刑法中的违法信贷行为

　　
在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中，直接与违法信贷实质上或者形式上相关的行为有五类：第一百七十五条“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的”行为；第一百八十六条第一款“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的”行为；第一百八十六条第二款“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成较大损失的”行为；第一百八十七条“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的”行为和第一百九十三条“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的”行为[1]。除此之外，还有一种行为与信贷间接关联，即对违法票据承兑、付款、保证罪。以下就这六种行为，从犯罪学和刑法学的双重视角，结合我国近期一系列银行大案，展开简单的评析。
　　一、大案频发：惊人的相似
　　最近几年，银行大案接连发生（见表1）。
　　表1近年银行大案一览
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　　│发案　　│受害│涉案　│发案　│案情概要　　　　　　　　　　　　　　　　　│
　　│时间　　│银行│金额　│地点　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2005.03 │建设│4亿元 │吉林　│建行吉林省分行原营业部所辖的朝阳支行、铁路│
　　│　　　　│银行│　　　│　　　│支行，与一诈骗团伙相互勾结，采取私刻印鉴、│
　　│　　　　│　　│　　　│　　　│印章，制作假合同、假存款证明书，伪造资信材│
　　│　　　　│　　│　　　│　　　│料、担保文件等手段，进行贷款、承兑汇票的诈│
　　│　　　　│　　│　　　│　　　│骗。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2005.03 │农业│1亿元 │内蒙古│农业银行包头市分行汇通支行、东河支行在办理│
　　│　　　　│银行│　　　│　　　│个人质押贷款和贴现业务中，内外勾结，骗取银│
　　│　　　　│　　│　　　│　　　│行贷款。　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2005.01 │中国│3亿元 │黑龙江│上市公司东北高速在中国银行黑龙江省分行河松│
　　│　　　　│银行│　　　│　　　│街支行的存款去向不明。中国银行称这是内外勾│
　　│　　　　│　　│　　　│　　　│结的诈骗案件。　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2004. 11│中国│3000　│北京　│中国银行一储蓄所的六名女职工，在10个月内挪│
　　│　　　　│银行│万元　│　　　│用公款炒汇。　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　续表
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　　│发案　　　│受害│涉案　　│发案│案情概要　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
　　│时间　　　│银行│金额　　│地点│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2004.02　 │中国│27亿元　│纽约│当事人周强和刘萍通过提供虚假的贸易文件，导　│
　　│　　　　　│银行│　　　　│　　│致中国银行纽约分行不断地为本不存在的贸易提　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│供短期贷款；而周强和刘萍则不断地靠借新贷款　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│来还旧贷款。　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2003.04　 │建设│1.3亿元 │广东│广东某公司董事长谢某为解决资金问题，伙同资　│
　　│　　　　　│银行│　　　　│河南│金掮客梁某、陈某，勾结建设银行广东省珠海市　│
　　│　　　　　│工商│　　　　│　　│分行丽景支行行长黄学良、工商银行河南省分行　│
　　│　　　　　│银行│　　　　│　　│营业部经纬支行副行长杨红霞、华信支行工作人　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│员张颖晖，私刻建行丽景支行公章等票据回购所　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│需印鉴，虚构产品交易合同，虚开增值税专用发　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│票，凭空填制多张商业承兑汇票，先后两次以建　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│行丽景支行名义与工行华信支行签订商业承兑汇　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│票回购合同，骗取该行资金，用于投资、挥霍和　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│行贿。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2002.06　 │农业│1.3亿元 │贵州│珠海某公司总经理周某及其职员易某先后勾结贵　│
