美国SEC执法制度之启示

　　
美国证券交易委员会（SEC）诞生于美国的大萧条时期、，在此前后，国会颁布了一系列证券市场法律，试图通过这些法律和一个积极的执行机构，来保护投资者，重建脆弱的公众信心。从SEC诞生之日起，区别于法院消极裁判的积极执法，即成为SEC的主要功能。SEC的大部分声望都来源于其作为证券法律的执行者对违法行为的制止与纠正。一位前SEC委员在一篇文章中提到SEC的执法官员“如何通过其选择的案件以及其追诉案件的理论，来形成SEC的政策，发展新的法律。”[1]她揭示了SEC的执法实际上并不限于惩处违法行为这一种功用，SEC的执法不仅在实现法律的规定，也是在填补法律的罅隙，在新的法律出台之前，SEC探索着法律的发展方向。可以说，在美国各种类型的独立管制机构中，一方面，SEC以典范的姿态出现，另一方面，SEC更有卓尔不群的地方。与其他独立管制机构一样，SEC集立法、执法、司法于一身；然而，与其他独立管制机构不一样的是，SEC最充分地运用了立法所赋予的权力，在执法领域，成效斐然。
　　前面几期《金融法苑》中有关SEC执法制度的文章简要地描述了SEC执法制度的发展历史、SEC执法的方式和程序，本文将试图从制度层面来总结SEC执法的特点：
　　一、从法院一中心到行政一中心
　　SEC诞生之前，美国联邦证券市场的秩序，是通过法院的裁判来维护的。1933年之前，除了各州制定的蓝天法（blue sky laws）和证券业自我监管规则，美国联邦层次没有统一的证券立法，也没有专门的监管机关，对于州际证券发行与交易中的欺诈行为，一般通过民事诉讼途径来解决。法院是联邦证券市场上惟一的执法者，根据普通法，向受害人提供救济。法院的执法以正当程序、形式正义为原则；强调法院公正、客观、无利害关系的裁判者地位；通过程序公正的规则，以最大限度地获得公众对裁判结果的信任[2]。SEC的诞生，正值美国行政国（administrative state）理论兴盛的时期，SEC具有行政国理论鼓吹的专家治理的所有重要特征：技术官僚、专业知识、灵活、有效和协调一致[3]。国会确认了SEC证券法的执法者地位，赋予SEC调查违反证券法行为的广泛权力。不过，在SEC成立后的很长一段时间里，国会都坚守法院一中心的态度。在对调查结果的处理上，国会一直将SEC摆在从属于法院的地位上，在大多数情况下，SEC仅是执法程序的启动者，其处理违法行为人的意向需要获得法院的认可，通过法院的裁判，才能达到制止和纠正违法活动的目的。
　　SEC发挥着技术官僚有效执行法律的作用，其最初的威望便是来自于积极地执行披露要求（disclosure-enforcement)，高效、有力地实施有限的行政执法程序，并经受住了司法审查的检验[4]。SEC日渐树立的成功执法者形象，凸显了法院执法的局限性，尤其在证券市场的执法方面，法院只是一个纠纷的裁决者，无法主动发现违法行为；法院适用严格的证据规则，而在证券市场上，信息不均衡的投资者很难发现违法行为，甚至无法知晓自己的权益是否受到了侵犯；法院适用严格的诉讼规则，举证费时费力，程序烦琐，非常不利于势单力薄的中小投资者[5]。因此，制度越来越倾向于积极执法者一方，将大部分执法任务赋予SEC，尤其是由SEC独立完成的行政执法程序。SEC的制止一终止令程序适用的范围已经与法院禁止令没有太多差别，SEC还可以直接作出没收和罚款的决定。在行政执法程序里，SEC不再仅仅是民事诉讼的原告—执法程序的启动者，而是裁决者，法院不再是执法程序的主导者，而隐退为监督者，仅仅在产生争议时发生作用。
　　二、权力制衡下的SEC执法制度：国会、行政体系和法院对SEC执法的影响
　　SEC是典型的独立管制机构，它具有一般独立管制机构的独立特性：SEC委员的任命不受执政党更迭的影响，SEC的成员尽管由参议院提名、总统任命并得到参议院批准，但是，除非任期到期，新上任总统不能像撤换上届内阁成员一样撤换其成员；SEC委员具有固定且交错的任期，每一届总统任命的成员人数是有限的，不会影响SEC政策上的连续性，不会因总统换届、行政政策的转变而发生突然的政策倾斜；SEC的委员不能随意被免职，其被免职必须满足特定的条件、遵循特定的程序[6]。不过，SEC的这种独立，更多的是一种政治上的“独立”，而非法律上的“独立”。
