刑法中的操纵市场行为

　　
《中华人民共和国刑法》中，规制操纵市场行为的条文是第一百八十二条“有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚款；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。该条文所列举的四种情形正好是《证券法》第七十一条所列举的四种情形。就此，《刑法》和《证券法》相关联的还有《证券法》第一百八十四条“任何人违反本法第七十一条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以一倍以上五倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由于《证券法》实施中出现了很多新情况和新问题，该法的修改被提上日程，目前《证券法》修正案草案中涉及操纵市场的内容是该法第七十一条和第一百八十四条。
　　表1
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　　│《证券法》　　　　　　　　　　　　　　　　│《修改草案》　　　　　　　　　　　　　│
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　　│第七十一条：禁止任何人以下列手段获取不9　 │划线部分改成：操纵市场　　　　　　　　│
　　│正当利益或者转嫁风险　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│（一）通过单独或者合谋，集中资金优势、　　│划线部分后面增加：或者证券交易量　　　│
　　│持股优势或者利用信息优势联合或者连续买　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
　　│卖，操纵证券交易价格　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│（二）与他人串通，以事先约定的时间、价　　│不做修改　　　　　　　　　　　　　　　│
　　│格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
　　│不持有的证券，影响证券交易价格或者证券　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
　　│交易量　　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│（三）以自己为交易对象，进行不转移所有　　│划线部分改成：在自己实际控制的账户之　│
　　│权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券　　│间进行证券交易　　　　　　　　　　　　│
　　│交易量　　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│（四）以其他方法操纵证券交易价格　　　　　│划线部分分别改成：“手段”和“市场”　│
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　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│增加：操纵市场行为给投资者造成损失的，│
　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│行为人应当依法承担赔偿责任　　　　　　│
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　　│第一百八十四条：任何人违反本法第七十一　　│划线部分改成：操纵证券市场的，责令依　│
　　│条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券　　│法处理其持有的证券　　　　　　　　　　│
　　│交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正　　│增加1：没有违法所得的，处以三十万元　 │
　　├─────────────────────┤以上三百万元以下的罚款　　　　　　　　│
　　│当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并　　│增加2：单位操纵证券市场的，对直接负　 │
　　│处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构　　│责的主管人员和其他直接责任人员给予警　│
　　│成犯罪的，依法追究刑事责任。　　　　　　　│告，并处以十万元以上六十万元以下的罚　│
