一、何谓按揭：变味的移植
按揭是目前在房地产、汽车等耐用品消费中常用的一种融资方式。按揭一词，是香港学者对源于英美法系中的mortgage制度的粤语音译。在香港的房地产业务中，按揭贷款的基本程序是：购房人在与房地产开发商签订购房合同并交付首期款项后，向银行提出按揭贷款申请；银行与律师行对借款人提交的申请材料进行审查，审查合格后签订按揭合同；合同订立后银行通过律师行把贷出款项付给售房者，并将房屋作为担保品记入银行名下；贷款期满，若借款人依约还本付息，银行将把房屋的产权证交还借款人即购房人，若借款人未能还款，银行可以将房屋拍卖或卖给开发商，从价款中受偿。按揭基于房屋上存在法定所有权和衡平所有权的英美法理念而设计：贷款银行取得房屋的法定所有权作为担保并予以登记公示；而购房者拥有房屋的衡平所有权，体现为赎回权，即当借款人还清本息之后有权要求银行返还房屋，从而实现法定所有权与衡平所有权的合一[1]。
自20世纪90年代始，房地产按揭制度传入我国内地并得到迅速发展。但是我国法律上并无一种与英美法按揭相同的物权，受物权法定原则的制约，我国的按揭制度发展为与英美法上的按揭特征不同的消费信贷方式。通常认为，我国的房地产按揭，是指购房人（借款人）、开发商（售房人）与银行签订一系列合同，约定购房人将已经预付部分房款的房产的全部权益设定抵押作为购房人按期清偿银行贷款的担保，在购房人不能按时履行债务时，银行有权处分该抵押物并优先获得清偿的民事法律行为[2]。
与英美法上的按揭制度不同的是，我国的按揭制度中没有法定所有权和衡平所有权之分，购房者与开发商签订房屋买卖合同并办理相关产权登记手续之后，房屋的所有权属于购房者所有，银行只享有房屋的抵押权。其特殊性表现在，只让渡交换价值而非所有权益，适用担保登记和变价清偿，这两点与我国物权法上的抵押完全相同。因此，从法律性质上看，我国学界多认为按揭是一种不动产抵押。但是，我国的按揭在担保期间排斥适用抵押的某些重要规则，例如它以按揭物的全部价值仅担保远低得多的贷款额（且随着分期清偿债务额越来越少），但却不能就超过部分为其他债权设定多重抵押，这又使得按揭与抵押并不完全相同。在我国理论界的讨论和实务界的实践中，对于按揭中与抵押贷款合同有关的问题多运用担保物权原理来解决。
按揭涉及购房者、开发商、银行和保险公司等诸多当事人，各当事人之间存在复杂的法律关系。由于我国目前还没有制定专门的消费信贷法，按揭过程多受《合同法》、《商业银行法》、《担保法》、《保险法》、《贷款通则》等法律法规的调整。法律的缺位加上社会信用状况不佳、个人信用体系建设落后、银行对个人信用评估资料缺乏，使我国消费信贷的发展面临严重的制度瓶颈和信用危机。
二、一个假按揭案例引发的思考
假按揭在我国个人消费信贷领域出现得相当频繁。所谓假按揭，是指房地产开发商在真实或虚假的材料和主体名义下构建起来的，假借购房之名向银行办理个人住房贷款，并以作为购买标的的房产上的权益担保还款，从而套取银行资金的行为。下面的案例很好地诠释了假按揭的含义。
B公司因某房地产开发项目销售情况不佳，强令其员工以购房抵押贷款的方式取得银行贷款，由公司支配使用，以解决公司资金困难。1998年7月，B公司与员工刘某签订了《房地产买卖契约》，合同约定刘某以487850元的价格向B公司购买一套商品房，首期付款147850元，余额采用银行按揭贷款的方式支付。合同订立后，刘某并未根据合同约定向B公司交付首期房款，这也是双方本意。同年8月，刘某、F银行和B公司公司三方订立了《住房抵押借款合同》，约定刘某以其从B公司购得的商品房作抵押向F银行贷款34万元，贷款期限为10年；如到期刘某不能还款，B公司应在F银行发出书面通知起30日内履行回购担保责任，代刘某清偿贷款本息。之后，自1998年11月20日至1999年1月20日，刘某一直未能按约定归还贷款本息。1999年12月，F银行向B公司发出《履行担保责任书》，但B公司一直未履行回购担保责任。F银行遂向一审法院提起诉讼，请求法院判决刘某偿还贷款本金和利息，B公司承担连带担保责任。
一审法院审理后认为，刘某与B公司之间并无买卖房屋的真实意思表示，双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，故双方订立的购房合同无效。F银行与刘某、B公司订立的房屋抵押借款合同因是从合同，亦应为无效合同。B公司应将其实际占有的贷款返还给受损害方银行，并赔偿银行的利息损失；刘某对以上债务负连带清偿责任。
原告F银行和被告刘某不服一审判决，提起上诉。
二审法院经审理认为，F银行、刘某、B公司三方订立的抵押借款合同形式上是刘某以其向B公司购买的房屋作抵押向F银行借款，但实际上刘某并无向B公司交纳首期房款，故可认定本案实质上是B公司为筹集资金借刘某名义以公司房产作抵押向银行借款，B公司是本案的实际借款人、抵押人。原审认定抵押借款合同无效不当，应予纠正。B公司与刘某未履行合同约定的还款义务，应首先由B公司对借款负清偿责任；刘某在抵押借款合同上签名，应对自己民事行为所引起的法律后果承担相应的民事责任。法院根据以上理由判决B公司向F银行清还贷款本息，刘某对该债务承担连带责任；F银行对作为抵押物的商品房享有优先受偿权[3]。
