上证指数从一千两百点到一千点，人们的心理防线一再被突破，股市的低迷犹如一场风暴，摧枯拉朽般地席卷着一切，连昔日风光无限的券商也难以幸免。大大小小的券商哗啦啦倒下了一大片，众多的券商在短时间内经营危机集中爆发，由此产生出两个问题，需要我们认真加以思考。一个是如何加强对券商的监管，消除券商在经营过程中的违规违法现象，化解风险；另一个是如何收拾残局，采用什么样的手段和程序来处置这些已经处于“病危”状态的问题券商。本文讨论后一个问题。
一、一个主导—政府
企业的倒闭，原本是很正常的事，而问题券商们走到穷途末路之时，政府却积极介入，频频施以援手。政府为什么要对问题券商给予特别的“关照”，通过处置程序而予以拯救呢？
首先，券商作为一种非银行金融机构，其客户涉及面很广，其中不仅有银行这样的金融机构，也有一般企业，还有很多普通老百姓。因此，一家券商的倒闭，虽然不会产生系统性风险，像一家银行那样对整个金融系统的稳健运行产生影响，但是，同样会扰乱正常的经济秩序，并且会牵扯出社会稳定的问题，这种影响力是一般企业所不具备的，而社会稳定这正是政府最为敏感的神经之一。因此，通过这样一种处置过程拯救券商，在事实上起到了一个缓冲作用，减缓了券商滑向破产深渊的进程，不仅给券商以重整旗鼓的机会，同时，也最大限度地保护投资者的利益。
其次，我国的券商基本上是在政府行为的主导下产生的，而非市场选择的结果，根据2002年度113家券商上报的数据统计，第一大股东股份性质为国有性质的公司总计有88家，占券商总数的77.87%。[1]因此我国券商仍然带有很浓重的官办色彩，与政府有着千丝万缕的联系。券商的倒闭，无疑意味着政府利益在一定程度上也将受到损失。在这种情况下，政府难道能听任其死亡？因此，出于对经济稳定的考虑及其自身利益的关注，政府实际上主导了对中国现行问题券商的处置，这是政府唱主角的一出大戏。
现实中，对问题券商的处置程序，基本上涉及两种模式，一个是政府部门的行政接管，另一个是其他券商或资产管理公司的托管。对南方证券的处置是比较典型的政府行政接管方式。2005年年初，由招商证券、国信证券等方面的专业人士组成的接管组进驻南方证券，开始全面负责南方证券的经营管理。而在接管组的上面，则是由政府部门组成的接管领导小组，这其中既有证监会、央行，还有深圳市政府和公安部。[2]这是中国证券市场上第一起政府接管券商的案例。
大多数问题券商的处置采用了托管这种模式。托管方主要是券商和资产管理公司两类。例如，中信证券托管富友证券经纪有限责任公司所属证券营业部、证券服务部、证券交易结算中心及证券经纪相关的业务；东北证券公司托管新华证券的营业部；以及信达资产管理公司对汉唐证券的托管并拥有宏源证券，东方资产管理公司对闽发证券的托管等。然而，无论是券商还是资产管理公司进入到处置问题券商的行列，都不是一个市场行为，而是遵政府之命的结果。因此，托管实际上也就成了政府行政行为的延伸，体现着政府的意志。券商和资产管理公司只不过是政府手中的工具而已，并没有充分的自主权。
二、一个案例及几点质疑
到目前为止，对于问题券商的处置，我国现行的《证券法》对此并无明确规定，实际上处于一种无法可依的状态，那么这会不会产生什么问题呢？这里需要介绍一下大鹏证券的案例。
在大鹏证券经营危机爆发之后，大鹏证券曾与长城资产管理公司进行过积极的接触。大鹏证券希望长城资产管理公司能够作为新大股东出资人主并重组大鹏证券。长城资产管理公司是四大资产管理公司中惟一旗下尚没有券商的公司，也表达了接管的意愿。但是此方案遭遇中国证监会的否决。中国证监会最终确定由长江证券托管大鹏证券的经纪业务，其他业务进入清算程序。[3]对于大鹏证券的这个案子，我们不得不产生这样一些疑问：为什么证监会否定了长城资产管理公司的重组方案而选择托管方案？难道是托管方案就一定优于重组方案吗？没有任何媒体对此作进一步的报道，也没有证监会的进一步说明。