　　在法律制度里，SEC的监管与执法活动要接受来自国会、行政体系和法院的多重监督。首先，SEC委员的选任取决于总统和国会。其次，SEC的监管权和执法权也都直接来自于国会，法律确立了SEC执法的范围、方式和程序的基本规则，尽管在事实上，绝大多数证券法律的起草都由SEC承担，但是国会却最终决定了这些法案的时间和内容。第三，SEC的预算受制于总统和国会，SEC的历年报告显示，SEC每年预算的相当部分（1/3左右）都用于执法[7]，当总统倾向于加强管制时，会增加SEC的预算，倾向于放松管制时，就会削减SEC的预算，以控制SEC用于执法的人力和物力。第四，总统的行政政策也会对SEC的执法产生较大影响，比如，1990年左右，总统通过一系列行政命令，要求重要监管政策的出台，必须进行成本一效益分析，1993年还在SEC内部设立了首席经济师办公室(office of the chief economist)，这些措施促使SEC的执法更追求实效。第五，SEC的执法受到来自法院的全方位的监督。法院对SEC执法的监督显得最为彻底，尽管法院在证券法律的具体执法程序上，出现逐渐退缩的趋势，然而，法院拥有的司法审查权，使其不仅可以审查SEC诸如调查范围、传票这样执法的细节，也可以审查SEC执法的依据，包括SEC自身的规则，甚至于法律本身。
　　可以看出，国会、行政体系以及法院对SEC实施的监督，在尊重SEC专家治理的前提下，侧重点是不同的。国会在授予SEC广泛的规则制定权和执行权的同时，为SEC确立了执法的基本规则，行政体系从宏观政策上影响着SEC，而法院则从具体个案的审查中，在微观层次上，监督着SEC执法的公平。
　　三、SEC执法具体制度中的特色：与中国相比较
　　美国SEC的执法制度与中国行政体系的执法制度，因两国政治体制上的巨大差异，存在着诸多区别。在美国，无论是规则的制定还是规则的执行，都体现出以法院为中心的鲜明特点，即便是20世纪行政体系的崛起，也没有动摇法院在政治体制中的核心地位。而在中国，行政体系比立法机关和司法机关更接近政治体制的核心，从一开始就承担了绝大部分立法与执法重任，其享有的立法权和执法权，不存在一个逐步扩展的过程。相反，中国行政体系曾一度受到立法随意、行政执法滥用自由裁量权的指责[8]，因而出现一种渐次规范、整合的趋势，《行政处罚法》、《立法法》以及《行政许可法》等法律的颁布，证明了这一点。值得注意的是，这些规范行政立法、行政执法的努力，有时甚至显得有些矫枉过正，在一定程度上，约束了行政机关执法的动力，影响了行政执法的有效性[9]。
　　以中国证监会为例。作为《证券法》的执法机构，中国证监会享有规章制定权，但是，根据《行政处罚法》规定，对于违反证券管理秩序的行为，法律、行政法规有规定的，规章只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，尚未制定法律、行政法规的，规章只能设定警告或者3万元以下的罚款。中国规范证券市场的法律主要有《公司法》、《证券法》和《证券投资基金法》3部，行政法规也只有5部，上述法律、行政法规中规范证券市场的条款不足500条，由中国证监会执行的行政处罚条款不过50余条，其间尚有诸多重复规定。美国有数十部规范证券市场的法律，且规范的内容大多数倍于中国的相关法律，这些法律赋予SEC相当广泛的执法权（处罚权），而且，SEC还可以向法院寻求多种救济，获取执法帮助，在这些救济手段中，许多都与中国的行政处罚性质相似。相比之下，从法理上讲，中国证监会在行政执法的创新方面，空间相当有限，与美国SEC已不可同日而语。
　　从对美国SEC行政执法制度的分析可以看出，SEC灵活、有效、公正的执法实践，为其逐步扩大行政执法权，奠定了合法性基础。中国行政体系的执法权受到立法的极大限制，也是基于行政执法实践中存在不公、滥用、侵权等各种问题。对SEC执法制度的研究，为我们改进、反思现行中国的行政执法制度与现状，提供了一些有益的思路。
　　从中国的视角来看，SEC执法的具体制度中至少有三个特色值得关注：
　　一是SEC的执法程序中引入了诸多司法因素，以保障调查和执法程序的有效与公正。在制度设计上，SEC的执法程序在很大程度上借鉴了司法裁判的规则。一类是保障SEC有效执法的规定，比如，SEC在正式调查过程中，可以要求被调查人宣誓，故意在正式或非正式调查过程中向执法官提供错误的信息将构成犯罪；SEC可以发出传票，传唤证人或要求证人携带指定文件，并且证人的范围不受签发传票的机关所管辖的人的限制[10]，拒绝执行传票是一种轻罪，可能被处以1年以下监禁、单处或者并处1000元以下罚款。这些制度设计，使SEC的调查实现与法院调查相类似的效果。相比较而言，中国的一些行政机关尽管拥有相当广泛的处罚权，却缺乏调查所需要的有力手段，以中国证监会执法为例，不能调查券商的客户或券商的关系人，就很难查处诸如将客户的股票借与他人或者作为担保物，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票等违法行为，对于证人的虚假陈述，也缺乏有力的惩罚手段。
