何办法能够证明类似非法占有目的这样的主观要件要素。中国目前的司法实践基本验证了笔者的判断。由于我国的刑事法律基本没有确立证明犯罪主观要件要素的立法推定，也没有确立相应的司法推定规则，司法机关证明犯罪主观要件要素的通常做法就是“不推而定”，即只要证明到犯罪客观要件要素存在，就“推定”成立该犯罪的主观要件也存在。这种现象可以通过观察各类司法文书轻而易举地发现：司法文书中列举了一大堆证据，有证明犯罪客观方面要件的，有证明犯罪主体要件的，有时还有证明犯罪客体要件的，但就是没有证明犯罪主观方面要件的证据。犯罪主观要件在司法实践中就这样成了“鸡肋”。
　　三、集资诈骗罪非法占有目的之司法推定[9]
　　（一）两个“示范性司法推定”文件
　　1.《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）
　　《解释》第三条第四款规定，具有以下四项情形之一的应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
　　上述规定的字面含义是，如果具有四种情形之一，那么，司法机关就应该认定集资人的行为符合“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”规定。但是“携带集资款逃跑”与“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”怎么能等同起来呢？其实，《解释》的意思应该理解为，具有四项情形之一，应当认定行为人具有非法占有的目的。也就是说，《解释》创设了通过客观事实推定主观心理的司法推定规范，肯定了“变或然性为必然性、变不确定为确定、变直接证明为间接证明”的证明方法，即《解释》实际上确立了四类推定集资诈骗罪非法占有目的的基础事实，赋予了通过司法推定证明集资诈骗罪非法占有目的的“合法性”。因此，根据《解释》的精神，司法机关在处理集资诈骗案件的时候，只要证明到集资人有“拒不返还集资款”，或者“无法返还集资款”的事实，就应该推定该行为人具有非法占有的目的。当然，《解释》确立的四类基础事实本身也有不合理之处：就拒不返还而言，行为人将非法集资款据为己有的主观目的是十分明确的；但在无法返还的情况下，不能仅仅根据无法返还这一事实本身推断行为人主观上具有非法占有的目的，否则就会混淆集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限，且有客观归罪之嫌[10]。
　　2.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）
　　《纪要》指出：在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2）非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金，拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
　　针对集资诈骗罪非法占有目的的认定，《纪要》特别指出：不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。
　　比较《纪要》和《解释》可以发现，《纪要》正是对《解释》的发展。这主要体现在以下四个方面：(1)扩大了适用的范围。《解释》仅仅是针对集资诈骗罪所作的规定，而《纪要》扩展到了所有金融诈骗罪；(2)《纪要》修正了《解释》的不合理内容，即去掉了“无法返还”的表述；(3)丰富了基础事实，即从三类具体的基础事实发展到了六类；(4）强调不能客观归罪，也不能主观归罪。
　　尽管《纪要》发展了《解释》，但是《纪要》本身仍有如下值得商榷之处：
　　(1)关于“明知没有归还能力而大量骗取资金”。这里涉及两个问题：第一，既然是要求明知，那么，如何证明行为人明知？很明显，这里的基础事实本身还需要证明，而且还必须通过推定来证明。经过“双重推定”后，推定的可靠性自然会降低，推定的正当性也必然会受到质疑。因此，这种规定是不合理的，有关机关应避免创设本身也需要推定的基础事实。第二，如何理解“归还能力”的时间范围？实践中存在这种情况，行为人在集资时确实没有归还能力，但行为人通过对经营、投资形势的把握，确信自己在不远的将来会具有归还能力，因而仍然实施了非法集资行为。这种情况是否也应该推定为具有非法占有的目的？很明显，不能作这样的推定。笔者认为，归还能力的时间范围宜界定在集资时到集资后的一段合理时间内。
　　(2）关于“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”。这里也涉及两个问题：第一，“违法”是和“犯罪”并列的还是修饰“犯罪”的？陈兴良教授是这样理解《解释》中的违法犯罪活动的：“主要是指经济违法犯罪活动，例如进行走私、非法经营等活动。使用集资款进行违法犯罪活动，使得集资款变成犯罪款项，其必然结果是被国家没收。一旦案发，集资款就无法返还这是在行为人意料之中的。”很明显，陈教授是倾向于将“违法犯罪”理解为“犯罪”的。不过笔者认为，无论是从文字学的角度还是从法学的角度，“违法犯罪”都只能理解为违法和犯罪。第二，既然违法犯罪活动既包括违法活动，又包括犯罪活动，那么只要行为人“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”就推定其具有非法占有目的是否会明显扩大刑法的打击范围？比如，生产黑鞭炮是违法的，但是集资人仅仅将集资款用于黑鞭炮生产，我们能推定其具有非法占有目的吗？显然不能。因此，陈兴良教授将《解释》里的违法犯罪活动理解为犯罪活动是有道理的。我们认为，《纪要》里的“违法犯罪活动”也应该理解为“犯罪活动”，但是我们必须明白这是一种限制解释；当然，我们更加希望最高审判机关在适当的时候通过新的司法解释来修正这一规定。
