信用证融资中的犯罪界限认定

　　一、问题的提出：信用证融资还是信用证诈骗？
　　信用证是国际贸易结算的主要手段。二百年以来的各国法律发展和国际商会（ICC）的不懈努力使《跟单信用证统一惯例》(UCP）和法律制度不断得以完善。目前至少有二百多个国家采用《跟单信用证统一惯例》。信用证的好处还在于它是一种制度设计合理、参与信用证各方交易成本最低和风险最小的一种融资工具。信用证的功能中除了结算功能之外，很重要的功能就是信用证的融资功能。信用证融资主要包括信用证打包放款、出口押汇、票据贴现等。
　　随着国际贸易的发展，信用证交易不断增加，而与之相应，利用信用证实施的诈骗犯罪也在逐渐增多。根据《刑法》第一百九十五条的规定，信用证诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用证进行诈骗活动，数额较大的行为。实践中感到棘手的是实践中有一类“融资型”的信用证违法行为，即行为人以欺骗手段开立信用证，通过多次循环开证或远期信用证等方式，造成信用证项下的资金的长期占用甚至损失的行为。但案发后行为人多辩称自己以“融资”为目的，并不具有非法占有的目的。对这一行为能否以信用证诈骗论处？近年来，面对数量越来越多、金额越来越大的金融诈骗案件因为认识上的分歧不能定罪或随意定罪的现象屡屡发生。
　　行为人通过循环开立信用证的方式，长期占用资金，其目的和信用证的融资功能是一致的。因为信用证项下的资金本身就有为开证申请人融资的功能，只不过利用循环开立信用证融资的时间较长且有违相关规定而已。到底如何把握“非法占有”的内涵，是信用证诈骗还是信用证融资？在司法实践中究竟应该如何正确地对案件作出定性，以区分一般的经济纠纷行为和刑事犯罪行为？
　　二、信用证诈骗的非法占有目的
　　我们以 2003年绍兴中级人民法院终审裁定的胡云明、王继英信用证诈骗案为例，对信用证诈骗的犯罪界限判定作具体的分析：
　　1996年，浙江溢华电子有限公司（以下简称“溢华公司”）的常务副总经理胡云明（1997年4～5月间接替陈忠良担任总经理）为筹措资金，经与宁波保税区优利高电子工程公司（以下简称“优利高公司”）总经理王继英协商，达成协议如下：由溢华公司开立期限为90天的远期信用证给优利高公司，优利高公司给溢华公司进口原材料的方式为溢华公司解决一定期限的流动资金。经过几次正常操作后，因优利高公司提供的原材料在时间和质量上不符合溢华公司的要求，双方商定仍采用开立上述期限的远期信用证，但优利高公司不再向溢华公司供货，优利高公司凭此信用证及伪造的货物收据、商业发票、装箱单等附随单据，向中国银行宁波市江东支行（以下简称“宁波中行”）押汇，押汇所得资金在优利高公司扣除1％的手续费后给溢华公司自行购货。1996年12月19日至1999年7月23日，被告人胡云明同王继英签订货物购销合同后，在没有发生实际货物购销行为的情况下，共开立信用证38单，累计金额高达1000余万美元。其中34单信用证均被两个被告人采用信用证押汇并以后次押汇所得归还前次信用证项下资金后申请撤销信用证的方式撤销了。但是，由于溢华公司占有信用证项下资金后并未按照与优利高公司的约定将款项用于自行购货，而是将款用于还贷、发工资等日常经营。后溢华公司经营状况日益恶化，最终导致未能归还的4单信用证项下金额达到1335680美元，其中造成人民币848余万元的损失至今没有追回。
　　此外，溢华公司在开立上述38单信用证时，均在绍兴农行缴纳了一定的保证金，对差额部分也由绍兴皋埠热电厂等单位提供了担保，后热电厂改制，也按照镇政府的要求预留了2822万元的净资产，准备承担担保责任。此外，溢华公司成立于1992年10月27日，2001年11月19日因未参加2000年度的企业年度检验被绍兴市工商行政管理局吊销营业执照。其间，当地政府的两任镇党委书记贺晓敏、张金林曾担任溢华公司的董事长、法定代表人，并多次出面协调解决溢华公司的信用证还款问题。有材料反映，最后开出的额度相同的4单信用证正是时任董事长贺晓敏及有关部门协调后，为解决前34单信用证的遗留问题，而拟订了信用证资金的解决办法。