　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│款。构成犯罪的．依法追究刑事责任　　　│
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　　以下本文就《刑法》中的操纵市场行为，结合号称中国股市第一案的中科创业一案，做一简单分析，并对《证券法》相关条文的修改作出一点评论。
　　一、刑法规制的前提：严重的社会危害性
　　与高歌猛进的中国经济[1]背道而驰，有“经济晴雨表”之称的股市却一路狂跌，沪市指数一度跌破千点大关，数万亿元资金由此人间蒸发。仿佛还在昨天，中国股市还是一锅鲜美的浓汤，人人都想分得一口。可刹那间，浓汤却已腐败，人人掩鼻而退，拔脚走人。锅下面的火（中国经济）很旺，锅里面的料（人市资金）也很足，腐败的原因应不在此。可能的原因是锅里有太多的老鼠屎：包装上市、掏空资金、虚假陈述、内幕交易、操纵市场，股市的丑恶现象不胜枚举。而其中操纵市场行为十分普遍，并且危害很大。针对操纵市场行为，人们的重视程度可以从百度和GOOGLE的相关网页搜索量得以管中窥豹（结果如表2)。
　　表2
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　　│搜索引擎　　　　　　│关键词　　│网页数│
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　　│www.baidu.com　　　 │操纵股价，│177000│
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　　│www．google. com　　│操纵股价　│130000│
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　　注：*考虑到操纵市场的说法还刚刚体现在草案中，现实中还是操纵股价这种提法更能说明问题，因此这里用这一关键词来搜索。
　　若要对操纵市场有一个更直观的印象，除了了解中科创业和亿安科技这样的惊天大案外，还可以对一些小案件做一简单抽样，有银行、证券公司，也有个人参与的操纵市场案件。其中，有的受到了刑事处罚，比如浙江证券一案、亿安科技一案和中科创业一案等，但大部分只是受到行政处罚（结果见表3和表4)。
　　表3
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　　│时间│事件　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│1994│山东渤海股份有限公司证券部于1994年8月1日临近收市时，通过四个A字头个　　 │
　　│　　│人账户，以连续交易和不转移证券所有权的虚买虚卖方式拉高本公司股票价格，　│
　　│　　│操纵市场，致使该股票的当日收盘价较前日上涨102%。据统计，从8月1日到8　　 │
　　│　　│月31日，该证券部先后动用资金1989.7万元，买入本公司股票398.12万股，并　　│
　　│　　│将上述股票连同8月1日之前的存量84.56万股全部抛出,获利587.97万元。　　　　│
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　　│1996│深圳发展银行在1996年3月至1997年4月长达一年多时间里，先后动用3.11亿　　　│
　　│　　│元巨额资金直接炒作本公司股票操纵市场，非法获利9034万元。　　　　　　　　│
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　　│1996│1996年7月至12月期间，华天集团及其关联机构集中巨额资金，开立多个股票账　 │
　　│　　│户，利用分仓、对敲等手法，制造虚假交易，操纵“华天酒店”股价，获取暴利　│
　　│　　│8400万元。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　表4
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　　│操纵者　　　│被操纵者│
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　　│海通证券　　│上海石化│
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　　│申银万国证券│陆家嘴　│
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　　│广发证券　　│南油物业│