这个案例中暴露出不少颇有争议的法律问题。例如，暂且不论法院主动审查买卖合同的有效性问题是否违反不告不理的诉讼原则，刘某与B公司之间的房屋买卖合同的效力是否因合同表达的意思与双方当事人真实意思表示不一致而无效[4]？买卖合同与抵押贷款合同的关系如何？由于存在刘某与B公司串通骗取银行贷款的情节，抵押贷款合同的效力如何？在回答这些问题之前，我们有必要首先厘清按揭中各方当事人的法律关系。
三、按揭过程：复杂的法律关系网
按揭交易中，各方当事人之间存在如下法律关系。
第一，购房者与开发商之间的买卖合同关系。它是按揭产生的基础关系，以买卖合同为基础。该关系由《合同法》进行调整。
第二，银行与购房者（借款人）之间的信贷关系。它是按揭过程中最重要的法律关系，是借款人向银行提供符合要求的担保而取得银行贷款，并承担还本付息义务的法律关系。该法律关系主要由《合同法》、《商业银行法》、《担保法》等法律进行调整。
第三，银行与担保人之间的担保合同关系。在有的按揭交易中，开发商会向银行作出在借款人未能按时履行还本付息债务时承担保证责任或将房屋回购的承诺。该法律关系主要由《担保法》进行调整。
第四，银行与开发商之间的合作关系。该合作关系的具体内容多种多样，由双方的合作合同规定，多体现为银行向有合作关系的开发商的客户提供消费信贷服务。
第五，购房者与保险公司之间的保险合同关系。在消费信贷中，投保人一般就是购房者，所保险种主要为贷款合同履约保证保险。该法律关系主要由《保险法》进行调整。
在这个法律关系网中，房屋买卖合同是整个按揭交易的前提，有了此合同关系才有可能产生借贷合同、担保合同、保险合同等法律关系；贷款合同的订立和履行则是房屋买卖合同能否顺利履行的关键，两者互相关联又彼此独立；房屋抵押合同和担保合同是贷款合同的从合同，其效力受贷款合同的影响；银行和开发商之间的合作合同则使它们分别成为买卖合同与贷款合同的第三方利益相关人。
对于上述案例中房屋买卖合同和抵押贷款合同的关系问题，司法实践中存在意见分歧。一种观点认为，房屋买卖合同与抵押贷款合同是主从关系，后者因前者并为履行前者而订立，无房屋买卖合同即无抵押贷款合同。刘某与B公司均确认买卖房屋并非双方当事人的真实意思表示，刘某也未依照购房合同约定交纳过购房款，故购房合同应为无效合同，抵押借款合同随之无效，银行对抵押物不享有优先受偿权。一审法院即采取了这种观点。
另一种观点认为，房屋买卖合同与贷款合同之间虽存在密切联系，但并不是主从关系，抵押贷款合同不受房屋买卖合同效力的影响[5]。因上述贷款合同不仅是刘某与F银行双方的合意，且B公司曾作为担保人积极参与刘某与F银行之间订立抵押贷款合同，可视为B公司已认可了上述标的物的抵押。依据《合同法》第五十一条关于“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认的，该合同有效”的规定，在刘某对作为抵押物的房屋无处分权的情况下，抵押贷款合同仍有效，银行对抵押物应当享有优先受偿权。二审法院采纳了第二种观点。笔者认为，这一观点在一定程度上维护了银行作为善意方的利益，不失其合理性。
其次，关于抵押贷款合同的效力问题，笔者认为，本案中抵押贷款合同形式上并无违法之处，但由于案件中确实存在B公司与职工刘某串通欺诈银行，使银行因不知情而订立贷款合同的事实，根据《合同法》第五十四条、第五十五条的规定，一方以欺诈等手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销，当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消失。本案中银行是欺诈行为的受害方，享有撤销权，也有权请求确认抵押贷款合同有效，保护其对抵押房产享有的优先受偿权。
四、司法解释的尝试：合同关联性的处理
我国司法实践虽然已对房地产按揭中的房屋买卖合同与贷款合同之间关联性的认定作出了一些尝试，但是由于在调整商品房消费信贷的主要法律法规中，如《个人住房贷款管理办法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》对按揭中最主要的两个合同的关系问题均无相关规定，争议日益增多。2003年3月24日，最高人民法院颁布了《关于审理商品房买卖合同的纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），其中第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”《司法解释》第二十四条又规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”《司法解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”《司法解释》的出台在一定程度上解决了贷款合同和买卖合同的关联性问题，第二十三条和第二十四条分别规定贷款合同与买卖合同各自的成立与否和效力状态会影响另一合同的继续生效。