　　法律中对于集资诈骗罪、贷款诈骗罪、恶意透支型信用卡诈骗罪规定了非法占有为目的，而信用证诈骗罪等金融诈骗罪没有作“非法占有目的”的明文规定，那么，信用证诈骗罪的主观方面是否应当具有“非法占有”的目的，我们的回答是肯定的。在当前的刑事司法中，金融诈骗罪的成立仍然必须以行为人具有“非法占有目的”为必要要件，这是罪刑法定原则的当然要求。
　　最高审判机关尝试采用司法推定方法，通过列举若干行为表现方式以此推定行为人具备非法占有的主观目的[1]。早在1996年12月16日最高人民法院通过的《关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》中对集资诈骗罪非法占有目的的认定上就有提及，将行为人具有下列行为的认定具有非法占有目的：(1)携带集资款逃跑的；(2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动的，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。2000年9月长沙会议形成的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在肯定金融诈骗犯罪非法占有目的的基础上，列举行为人具有非法占有目的的几种情形，据此，实务部门的专家将其细化为以下11种：(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；(2）将资金大部分用于弥补亏空，归还债务的；(3)没有经营、归还能力而大量骗取资金的；(4）将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的；(5)将资金用于高风险营利活动造成亏损的；(6)将资金用于违法犯罪活动的；(7)携带资金潜逃的；(8)抽逃、转移、隐匿资金，有条件归还而拒不归还的；(9)隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；(10）为继续骗取资金，将资金用于亏损或不盈利的生产项目的；(11)其他非法占有资金的行为[2]。
　　上面所列的具有非法占有目的的情形，对于指导司法实践和统一裁判标准的意义无疑是巨大的。但是，我们也应该认识到，在司法实践中，认定行为人是否具有“非法占有目的”是一项非常复杂的工作。应当基于主观见之于客观的一般原理，通过对各种客观事实的全面、客观、细致的分析，努力揭示隐藏在其背后的行为人的主观心理状态，而不能教条似地执行上面的标准。这一点在判断信用证融资中的罪与非罪的界限时尤为重要。溢华公司一案就能很明显地说明这一点。
　　在本案中，溢华公司是否具有非法占有信用证项下钱款的目的，成为认定胡云明能否成立信用证诈骗罪的关键。一审判决依据以下基础事实认定胡云明具有“非法占有目的”：(1)没有按照约定的途径使用信用证押汇所得资金，而是将资金用于公司的日常经营活动，且后期全部依靠信用证套取的资金维持公司运转；(2)采用循环开证的方式融资成本费用过高，其经营利润根本不能弥补融资成本；(3)溢华公司连年亏损，财务状况不断恶化；(4)明知本单位没有履行还款的能力，还要求他单位为自己担保，实是转嫁风险。