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　　│浙江证券　　│钱江生化│
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　　│南方证券　　│北大车行│
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　　正是基于操纵市场行为的严重社会危害性，《刑法》将之纳入规制范围。其中，中科创业一案中首次将操纵证券交易价格者推上被告席，号称中国股市第一案。深圳市中科创业投资股份有限公司（现名ST康达尔，简称“中科创业”）自1998年初开始急升，经过两次送股除权，最高升至84元，累计升幅超过10倍，是轰动一时的大牛股，2000年末因庄家资金链条断裂又出现连续暴跌，导致舆论大哗，市场影响相当恶劣[2]。其坐庄方案设计之大胆、头绪之复杂、规模之庞大仍堪称庄股中的超豪华工程。2001年1月10日，中国证监会宣布查处中科创业违规操纵案，由此而引发了股市的一轮大震荡。与此同时，中科创业操纵者吕梁（即吕新建）从幕后走出，公开在新闻媒体上讲述中科创业崩盘内幕。2002年6月11日，北京市第二中级人民法院对中科创业操纵证券交易价格案一审公开宣判。以操纵证券交易价格罪判处上海华亚实业发展公司罚金人民币2300万元；以操纵证券交易价格罪分别判处丁福根、董沛霖、何宁一、李芸、边军勇、庞博6名被告人4年至2年零2个月有期徒刑，并对丁福根、边军勇、庞博分别判处罚金。
　　二、刑法规制的标准：行为和行为人
　　（一）行为和目的
　　《刑法》规定的操纵市场行为是操纵证券交易价格。而事实上价格只是市场的表现之一，市场还表现为交易量。一定时期的操纵交易量，虽然未必影响证券的价格，但同样是对证券市场秩序的破坏。所以《证券法》修改草案中加入了相关“交易量”的规定，届时可能《刑法》也会作出一定的修改。关于《刑法》中的这一罪行，是否要具备获取利益或转嫁风险的目的，大多数学者认为需要。例如有的学者认为“行为人的犯罪目的，一般为获取不正当利益或者转嫁风险，即通过操纵证券交易价格的行为，达到人为使某只证券价格下降后大量买入，在人为使价格上涨后卖出，从中非法获利，或者将有较大风险或价格已经不断下跌的证券，人为使其抬高价格后再抛出，以达到转嫁投资风险的目的”[3]。但事实上《刑法》本身并没有这一“目的”要求。如果硬要做这样的解释，可能对这样一种犯罪行为无法规制：有人并没有获取不正当利益或者转嫁风险的目的，就是为了破坏某上市公司形象，操纵该公司股票价格，使之狂跌。这明显是操纵市场的行为，但因为不具有这一“目的”而使之无法被刑法规制。解决的途径是在解释《刑法》时，不做“目的”要求。根本的解决途径在于对《证券法》作出修改，把“获取不正当利益或者转嫁风险”字样去掉。毕竟在证券市场上，无论何种投资者，买卖证券就是为了获取利益，而且都尽可能规避风险，只要实现方式不是法律所禁止的，就是正当的，反之就是不正当。所以这样的“目的”规定纯属多余。草案中把这个目的去掉很合理。
　　（二）情节严重
　　操作市场行为的刑事认定，必须符合“情节严重”的构成要件。对于证券犯罪中“情节严重”的定义，目前还模糊不清。只有最高人民检察院和公安部于2001年4月18日联合发文的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》里对于“操纵证券、期货交易，获取不当利益或转嫁风险的”追诉标准规定了四种情况。该规定是否可以被认定为“情节严重”的标准呢？另一方面，“情节严重”等构成要件，在司法实践中要举证也很困难，需要较长的时间、较有力的证据。从学理上看，情节严重的确定可以从这样几个关键词入手：次数、损失、市场震荡等。如在中科创业中，被操纵的股票价格飞升狂跌，造成股市震荡，毫无疑问构成情节严重。
　　（三）其他行为人
　　在中科创业一案中，涉案的54亿元资金由6名被告融资的大约只有20亿元左右，那么其他的钱很可能来自参与为其融资的120家营业部。那些为吕梁工作的、主观上明知吕梁有操纵0048股票的行为，并帮助其实现这一行为的人也不在少数。吕梁非法操纵上市公司，进行虚假重组，以控制股价。他制造虚假的财务数据和公司业绩，都要通过中介机构的审计、评估，甚至需要股评家和媒体助威，才能误导中小投资者。这些单位和人员最后都没有受到相关法律规制。刑事责任的认定需要主客观相统一，就中介机构等单位和人员而言，要达到这一证明要求是不可能的任务。就证券公司及其从业人员而言，明知委托买卖证券的客户的委托行为是违法的，属于法律禁止的行为，但还是接受委托，如果委托人的行为构成犯罪，则有可能构成共犯。但考虑到证券公司一方可能更多的只是为了多赚取交易的佣金，这和操纵者的主观方面明显不同。其次，出于保护证券市场的人气，刑事打击的力度不宜过强，广度不宜过宽。对这些情况，不是放任不管，而是不必用刑事的手段，可能更适宜用经济或者行政的手段。所以，这些行为不适宜作为犯罪处理。相应的，《证券法》修改，可以对这些行为作出行政和经济规制，而不必涉及刑事责任问题。