　　│　　　　　│银行│　　　　│　　│州省两位公司法人代表伍某、林某，签订虚假产　│
　　│　　　　　│工商│　　　　│　　│品购销合同，开出商业承兑汇票，并先后贿赂农　│
　　│　　　　　│银行│　　　　│　　│业银行贵州荔波县支行行长陆世勤、农业银行贵　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│州省分行营业部瑞金支行行长石世芳，由陆、石　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│二人先后越权为该商业承兑汇票贴现出具不可撤　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│销担保函，工行经纬支行副行长李晓燕及其工作　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│人员陈松鹤、魏璐璐等人收受周洪元贿赂，为该　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│商业承兑汇票伪造增值税发票复印件并办理贴现。│
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　　│2002.05　 │中国│40亿元　│广东│中国银行广东开平支行的三任行长，九年作案，　│
　　│　　　　　│银行│　　　　│　　│涉及4.83亿美元，约人民币40亿元。此案为建　　│
　　│　　　　　│　　│　　　　│　　│国以来最大银行监守自盗案。　　　　　　　　　│
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　　续表
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　　│发案　　│受害│涉案　　│发案│案情概要　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
　　│时间　　│银行│金额　　│地点│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2001.04 │建设│3.3亿元 │吉林│诈骗团伙以长春市铭雨集团为掩护，拉拢腐蚀银　│
　　│　　　　│银行│　　　　│　　│行工作人员，采取私刻印鉴、印章，制作假合同、│
　　│　　　　│　　│　　　　│　　│假存款证明书，伪造资信材料、担保文件等手段，│
　　│　　　　│　　│　　　　│　　│进行贷款、承兑汇票的诈骗32844万元。　　　　 │
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　　这九大案件有着惊人的相似之处：一是针对银行的犯罪[2]，银行遭受了确确实实的巨大损失。二是涉案金额巨大。三是作案时间长，如中国银行广东开平支行案的三任行长，九年作案，中国银行黑龙江省分行河松街支行案中高山从2000年到2004年长达四年的疯狂作案。四是犯罪基本是沿着“疯狂揽储→勾结‘内鬼’→制假凭证→挪用（或诈骗）资金”路径展开。其中勾结“内鬼”这一环节最为明显，这九大案件几乎都有这个问题。这一点也可以从其他数据得到印证：对2000年以前的金融犯罪案件的分析也表明内外勾结是真正的大问题（相关数据见图1)。
　　二、事实分析：犯罪的成因
　　通过研究九大案件，发现一些基本规律，也是信贷犯罪的基本成因。
　　首先，信贷犯罪具精确的计量性。一般的自然犯罪，如杀人等，往往有可能是激情所为，当然蓄意谋杀并不在少数，但是金融领域的信贷犯罪一般是理性选择和精确计量的结果。因此，可以用一个简化的函数模型来描述这种犯罪。从微观上观察犯罪决策，可以把犯罪决策描述为行为人选择犯罪，往往出于利益考虑，违法的预期利益（EU）的大小决定了犯罪的可能性。数学模型大致是：
　　EU＝P（s)xGxP（f) x L
　　其中，P (s）是犯罪成功的可能性（possibility of success) ; G是预期从犯罪行为中得到的利益（gains)，例如金钱、财物；P (f)是犯罪失败的可能性（possibility of failure) ; L是犯罪的损失（los-ses)，例如被判处监禁等[3]。对照本文的九大银行案件，可以发现G值显然很高，金额最小的中国银行北京某储蓄所六女工挪用银行公款炒汇案中的金额也有3000万元，而由此可能带来的利益显然不是小数目。而最大的中国银行广东开平支行案则涉案金额更达到了天文数字般的40亿元，由此产生的犯罪获益更是不可估量。九大案件的平均涉案金额值高达9亿元。信贷犯罪所可能带来的收益如此巨大，因此大大加大了这类犯罪发生的可能性。