　　笔者认为，一审判决认定的事实尚不足以认定溢华公司及胡云明具备“非法占有目的”：首先，没有按照与优利高公司约定的途径来使用信用证押汇所得资金，只表明溢华公司违背了与优利高公司的约定，是一种违约行为。其次，溢华公司之所以采用循环开证的方式套取信用证项下资金，是因为公司资金周转有困难，采用循环开证的方式，以后次押汇所得偿还前次信用证项下资金，是为了非法占用银行钱款。第三，溢华公司之所以在公司连年亏损的情况下多次套取信用证项下的资金，是因为其后续上马的两个项目市场前景看好，可以扭转长期亏损的局面。第四，从相关背景资料来看，溢华公司之所以能取得皋埠热电厂的担保，正是在当地政府的协调下，为了挽救溢华公司，而采取的措施。通常来说，一个连年亏损的企业，要想获得其他单位的巨额担保是极其困难的。更何况，在皋埠热电厂改制时仍然预留了2822万元的净资产，准备承担担保责任，并许诺超过部分也由皋埠热电厂担保。这些事实表明，在有关部门的协调下，溢华公司信用证项下的资金是可以得到偿还的。第五，相关背景资料表明，最后4单信用证是在有关部门的协调下为了解决前34单信用证的遗留问题而采取的补救措施，在协调会上分别确定了每单信用证的还款方案。以上事实，都在一定程度上表明，溢华公司及胡云明在主观上并不具备“非法占有目的”。虽然溢华公司最后开立的4单信用证项下的资金没有得到偿还，但不能仅仅凭这一损害后果推断行为人的非法占有目的。一审法院以担保合同无效、客观上款项没有得到归还便认定行为人主观上存在非法占有目的，是不恰当的。
　　三、“融资型”信用证犯罪的犯罪界限判定
　　笔者认为，在“融资型”信用证行为中，如果行为人以欺骗手段开立信用证，进口方与出口方之间的贸易合同纯属虚构，订立合同的目的只是在于以此骗取开立信用证、进而非法占有信用证项下的资金；合同订立之后，并没有实际从事合同的交易及履行，行为人与开证银行结算、返还银行垫付的款项，只是为了下一次进行诈骗，这是“拆东补西”的传统诈骗手法在信用证诈骗罪中的具体表现。尽管行为人有实际结算信用证资金的行为，但是综合行为人的整个行为来看，这种返还行为只能被认定为其诈骗的手法，行为人通过这种行为实现对信用证项下的资金的实际上的非法占有，主观上是具有非法占有的目的的，只不过犯罪形式更加隐蔽。这种情况，应当认定为信用证诈骗犯罪。
　　而另一方面，如果行为人在订立合同并开立信用证的环节上，有夸大、虚构的成分，或是在进行信用证交易中，由于市场的变化，资金周转一时出现困难，而利用信用证交易本身固有的特点，通过信用证交易中资金结算的周期（一般是远期信用证和循环开证的信用证），以信用证项下资金融通资金周转，这种行为由于主观上并不具有非法占有的目的，应当认定为一般违法行为。
　　以虚构的贸易合同为根据开立信用证，通过循环开证，实际长期占有信用证项下资金，从而导致银行对资金的失控，实质上侵犯了银行的资金所有权，这种情况下，应当认定其具有“非法占有”的主观目的，构成信用证诈骗罪。以下我们进一步从刑法理论上阐述理由如下：
　　1.“非法占有”目的内涵。对非法占有目的，刑法理论界有三种不同理解：一是排除权利者意思说，认为非法占有的目的是排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思；二是利用处分意思说，认为非法占有目的是指按财物经济的用法利用、处分的意思；三是折衷说，认为非法占有目的，是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思[3]。
　　占有是民法上的一个概念，它有两层含义：一是指所有权四项权能（占有、使用、收益、处分）中的一种权能，是所有权性质的主要体现；二是指人对物的管领事实，是所有权存在的前提。一般情况下，人对物进行事实上的管领，即可推定其对该物具有所有权。刑法意义上的“非法占有目的”中的“占有”与民法意义上作为所有权权能之一的“占有”不同，通过刑事不法行为取得的对物的管领是不可能取得该物的所有权的，尽管行为人主观意图可能是为了取得该物的所有权。、因此，将此处的“非法占有”理解成“非法掌握控制财物”是符合主客观相一致原则的。换言之，行为人非法占有财物这一事实本身即是对公私财产所有权的侵犯。至于其具体侵犯的是占有权能、使用权能、收益权能，还是处分权能，均不影响非法占有目的的成立。