　　三、刑法规制的无奈：更多是《证券法》的重任
　　中科创业一案中，一干主犯声称在犯罪之前就已经做过充分的法律咨询，认定犯罪所得大于因“不幸”被抓住而受到的损失。查询相关法律条文，其所言不虚，法律责任最重者莫过于刑事责任。对操纵市场行为，《刑法》的最大刑罚也只不过是五年有期徒刑并处违法所得五倍罚金。可能刑罚太轻，因此，犯罪人敢不断地铤而走险。但加大刑罚未必能有效遏止操纵市场行为。毕竟刑罚是最后的手段，终极手段用得太滥，反而适得其反。不如从《证券法》寻求突破，从源头上遏止犯罪的产生。比如对没有违法所得的操纵市场行为，同样处以一定数额的行政处罚，这才是真正有威慑力的处罚，这已经体现在草案中。
　　同时，我国目前证券欺诈民事责任，相对而言处于明显的薄弱地位。对于操纵市场，《证券法》第一百八十四条规定了刑事责任和行政责任，惟独没有规定民事责任。从2001年9月最高人民法院出台的《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，到2003年2月《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，最高人民法院对于审理证券民事诉讼的态度从完全拒绝到有条件地受理，但也只受理虚假陈述的证券侵权案件，而不包括操纵市场，即使包括，本案的审理发生于2002年，处于两个时间点的中间，后者还没有施行，无法适用。那么中科创业中受损失的投资者，是否可以提起刑事附带民事的诉讼呢？即使可以，在主犯在逃且中科创业、券商等没有被列为被告的情况下，谁来赔偿股民的损失？现实情况是，最高人民法院拒绝受理操纵市场证券侵权民事案件，没有司法实践，我们也只能在构想中善意地作出一些分析，希望对于将来有所裨益。二级市场上形成的是投资者和投资者之间的股票买卖关系，无论投资者与谁交易股票，都可能达到操纵者的意图，操纵者不一定就是股票交易法律关系的一方当事人，他和投资者之间可以没有直接的合同关系，在现有的交易体制下，即使存在直接合同关系，也很难证明。最高人民法院的《审理证券民事赔偿规定》以侵权责任统一了所有的虚假陈述类民事责任，同样，我们认为，如果要规定操纵市场的民事赔偿责任，也适宜用侵权责任来认定。纵观我国《证券法》，没有规定损害赔偿的范围及计算方法。只有《证券法》第一百七十五条中规定，制作虚假发行文件发行证券的，责令发行人“退还所募资金和加算银行同期存款利息”。这条规定只能理解为民事侵权责任承担方式中的“返还财产”[4]，对于投资者的救济是远远不够的。而且即使有赔偿，投资者也无法实际得到。《证券法》第二百零七条规定了民事赔偿优先原则（优先于行政责任罚款和刑事责任中的罚金）。《刑法》第三十六条第二款也规定了民事赔偿责任优先于罚金。但即使是现行惟一可以提起民事诉讼的虚假陈述案件，也有前置程序的设定，即证监会的行政处罚或法院的刑事裁判，而没收违法所得和罚金应当全部上缴国库，而行政处罚在送达后立即生效，罚没款必须在收到处罚决定之日起15日内缴纳到证监会的账户上，由银行直接上缴国库。无论是行政复议还是行政诉讼都无法影响到行政处罚的执行，而受害者又不可能在15日内拿到法院的民事判决书。实际状况是：即使允许提起民事诉讼，受害投资者的钱也会流入国库。所以在《证券法》修改中，明确规定操纵行为给投资者造成损失的，行为人要承担民事赔偿责任，符合民意，但相关实体细则和程序规定更要跟进，而且可能后者才更关键。
　　四、结语
　　我国证券市场上，之所以不断爆出中科创业这样的恶性案件，与我国相关证券立法上的不完善不无关系。可以说，证券市场的法制完善程度决定了证券市场发展的大局。要让证券市场成为我国经济的“晴雨表”，要让投资者“愿赌服输”，国家还得不断制定和完善相关法律，包括实体的、程序的、民事的、刑事的、经济的、行政的全方位的法律。　　[1]中国经济的高速增长全球瞩目，每年的经济增长速度都在7％以上。而对中国代表性地区（比如浙江省）的单独评价更加表明中国经济的稳健增长，根据IMD的排名，浙江省的经济竞争力近几年甚至一直排在日本之前，稳居全球前二十名（IMD把中国的浙江省、美国的加利福尼亚州和德国的巴伐利亚州等代表性地区从国家中单列出来排名）。
[2]张扬：《聚焦中科创业事件：清理违规　培育诚信》，载《证券时报》, 2002 -05-31。
[3]刘守芬、黄丁全主编：《刑事法律问题专题研究》，453页，北京，群众出版社，1998。
[4]在侵权案件中，民事责任形式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、公开赔礼道歉等。民法上的“返回财产”一般包含孳息，所以这里可以理解为“返还财产”。