　　美国学者贝克尔认为，人之所以犯罪，并不是因为他的基本动机和别人不同，而是他从成本一收益的分析中得出了与别人不同的结论。犯罪人像正常人一样[4]，在进行犯罪行为时也评价犯罪机会的预期收益，选择可能获得最大收益的行为。当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时，此人便会从事违法。按照贝克尔的理论，犯罪同五个基本变量有关：定罪的可能性，判定有罪后的惩罚，从事合法与其他非法活动可得到的收入，逃避逮捕的机会，违法意愿等。贝克尔将这个关系用函数表示为：
　　Oj=Oj（Pj，fj，uj)
　　这是宏观上的犯罪态势函数。其中，Oj表示特定时期违法数量，Pj表示每桩违法的定罪可能性，fj表示对每桩犯罪的惩罚，Ui代表所有其他影响的混成变量[5]。我国这几年银行犯罪态势如此严重，说明Oj数值很大，按函数模型来解释，原因是Pj所表示的每桩违法的定罪可能性低，fj所表示的对每桩犯罪的惩罚小，至于其他混成变量则很复杂，既有当事人自己的原因，也有外部原因，如监管不严、体制漏洞等。
　　其次，银行大案后面都有或多或少甚至是致命的制度缺陷。“没有规矩无以成方圆”，当前，银行内部制度缺陷主要体现在以下几个方面。其一，制度存在漏洞。主要指制度不够严谨，导致想像空间过大。这一系列的运作，与现有的法律制度和银行内控体系的漏洞不无关系。如监管部门对存款的规定，主要体现于储蓄存款的保密和存款利率的严格控制，其余的相关规定都比较原则，缺乏操作性。其二，部分制度缺失。主要指制度对所有的经营活动未能完全涵盖，留有盲点。如很多银行都拥有额度较大的抵债资产，但未制定系统的抵债资产的管理制度等。其三，制度供给非系统性。主要指各制度间未能相互依存，互为补充，并未形成严密的体系。在组织机构庞杂、目标多元下，制度供给自然多元，制度目标自然难以一致，制度间的相互矛盾自然难免。同时部分制度供给“头疼医头、脚痛医脚”，而金融现象相互交织，这种不能兼顾左右的制度供给，难免在封闭某一风险端口时，在其他方面遗留更大的风险端口。其四，制度设计者利己主义行为导致制度的不合理选择性设计。即制度设计者为保护自己，将制度设计得尽善尽美，无懈可击，但却偏离实际，难以操作，逼迫制度执行者实际运行的越轨，并给不良动机者创造作案机会。其五，潜规则盛行。主要指非正规化但被普遍认可的规则盛行。在考核指标的驱动下，上述制度缺位的情况，必然导致潜规则的出现。如制度约束人的管理规则，在制度难以操作下演化为“领导都是正确”的潜规则；再如一些利己的“变通”行为，在满足客户和市场需要的外衣下被认同等，如中国银行高山案长期得不到揭露，不能不说和这些潜规则相关。事实上，如果按照严格的例行检查制度，高山案是很容易被查出来的，但河松街支行的上级分行始终庇护这个支行，使之躲过一次又一次检查。
　　第三，制度执行缺乏“零容忍”的理念是金融大案频发的根本原因。国际上内控制度较为健全的银行普遍实行“零容忍”。所谓“零容忍”，是指事先确定的某些行为一旦发生，就坚决一视同仁照章处置，决不宽容。在这一理念下，国际银行界基于“人之初，性本恶”的假设，在设计内容上以实际的约束和现实的激励为基础，建立相关的制度体系，确定行为的容忍范围，一旦超越范围，坚决按制处理。而我国的银行普遍缺乏“零容忍”，不仅能容忍银行内部员工违规的第一次，还能容忍第二次，这样，犯罪的发生就很难避免。
　　三、法律分析：刑法的规制
　　本文列举的九个大案中，中国银行北京分行一储蓄所的职工挪用公款一案从严格意义上说，不属于信贷犯罪。这只是一个挪用公款案件，本质上与发生在其他国家机关、国有企业、事业、人民团体中的同类案件没有本质差别。但因为发生在金融领域，才使其具有特殊性。我国目前的挪用公款罪名中并没有对挪用金融机构的公款作出特别规定，但是考虑到金融的极端重要性，是否可以考虑对此作出特别规定，在刑罚上能否提高一些，以增强威慑力。中国银行广东开平支行三任行长九年的监守自盗一案则比较复杂，行长们既有通过账目的处理方式直接侵吞银行资金的行为，也有通过违法向关系人发放贷款和违法发放贷款，间接地“盗取”银行资金的行为。这几种行为在认定上基本没有问题。除此以外，最明显的是三类问题：账外资金、贷款诈骗罪和对违法票据承兑、付款、保证罪。涉及的案件数分别达到了1个、3个和5个，其中违法承兑和贷款诈骗都涉及的有2个（均为中国建设银行吉林分行的非法承兑、贷款诈骗案）。
　　首先是账外资金问题，与此关联的是用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，以中国银行黑龙江分行河松街支行案为典型。行为人采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款。“客户资金”是银行账务用语。实际上，客户资金存入银行，所有权就转移给银行了。虽然行为人吸收客户资金未入账，但那属于银行内部行为，与客户无关。当客户持存单支取存款时，银行必须履行付款义务，因此行为人看似非法拆借“客户资金”，实际上，非法拆借、发放的是银行资金，损失的是银行等金融机构的财产。但本案中，由于出现了假存单，在认定上就有问题。河松街支行的司机到东北高速股份有限公司上门服务，从该公司处拿走支票，回到银行由本案主谋开具假存单，再由其把假存单拿到东北高速公司处。由于司机不是银行正式职工，东北高速就有轻信他人的嫌疑，因而似乎对损失要负一定的责任。实则不然，本罪属于破坏金融管理秩序罪一节中的犯罪。作为正常的金融管理秩序，不仅要维护银行的利益，也维护客户的利益。金融机构或其工作人员在存款、贷款、拆借活动中，无论是损害了银行的利益，还是损害了客户的利益，实际上都破坏了金融管理秩序，正因如此，法条上的受损失者并不限定为金融机构。对客户造成损失，既破坏了正常的金融管理秩序，同时也对金融机构自身的利益造成损害。