　　（二）“ N点一线法”
　　《解释》和《纪要》只是示范性地建立起了集资诈骗罪非法占有目的的司法推定模式，其对基础事实的创设并没有采取完全列举的方式—事实上这也是不可能的，而是采取了“具体列举＋抽象概括”的方式。因此，在司法实践中，司法机关完全可以自行归纳、确立《解释》和《纪要》具体列举之外的基础事实。那么，如何科学地确定这些基础事实？
　　为了解决贷款诈骗罪非法占有目的证明难的问题，白建军教授首创了“三点一线法”。所谓“三点”是指：申请贷款时的还款能力、贷款使用过程中是否积极创造还款能力、贷款逾期后是否有逃避还款的行为。所谓“一线”是指在整个贷款过程中，行为人是否一直以真实身份出现。综合考察“三点一线”，如果其中两个方面的事实能够互相印证，那么就认定行为人具有非法占有目的[11]。
　　受“三点一线法”启发，曹乃婷提出了证明集资诈骗罪非法占有目的的“四点一线法”。所谓“四点”是指：看发起集资活动的时候是否具有真实的集资项目和资金需要；看集资款项是否用于了融资方实际的生产经营活动；看集资活动所承诺的投资回报是否大致符合一般商业判断的现实标准；看集资款到期后融资方是否有积极筹措资金并承担债务的表现。所谓“一线”是指“看整个非法集资活动的综合表现，而且特别关注那些具体的诈骗行为”[12]。
　　很明显，无论是“三点一线法”还是“四点一线法”，都是将一组事实作为推定非法占有目的的基础事实的，而不是像《解释》和《纪要》基本上是以单个的事实作为基础事实。笔者认为，以一组事实作为司法推定的基础事实有利于提高司法推定的准确性，司法机关在创设推定集资诈骗罪非法占有目的的基础事实时，有必要以一组事实作为基础事实。具体说来，如果存在某些事实，集资人将集资款“不法所有”的后果基本上就会出现，或者说，存在某些事实，集资人“不法所有”出现的几率远远高于不出现的几率，那么，法官就有理由将这些事实作为基础事实，进而推定集资人具有非法占有目的。至于这些基础事实是“几点一线”，只能在司法个案处理过程中不断丰富，因此，笔者无法也不准备作出比《解释》和《纪要》更多的预测。
　　（三）并非多余的提醒
　　1．严格遵守司法推定规则
　　司法推定允许反驳，其原因就在于，推定的基础事实与推定结论之间并不具有必然的联系，即推定结论具有或然性。因此，司法推定必须严格遵守一定的规则，否则，司法推定就有沦为司法擅断的危险。大致说来，司法推定应该遵守以下几项规则[13]：(1)已知事实必须确定，并且一般不能是一个推定的事实。这意味着，已知事实首先应该是客观事实而不能是主观事实；其次，已知事实是一个能够确切证明的事实，而不是一个或然性的事实；再次，已知事实本身不能是一个推定事实。(2）司法推定必须符合经验法则、社会常理。即已知事实与推定结论之间的关系能够为社会公众所认同。(3）充分保障行为人的反驳权。因为推定结论具有或然性，只有充分保障被告人、犯罪嫌疑人的反驳权，才能最大程度地避免司法错误的发生。
　　2．防止走向另一个极端
　　对于集资人是否具有非法占有目的，“不推而定”是一个比较常见的极端，但是另一个极端也不容忽视，那就是轻易否定集资人的非法占有目的。明白这一点十分重要。比如，集资人制定了非常详细的还款计划，但是，这并不表明集资人一定不具有非法占有的目的，因为这完全可能是集资人的反侦查措施。因此，司法机关必须综合各种事实，设身处地、身临其境地考察集资人的所作所为，全面审查各种证据，尤其是集资人关于自己犯罪目的的供述（如果有的话），找出其中的矛盾之处，并试着从正反两个方面不断对这些矛盾进行合理的解释，进而作出科学的判断。　　[1]克罗斯、琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，57页，北京，中国人民大学出版社，1991。
[2]魏振瀛：《民法》，227页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000。
[3]张明楷：《刑法学》，第二版，628页，北京，法律出版社，2003。
[4]《北京大学法学百科全书》（刑法学、犯罪学、监狱法学卷），186页，北京，北京大学出版社，2003。
[5]梅传强：《双重视野中的犯罪目的》，载《现代法学》，2004 (3) 。
[6]陈兴良：《本体刑法学》，379页，北京，商务印书馆，2001。
[7]陈兴良：《论金融诈骗罪主观目的的认定》，载《刑事司法指南》，2000 (1)。
[8]邓子滨：《刑事法中的推定》，17页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。
[9]我国立法机关并未针对“非法占有目的”创设法律推定，也没有授予司法机关进行法律推定的权力，因此，严格说来，通过法律推定来证明“非法占有目的”在现阶段并不具有合法性。
[10]陈兴良：《论金融诈骗罪主观目的的认定》，载《刑事司法指南》，2000 (1) 。
[11]白建军：《贷款诈骗罪》，载《金融法苑》，第四辑。
[12]曹乃婷：《游弋于此罪与彼罪之间的集资诈骗罪适用研究》，http: //articlel.chinalawinfo. com/article/user/articledisplav asp? ArticlelD=24183。
[13]更详细的论述可参见应建廷、黄河：《刑事推定与金融诈骗罪非法占有目的的证明》，载《刑事司法指南》2001 (4)；邓子滨：《刑事法中的推定》，114～119页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。