　　另一类是保障SEC公正执法的规定，主要包括：调查人员与裁决人员相分离；当事人享有通知和听证的权利；当事人抵制调查的诸多权利（参见本文第二部分）等。这些措施，有的直接与整个法律体系密切相关（当事人的宪法权利与隐私权），有的则来自于持久发展而来的行业惯例（律师一当事人特权）。相对于中国的执法制度而言，除了调查双方当事人的权利义务应大致平衡以外，调查人员与裁决人员的分离，即独立的行政法官制，最值得关注。行政法官具有相对独立的性质，行政机关无权自由任命，只能从文官事务委员会的名单中挑选，行政法官一般都有律师资格或经验，非法定理由不得免职。调查人员与裁决人员的分离，实际上贯彻了自己不能做自己的法官的原则，保障了裁决的程序公正，行政法官的独立性，强化了这种公正的制度设计。中国目前的行政处罚制度，尽管也引入了听证制度，然而，听证只是当事人可要求的一项权利，而不是一个必经程序，此外，听证本身也存在范围窄、听证官员地位不够独立的问题。实际上，完善行政执法程序，更多地引入公正的制度设计，也许比完善行政执法的事后监督机制，即行政复议或行政诉讼，更为重要，无论是基于公正的考虑，还是基于效率的考虑[11]。
　　二是SEC执法过程中的协商机制，即SEC与被调查人或受查处人进行协商，以达成一个双方都能接受的结果，来解决案件。据上文提及的那份有关SEC协商机制的报告统计，在20世纪80年代，90％的行政执法案件都是通过协商程序结案的，SEC近5年的年度报告显示，这种趋势并没有改变。SEC的协商机制，不仅适用于由法院主持的民事诉讼以及由行政法官主持的行政执法程序中，也适用于SEC的调查阶段。协商机制对调查或诉讼的双方当事人都不无益处，尤其对SEC而言，因为被查处的人一般会同意SEC的主张，甚至允许SEC对法律规则进行扩充解释。SEC会公布有关协商的结果，这种结果，包括SEC对援引法律规则的解释，都会被作为先例来对待。因此，协商机制，既有利于SEC节省资源地处理案件，也便于SEC确立具有指导作用的规则。由于被调查人一般都会在协商机制中承认行为的违法性，因而协商机制也不违背纠正违法行为的执法目的。相比较而言，中国的执法制度，贯彻着公权力不能妥协的思想，因此，不仅在行政诉讼中不适用调解，在行政复议和．行政处罚中，也缺乏相应机制。实际上，中国立法上的粗线条与行政机关刚性执法的结合，往往致使执法者因法律规定的滞后或不完备而束手无策，反而与建立良好市场秩序的初衷相悖。适时的协商机制以及通过判例式的执法来细化法律的规则，也许对中国的执法制度具有特别的借鉴作用。
　　三是复议与SEC执法程序的关系。这一问题与上文有关行政法官的讨论联系密切。比较它与中国相关制度之间的区别，很有启发。在SEC的执法程序中，复议不是一个事后的监督程序，而是执法过程结束前一种可选择的程序，由当事人在行政法官作出初步决定后的15天内提起，过了复议期，行政机关所作的决定是终局决定，当事人只能申请法院进行司法审查。自己不能做自己的法官，即调查人员与裁决人员相分离这一形式正义的规则，SEC通过独立的行政法官这一机制（实际上是由联邦行政程序法确立的）[12]、在执法的初步决定阶段，就实现了。SEC未设独立的复议机构，申请人向SEC申请复议，尽管行政法官的程序错误也是其复议的理由之一，但是，SEC复议所解决的更多的是如何解释法律、适用法律这样实体性问题[13]。
　　相比较之下，在中国的执法程序中，行政复议是一套类似于行政诉讼的救济制度，由专门机构承担，属于事后纠正措施。从制度设计的角度来看，中国的行政复议，在机构和人员上具有一定的独立性：一般由行政机关的上级行政机关进行复议；上级行政机关里，由相对独立的法制部门承担复议任务。但是，复议机关的这种独立与美国的独立行政法官仍不能相提并论，尤其是缺乏一套保障独立的机制，比如人员的任免、任期的保障等。从实践的效果来看，由于行政复议与行政诉讼相似，是行政机关在行政行为发生法律效力后实施的内部监督，被复议的机关受传统观念束缚，往往认为复议本身即是一件影响机关和个人声誉的事情，毋庸说接受行政行为被推翻的结果了。因此，复议往往难以达成立法预期的有效监督作用[14]。SEC将复议作为行政执法可选择环节之一的做法，为解决上述问题提供了有益的参考，尤其可以解决复议机关与被复议机关为同一机关、．复议机构所面临的自己做自己的法官的困境。独立的行政法官，也不失为一条替代“建立统一复议机关”呼声的思路[15]。　　[1]Roberta　S.　Karmel,　Government　Lawyering:　Creating　Law　at　the　Securities　and　ExchangeCommission:　The　Lawyer　as　Prosecutor,　61　Law＆Contemp.　Probs.　33.　33（1998)．
[2]Jeffrey A.　Wertkin: A Return of First Principles: Rethinking of ALG Compromi-ses. Journal of the National Association of Administrative Law Judges, Fall 2002. pp. 369～375.