　　其次是对违法票据承兑、付款、保证罪。该罪的主观方面是故意还是过失直接和金融诈骗相关联。本罪主观方面一般是过失，但也有故意。罪过评价的重点一般应置于结果，即重大损失。从本罪实际情况来看，行为人对行为造成的损失结果是出于过失，但也不排除对结果持放任或希望态度的情形。如行为人明知他人所持票据无效或者失效，但出于对本单位或负责人不满，仍然予以付款，企图使单位利益受损，这个时候的故意仅仅是本罪的故意。但如果其与持票人恶意串通，从而具有共同故意，因此构成了金融诈骗犯罪。至于这里的金融诈骗罪是哪一种具体罪行，仍有待区分。
　　最后是贷款诈骗罪，其采用的欺骗方式多种多样，具体如表2所示。
　　表2贷款诈骗的多种方式
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　　│编号│诈骗方式　　　　　│具体骗术　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│1　 │编造引进资金、项目│有的诈骗行为人提出，要使用这些“投资”必须由当地银│
　　│　　│等虚假理由　　　　│行进行贷款配套。一些银行在未识破骗局，或者在行政干│
　　│　　│　　　　　　　　　│预下，给诈骗行为人匹配贷款，诈骗行为人得到贷款就卷│
　　│　　│　　　　　　　　　│款而逃　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2　 │使用虚假的合同　　│利用根本不存在的合同、无效合同、已被撤销的合同、已│
　　│　　│　　　　　　　　　│被解除或变更的合同、已经履行完毕而失去效力的合同、│
　　│　　│　　　　　　　　　│变造的合同、他人的合同来诈骗贷款　　　　　　　　　│
　　├──┼─────────┼─────────────────────────┤
　　│3　 │使用虚假的证明文件│虚假证明文件主要有贷款人身份的虚假证明文件和关于贷│
　　│　　│　　　　　　　　　│款人资信能力的虚假证明文件　　　　　　　　　　　　│
　　├──┼─────────┼─────────────────────────┤
　　│4　 │使用虚假的产权证明│利用虚假的产权证明、伪造的产权证明、涂改产权证明、│
　　│　　│作担保或者超出抵押│伪造或者变造或者作废的权利凭证进行质押，超出抵押物│
　　│　　│物价值重复担保　　│价值重复担保等　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│5　 │其他方法　　　　　│行为人在设定抵押获取贷款后，减少或者隐匿、转移抵押│
　　│　　│　　　　　　　　　│财产．实现诈骗贷款的目的；以多头开户、母体裂变等手│
　　│　　│　　　　　　　　　│段骗取贷款；以贿赂等非法、不正当手段获取贷款　　　│
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　　本文的九个案件中有两个涉及贷款诈骗罪。贷款诈骗罪侵犯的客体是金融机构的财产所有权和国家对金融机构贷款的管理制度。客观方面的几种行为方式如表2所述。该罪的主体是自然人，单位不能成为主体。这可能是一个立法疏忽。针对这种情况，对实践中实际由单位实施的贷款诈骗，只能直接对相关责任人员进行规制，而不能对单位进行处罚。在主观方面要求出于直接故意，并且具有非法占有贷款的目的。正是这个“目的”使之与信贷犯罪中其他五种犯罪明显区别开来。其他几种犯罪对行为造成的损失之心态一般是过失，即使有故意行为，也不具备非法占有之目的。因而本罪被划人金融诈骗罪，从而与诈骗罪具有了本质上的关联，而与其他五种妨害金融管理秩序的犯罪行为只是形式上的关联—发生在金融领域。所以，把贷款诈骗罪放人诈骗罪研究可能比放人信贷犯罪研究更具有学术上的完美性与和谐性。
　　四、小结
　　本文从宏观和微观角度简单分析了信贷犯罪发生的原因和态势，发现银行本身制度的固有漏洞成为犯罪发生的先天基因，而制度的不完全执行和制度执行者的理念缺失为犯罪的猖撅推波助澜。从而勾画了简单而明了的信贷犯罪发生学。刑法的规制还有不到位之处。为了防范和控制金融领域的信贷犯罪，从制度和法律两方面人手做相关的修改和完善工作，刻不容缓。　　[1]刑法中的违法信贷行为（信贷犯罪）指的是违反国家信贷管理法规，破坏国家贷款管理活动，危害国家贷款制度和金融秩序，依法应由刑法规制的行为。
[2]按照北京大学白建军教授的分析，与银行有关的金融犯罪分为三种：针对银行的犯罪（贷款诈骗、票据诈骗、银行从业人员贪污、抢劫银行等）、利用银行的犯罪（某诈骗分子为了更有效地骗取他人信任，要求银行的工作人员为其开具虚假的存款证明）和银行自己实施的犯罪（违法向关系人发放贷款罪，违法发放贷款罪，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，违法出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，逃汇罪,洗钱罪等）。参见白建军：《3+1=？》，载《山东公安专科学校学报》，2002 (03).
[3]白建军：《关系犯罪学》，352页，北京，中国人民大学出版社，2005。
[4]犯罪人首先是一个正常人，如果他不是正常人，就失去了惩罚的意义，因为不正常的精神病人是不用受刑事惩罚的。
[5][美]加里·S．贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，63～64页，上海，上海三联书店，上海人民出版社，1995，转引自白建军：《关系犯罪学》, 352页，北京，中国人民大学出版社，2005。