郑百文股票回购案简析

　　2005年4月13日，郑州市中级人民法院（以下简称“郑州中院”）对李香玲等投资者诉“三联商社”（原“郑百文股份有限公司”）和中国证券登记结算有限责任公司（以下简称“登记公司”）作出二审判决，6位投资者败诉。
　　郑百文重组案曾在我国资本市场上引起了很大争议，司法亦数次介入。第一次介入是因郑百文董事会向登记公司提出代表股东办理股份变动手续申请未被接受，于是，郑百文8名股东于2001年11月在郑州中院起诉郑百文及其董事会，请求确认郑百文2001年第一次临时股东大会决议的效力和要求郑百文及其董事会履行股东会决议，办理股份变动手续。郑州中院支持了诉请，判令郑百文董事会完成股份过户手续。根据重组方案，郑百文股东需将所持公司股份的50％过户给三联公司；对反对重组、不同意过户的股东，将依照独立财务顾问所确定的公平价格（流通股1. 84元／股，法人股0.18元／股）对其股份予以回购并注销。此后，郑百文对包括李香玲在内的数名反对重组的股东所持股份通过登记公司办理了回购注销登记手续。
　　由于李香玲等股东对其股份被注销登记不服，遂向郑州市金水区人民法院（下称金水区法院）起诉三联商社和登记公司，要求返还其股票。于是，法院第二次介入了郑百文重组案。法院审理郑百文股票回购案时，郑百文重组已完成，但由于重组方案本身的争议性极大，因此，该案还是引起了广泛关注。
　　金水区法院作为郑州中院所辖之基层法院，一般认为不会作出与郑州中院相关判决相悖的裁决，但出乎所料，金水区法院保持了导乎寻常的“司法独立性”，所作判决让郑州中院“大跌眼镜”。尽管郑州中院已对郑百文股东大会决议的效力作出了确认，但金水区法院还是对股东大会是否有权处分股东对其股份的所有权等问题，大胆地提出了异议，并判令被告三联商社和登记结算公司对六位原告按原持股数50％的比例返还股票。但终究是胳膊扭不过大腿，该案二审时，郑州中院判决撤销了金水区法院的原判决，驳回了李香玲等投资者的诉讼请求。
　　在该案中，一审和二审法院对案件诸多方面存在不同理解。综观该案，法律疑点甚多，以下几个方面值得关注和讨论。
　　一、关于登记公司协助司法机关办理股份回购注销登记是否构成侵权问题
　　在该案中，原告认为，登记公司在未取得原告委托的情况下擅自将原告所持有的郑百文股票予以回购注销登记的行为，无法律依据。金水区法院亦认为，登记公司协助执行郑州中院的判决、裁定，是基于郑州中院所判案件中郑州市市区农村信用合作社联合社等8名当事人的申请，而非其他股东，本案原告并非当事人，登记公司对原告股份进行回购登记注销不当。笔者认为，原郑州中院之判决属确认之诉，它确认了郑百文股东大会《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达的决议》和《关于授权董事会办理股东股份变动手续的决议》有效。作为确认之诉，郑州中院的判决效力及于所有股东包括原告所持之股份。登记公司作为协助执行机构，依据司法机关提供的法律文件予以协助，不构成侵权。退一步讲，即便法院判决有误，协助执行机关只要是依据已生效的法律文件和合法程序予以协助执行，不应受到追究，被执行人只能依有关程序追究执行机关而非协助执行机关的责任。二审判决驳回原告对登记机关的起诉无疑是正确的。
　　二、关于郑百文股东大会是否有权处分股东对其股份的所有权问题
　　该问题是郑百文重组案中争议最大之处，学界亦莫衷一是。金水区法院在一审中勇于陈述己见，认为郑百文重组案中的股份回购，不属于《公司法》第一百四十九条公司回购股份的除外情形，即不属于为了减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并的情形，并认为“法律并未授权股东大会有权处分股东对其股份享有股权”，“依照《民法通则》的有关规定，惟有股东享有处分其股份的权利”，“强制回购缺少法律依据，且违背了民事活动应当遵循的自愿、公平、等价有偿原则，故，郑百文的回购行为侵害了原告作为股东对其股份依法享有的所有权即股权”。在郑百文重组案已完成，其方案还得到过若干“法律权威专家”论证并首肯的情况下，该院之主张可谓是“冒天下之大不韪”，其勇可嘉。