[3]罗斯福的智囊、鼓吹中立技术官僚治理的兰迪斯（Landis）即是SEC的第二任主席。James Landis, The Challenge to Traditional Law in the Rise of Administrative Law,13Miss. L. J. 724, 731 (1940 ～ 41）．
[4]Anne M. Khademian: The SEC and Capital Market Regulation, The Politics of Expertise,Pittsburgh and London: University of Pittsburgh Press, 1992，pp. 41.
[5]有关法院执法与监管者执法的对比，参见卡塔琳娜、许成钢：《不完备法律—一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，载昊敬琏主编：《比较》第3辑，中信出版社，2002。作者认为，法庭被设计成被动执法者，只有在另一方—国家或私人—起诉之后，法庭才能开始行动。法庭本身不能发起调查，因为这会削弱其中立性和公正性……相反，监管者却可以主动执法。他们主动监督各种行为，开展调查，禁止或惩罚损害行为。
[6]最高法院在1935年著名的汉弗莱遗嘱执行人诉美国一案中，确立了一条原则，除非有“效率低、玩忽职守或违法乱纪”等法定理由，否则现任总统无权免去由前任总统任命的联邦贸易委员会成员的职务。Marshall J. Breger & Gary J. Edles, Established by Prac-tice: the Theory and operation of Independent Federal Agencies, Administrative Law Review,Fall, 2000.
[7]Harvey L Pitt＆Karen L Shapiro, Securities Regulation by Enforcement： a Look aheadat the next Decade, Yale Journal on Regulation, Winter, 1990.
[8]曲耀光：《论我国的立法冲突》，载《中国法学》1995 (5)；李步云：《法的内容与形式》，载《法律科学》1997 (3)；张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》，1997 (1)。应松年：《<行政处罚法>与依法治国、依法行政》，载《行政法学研究》，1996 (2)。
[9]董炯：《行政处罚设定研究：（金融违法行为处罚办法）的个案分析》，2003年8月国务院法制办召开的“全国依法行政研讨会”的会议论文。
[10]Endicot Johnson Corp. v. Perking, 317 U. S. 501 (1943)；Oklahoma Press PublishingCo. v. Walling, 327 U. S. 186（1946)．
[11]中国证监会已经开始采用相类似的制度。参见中国证监会2002年发布的：《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》、《中国证券监督管理委员会审理规则》、《中国证券监督管理委员会听证规则》、《中国证券监督管理委员会行政处罚委员会工作规则》等。
[12]在美国的州层次，许多州都建立统一的行政裁决机构（panel) 。
[13]Harvey L Pitt, Michael H. Rauch＆Audrey Strauss: A Constructive Appraisal of theSEC's Enforcement Program, Practising Law Institute Corporate Law and Practice Course HandbookSeries PLI Order No. B4-7037 August 23-24, 1993.
[14]两位任职于国务院法制协调司的官员曾撰文分析中国行政复议实践存在的问题，该问题即是其提及的主要问题之一。该文对该问题作了如下陈述：“在行政复议决定上．还存在该撤销或者变更而维持的情况，上下级之间‘官官相护’的问题尚未彻底解决，在这个问题上，行政复议机构的意见往往得不到采纳，使行政复议决定不符合《行政复议法》第二十八条的规定。”“办理有关部门为被申请人的行政复议案件：办理这类复议案件中，往往是部门找政府分管的首长；办理下级政府为被申请人的行政复议案件，往往是下级政府找上一级或上二级的政府首长。这样，常常使案件难办。此外，有的法制机构依法办案得不到理解和支持，反而挨批评，更有甚者是将其负责人免职调离。”参见青锋、张越：《当前行政复议工作存在的问题》，载《行政法学研究》，2002 (3)。
[15]彭书清：《关于建立统一行政复议机关的思考》，载《行政法学研究》，1997(2)。