对所有权四项权能中任何一项的侵犯，都是对他人合法财产权的侵犯，并不以四项权能同时受到侵犯为充足。行为人骗取信用证项下的款物并予以挥霍处分，不想归还的，或者骗取信用证下的款物并使用收益事后归还的，均侵犯了公私财产所有权（前者是对所有权四项权能的完整侵犯，后者是对所有权占有、使用、收益三项权能的不完整侵犯），均应以本罪论处。刑法意义上的非法占有实质上就是非法所有，是指行为人为了非法取得对公私财产或财产性利益的所有权，其中不仅包括为行为人自己非法占有，也包括意图为第三人非法占有。当前，必须杜绝的一种做法就是：以“长期非法占有”偷换刑法上的“以非法占有为目的”，对非法占有目的进行任意的扩大解释。所谓“长期非法占有”，就其本质而言，是非法占用而非非法占有，行为人常常以使用为目的，其主观上仍然打算归还，而非以所有人的意思支配非法获取的公私财产。虽然某些不以非法占有为目的的信用证欺诈行为，在客观上也具有严重的社会危害性，但是，绝对不能为了“惩罚”的需要，通过司法实践对“非法占有”做任意的扩大解释，以司法行为去完成对不以非法占有为目的的信用证欺诈行为的犯罪化[4]。
　　2．对于非法占有目的的产生时间，理论界有不同认识。有观点认为必须产生于行为人实施金融诈欺之前，并成为引起被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误的主观原因。还有观点认为，应在行为前或行为时，从着手骗取信用证的开立到实际骗取信用证项下的资金都要求行为人有非法占有的目的和犯罪故意，如果行为人在占有信用证项下的资金后才产生非法占有之目的，由于不可能有诈骗的行为与之相应，这种事后故意不能成为信用证诈骗的犯罪故意。我们认为应当区分不同情形而论，就非法占有这一目的本身，既可以产生于行为之前，也可以产生于行为之中或行为之后。
　　如果行为人在开立信用证时采取了欺骗的手段，则无论非法占有的目的产生于行为之前、行为之中或是行为之后，都可以构成信用证诈骗罪。而如果行为人在开立信用证时采取的是正当的手段，没有使用欺骗的手段，而事后起意非法占有的，不能构成本罪。其理由，正如有的论者指出的，事后故意的概念是不科学的，应予废止。再者，从犯罪学的角度来看，某个行为之所以应受刑法处罚，并不仅在于其产生了相当严重之危害结果，还在于该行为自始至终都受行为人自身积极或消极犯意的支配。对于以合法、正当的手段获取信用证开立，事后起意非法占有，可以以侵占罪论处。
　　3．非法占有目的的司法认定。但是，由于“非法占有为目的”是一个主观心理状态，如何进行取证、认定，是司法实践中的一个难题。司法人员在办案中，经常遇到当事人否认自己具有非法占有的主观目的，借口自己准备还款或者只是为了骗用集资款，不是为了非法占有等逃避应有的法律制裁。目的是人的一种内在心理活动，具有主观性；但这种主观性，并不意味着否定目的内容的客观性，所以，对于行为人“非法占有的目的”的认定，应当进行司法推定，主要是事实推定。即通过司法人员证明特定的客观事实，就可以认定行为人的“非法占有目的”。还应注意的是，刑法在维护金融安全与金融秩序的同时，也应当倾力关注权力场域中的个体人权，在罪与非罪的认定上，必须严格把关，以防错捕错判。对那些确实无法断定行为人主观上到底有无诈骗故意和非法占有目的的案件，只能依据“疑案从无”的原则，不立案、不起诉或者宣告行为无罪。　　[1]吴亿萍：《论金融诈骗罪的特点及法律完善》，载《河北法学》，第20卷（5)。
[2]高憬宏：《审理金融犯罪案件若干问题—全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》，载《法律适用》，2000（11）。
[3]樊凤林等：《中国新刑法理论研究》，577页，北京，人民法院出版社，1997。
[4]徐新励、沈丙友：《金融诈骗犯罪主观目的的诉讼证明困境与出路论》，载《国家检察官学院学报》，2002 (10)。