但是，《司法解释》还是留下了不少问题。例如，《司法解释》第二十三条规定了在未能签订贷款合同情况下解除合同的情形，虽规定的是买卖双方均享有解除合同的权利，但由于购房者是买卖合同和贷款合同的主要义务承担者，因此第二十三条的规定实际上主要是针对买方取得贷款的义务和卖方单方解除合同的权利而言。由于该条对“买方的过错”和“不可归责于双方的事由”没有作出明确的规定，增加了实践的不确定性。例如对于购房者不符合贷款实质要求导致未能取得贷款的情形，难以确认是否属于买方过错，或至少是其疏忽未能充分预见能否取得贷款结果的过错。在购房者未能取得贷款的情形下，购房者很难举证不是由于自己的过错导致未能取得贷款，从而仍然可能承担违约的后果和赔偿责任。
同时，《司法解释》第二十四条和第二十五条第二款规定了在提供的房屋严重不合格的情形下购房者在单方解除买卖合同或买卖合同被认定为无效时，可同时请求法院解除担保贷款合同，使其得以摆脱沉重的还款义务。但这两条规定在保护了购房者的利益的同时，可能导致另外的利益失衡，因为在开发商严重违约导致解除买卖合同时，不利后果将由银行承担，即其原本有担保的债权受到威胁。在开发商为贷款合同提供保证的情形，贷款合同被解除或被认定为无效时，可直接由开发商履行保证义务向银行偿还贷款。但目前由开发商提供保证的情形日益减少，一般采取仅以贷款所购房屋作为贷款抵押的方式，此时除非开发商与银行的合作协议中另有约定，开发商与担保贷款合同并无直接联系。那么，解除贷款合同后开发商向银行偿还贷款时银行的求偿权属于什么性质呢？一般认为，银行的求偿权既有要求返还不当得利的特征，又有银行代位行使购房者对开发商的求偿权的特征。合同解除后担保权该如何处置？在作为主合同的贷款合同解除后，从合同即抵押合同同样也被解除，根据我国《担保法》的规定，主合同解除后担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任[6]。但在上述情形下，返还贷款的债务人显然不是购房者而是开发商，那么该抵押房屋是否仍应作为开发商承担还款责任的担保呢？对此我国目前未有相应规定，《司法解释》也未明确担保权的效力问题。有学者认为《司法解释》的规定使银行的担保债权在解除担保贷款合同后沦为一般债权[7]。理由是，基于与开发商利益的紧密关联，银行应该承担更多的责任和义务，而容忍这种利益的“失衡”。而且，如果银行要求该房产仍然作为债的担保，可以选择变更合同，要求债务人提前还款而不改变抵押的效力。从这个角度来看，法律赋予善意当事人以撤销权和变更权的选择，已经考虑了公平。
以上争议都是我国消费信贷立法亟待解决的问题，以尽量平衡各方当事人之间的利益，减少司法实践中的差异。最后不得不提的是，消费信贷的健康发展除了依赖法律制度的完善以外，良好的社会信用秩序的营造和个人征信体系的建立都是不可或缺的。 [1]参见北京大学金融法研究中心网站www.pkufli. net之“知识库”中关于“按揭”的介绍。
[2]卢琼：《房地产楼花按揭研究》，载《中国房地产法研究》，第一卷，法律出版社，2002。
[3]案例来源：法意实证网www.lawyee. com, 2005-05-13。
[4]本文论述的重点是买卖合同与贷款合同的关联性问题，故对买卖合同的效力只作简单论述。笔者认为，虽然单独从买卖合同来看，该合同是双方当事人合意的产物，符合合同生效的法律要件。但是由于房屋买卖合同与后续的贷款合同关系密切，故把两者结合起来考量。刘某与公司签订买卖合同的目的即是利用该合同从银行骗取贷款，应属于我国《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同。而且，若认为买卖合同有效，双方有权要求对方强制履行，也于理不合。
[5]例如《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条明确规定：“商品房买卖合同与借款合同不存在主从合同的关系，商品房买卖合同无效的，借款合同不因此而无效。”
[6]参见《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十条的规定。
[7]庄来铨：《个人住房贷款诉讼中存在的问题及对策探讨》，http://www.zgjrjcom/ zzir/20040428-1. htm, 2005-05-15。
2005 > 2005年总第65辑