　　笔者认为，撇开郑百文重组方案的诸多所谓“合理因素”之外，仅从法理角度看，股东大会是否有权决定股东对其股份的所有权问题并不因该案的终结而有了定论。股东大会作为公司内部的一个组织机构，它行使的是法律赋予它的职权，它只能对公司的有关事务包括对公司的财产的处分作出决议，它拥有的是管理公司的“权力”。而股东的股份处分权是股东固有的“权利”，股份是股东自己的一种财产。股份的处分只能通过股东自己的民事行为（司法强制执行等除外）才能进行。股东大会的“权力”和股东的股份处分“权利”是径渭分明的，股东大会只能就公司的财产处置形成决议，股东大会没有权力处置属于股东的财产，股东大会不能越俎代庖。
　　三、关于股东意思表示是否可采用默示方式的问题
　　郑百文召开2001年第一次临时股东大会，通过了《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的议案》。内容是：在其《公司章程》中增加一款规定：“股东大会作出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采用默示的意思表达方式，反对的股东则需要作出明示的意见表示。”此项决议一出即引起了争议。此后，郑州中院对此项决议的效力予以了确认，但其在法律上的争议依然未休。
　　以默示方式尤其是不作为的默示方式进行意思表示，在法律上是十分慎重并有严格限制的。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（下称简称《若干意见》）第六十六条规定：“一方当事人向对方提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”从这一条的规定来看，只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下才能适用。由于我国法律对股份转让未规定可以用不作为的默示方式进行意思表示，于是，郑百文重组方案只得寻求所谓的“约定”。经其巧妙设计，即对公司章程进行修改，此外，再由股东大会审议通过《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的议案》，其“法律顾问说明”认为这就构成了“一个约定”。“法律顾问说明”称：“根据郑百文《公司章程》和股东大会决议，应认为郑百文的股东同意了以默示的方式作为进行意思表示的一种方式，即形成了一个约定；那么当部分股东以不作为的默示方式进行意思表示时，这种意思表示完全符合《若干意见》和郑百文《公司章程》中关于不作为默示有效性的要求，因此，股东以不作为默示的方式进行意思表示是符合有关法律和郑百文《公司章程》的规定的，该行为是有效的民事法律行为。”
　　这一巧妙设计旨在越过股份处分必须由股东自己作出意思表示这一障碍，并有助提高股东意思表示的效率，以使重组方案具有可行性并易于操作。但该设计却有偷梁换柱之嫌疑。诚然，根据法理，可以将公司章程视为协议，但是其主体也只是公司的全体股东，是股东之间的协议，也就是说，如果通过修改章程形成了“一个约定”的话，也只能是股东间的“约定”。而在郑百文重组方案中，股份转让的交易主体是郑百文股东和三联公司，回购的交易主体是郑百文股东和郑百文公司。可见，如果通过修改章程形成了“一个约定”的话，该约定是否能适用于股东与三联公司间的股份转让以及股东与郑百文公司间的回购行为，似有疑问。再者，股份处分采取何种意思表示方式是否属于股权大会决定之事项，亦值得商榷。如果随意利用股东大会的多数表决方式来决定股东私权利的处置或私权利处置的意思表示方式，实际上就赋予了持“多数表决权”的股东处置持“少数表决权”股东私权利的机会。
　　有争议当然就要有“公断”，由于股东大会决议的效力得到了法院的确认，重组才得以继续强制推进。法院的介入是重组成功的“关键”，也成为此后“克隆”郑百文重组方案的一大难点。
　　四、关于持异议股东的退出机制问题
　　在外国公司法中，通常都有比较完善的股东退出机制，比如规定了“持异议股东回赎请求权制度”，它是指当公司发生根本性变化时，持异议的股东可以要求公司以公正的价格购回其持有的股份。该制度起源于英美普通法，其理论基础是所谓的既得权理论。依既得权理论，某一股东投资于公司后，就有权继续作为他所投资的公司的一个成员，这是一项既得权，因此，当公司发生根本性变化，例如章程的修改及公司合并、解散等则需要股东一致同意。该理论有其历史背景，即在公司产生初期，公司的设立须由政府特许，且早期的公司是由一小群积极行为的股东组成的。随着公司的发展，公司股东日益分散且股东通常并不关心公司的经营，而且股东可以通过出售股份随时与公司解除关系。因此，严格坚持该理论，让极少数股东阻止对公司有利的合并已不现实而且是有害的。因此，既得权理论在公司合并中的适用也被放弃，但是并不意味着股东在公司中的权利可以随意被剥夺，持异议股东股份回赎请求权就是对股东权限制的一种补偿。在现代公司法中，该制度是作为一种平衡机制存在的，即为使公司适应商业发展的需要，各国公司法均采用了多数表决原则，允许通过股东多数决方式实现一项合并，同时，为防止少数派股东被迫投资于其所不中意的公司，或防止少数派股东受到多数股东权利滥用的侵害，允许不同意合并的少数派股东以公正的条件退出公司。
　　各国对该制度的具体规定不完全相同。就具体程序而言，一般规定，持不同意见的股东应当在股东大会对合并进行表决前书面通知公司其持不同意见；在股东大会上也不得投赞成票；在股东大会作出批准合并的决议后，应在一定时间内向公司请求购回其持有的股份，并将股票交存于公司，然后由公司向其支付；对支付有异议的，可请求法院判决。从有关国家和地区的立法上看，在支付问题上的差异较大。例如依美国标准公司法规定，股东向公司提出支付要求后，公司就在一定时间内向其支付并说明对股份公平价格的评估方法，股东对公司的评估有异议的则通知公司并说明其评估方法，公司在接到异议后60天内请求法院决定公平价格，否则必须按股东的估价进行支付。而日本、我国台湾等国家和地区的相关法律规定，公司在股东大会作出决议后60天内与股东协商决定公平价格。协商不成的，由股东请求法院决定公平价格。
　　郑百文试图在重组方案上借鉴该制度，郑百文重组方案为股东提供了两种选择：一是同意参加重组的，则需将其所持股份的50%过户给三联公司；不同意参加重组的股东需按公平价值向公司转让其股份。对既不同意参加重组，又不同意回购的其他任何意思表示，均视为不参加重组，公司仍将按公平价值回购其股份。
　　由于我国《公司法》缺乏相关规定，郑百文在借鉴该制度时不免“走样”。首先，该制度初衷是保护持异议的少数派股东，赋予其回售的“权利”，而非义务。相反，公司回购股票则是一种“义务”而非权利。而在郑百文重组方案中却将回售作为一种义务强加于股东。其次，关于公平价格的确定。从国外立法来看，公平价格是公司和股东双方的意志的体现，当协商不成时，由法院裁决，而非像郑百文重组方案中那样，由单方确定后，‘要求另一方必须接受。这违反了《合同法》中的平等自愿、协商一致的原则。正是由于重组方案中的回购安排欠缺“妥当”，这才引发了诉讼。金水区法院在判决中也认为，“郑百文股东大会决议给了原告等股东表达意志即提交《股东声明》的机会和权利，但却无视原告等股东‘既不同意过户也不同意回购’的声明，在原告明示反对的情况下，以股东大会决议为依据将原告的股份回购处理，欲迫使原告接受回购的结果，实为违背股东意志的强制行为，即强制回购，且以其单方所谓的‘独立财务顾问’所确定的所谓的‘公平价值’进行回购，缺少法律依据，且违背了民事活动应当遵循的自愿、公平、等价有偿等基本原则。”
　　郑百文重组案是个值得深入分析和探讨的案件，该案显示了我国严重欠缺企业重组法律制度或破产再生制度，现有民商法律制度已难以解决企业重组中的特殊法律问题。该案所引发的争议和思考，将有助于推动我国有关法律制度的建立和完善。