由于政府在处置问题券商的过程中起着主导作用，因此，不仅如何处置是政府说了算，而且由谁来托管的决定权也在政府的手里。由此，我们又会问：政府依据什么来决定问题券商的托管方呢，作为托管方的券商是通过一种什么样的路径进入到问题券商的处置程序中的呢？换言之，是否有一个关于托管方的公开、透明的遴选机制呢？那些问题券商虽然陷入了巨大债务的重重泥沼之中，但是，并非家徒四壁，一钱不值。它们仍尚有很多可以利用的优良资产，例如，遍布全国的证券营业部网点，而这对于那些急需扩张布点的新券商来说，吸引力是巨大的。根据《财经》杂志的报道，[4]长江证券在托管大鹏证券这件事情上，态度是非常积极的。虽然“1月10日，星期一，长江证券接到证监会的通知，要求其就托管某证券公司营业部拿出方案”，但是，“事实上，从当天开始，长江证券就在抓紧培训营业部负责人，13日即奔赴大鹏证券营业部所在地待命”。显然，长江证券已经预先知道了证监会的决定，其准备工作已经走到了前头。“在长江证券总裁李格平看来，此番长江托管大鹏的经纪业务是证监会扶优限劣方针的体现。”看来，长江证券深谙证监会的方针政策。但是，问题是，长江证券凭什么就把自己放在了“优”的行列中？退而言之，即便长江证券属于“优”的行列，而属于“优”的券商应该不止长江证券一家，那么为什么就偏偏选择了长江证券，而没有选择长城资产管理公司？长江证券总裁李格平对《财经》记者所说的一番话，有助于我们来理解这个问题：“长江证券是8家创新券商中扩张网点最迫切的一家。早在去年12月9日，长江证券就已经向证监会递送报告要求托管问题券商，称已经做好了充分准备。”这番话揭示了一个事实，证监会的决定很好地满足了长江证券的迫切网点扩张需要。事实上也确实如此，“总部位于武汉的长江证券共有25家营业部，其中11家在湖北。”而大鹏证券作为一家有着11年历史的知名券商，’在全国各地共有31家营业部。而且，“其电脑系统、办公自动化系统好于长江证券”—尽管这只是大鹏证券员工的一面之词。
通过对大鹏证券处置过程的介绍和质疑，我们可以看出在政府主导下的问题券商处置程序会存在这样一些问题。第一，由于没有法律的约束，处置程序本身并不清晰，没有明确的措施、阶段和步骤，随意性较大。在决定对哪些问题券商进行再贷款，哪些需要进入处置程序、是采用行政接管还是托管、指派哪些机构对问题券商进行托管、重组应该在托管之前还是之后、托管之后该采取何种措施、如何终止托管等等诸多问题时，缺乏统一的标准和依据，也没有明确的阶段性。不同的券商会有不同的结果，也会有不同的过程。例如，有些问题券商，诸如大鹏证券、汉唐证券、南方证券等，已经走向末路，而有些券商，例如华夏证券、闽发证券等，由于有地方政府的鼎立扶持，仍然在死亡线边缘挣扎。此外，托管或接管的目的性也不够明确。就托管或接管而言，其过程应该是一个整顿和拯救问题券商的过程，而现实中，一个券商一旦被托管或被接管，往往就意味着被判处了死刑，已经没有了翻身的可能，那些托管方基本上就是扮演一个接收大员的角色，而不是来帮助问题券商恢复经营能力的。大鹏证券这一案例就可以说明问题—只有证券营业部被保留并被托管，作为一个整体的大鹏证券将不复存在。
第二，缺乏透明性，对问题券商的处置处于一种相对不公开的状态，从而有可能损害程序的公正性，并进而损害到参与其中的各方当事人的利益。任何一家问题券商都不想被政府抛弃，希望政府能够再拉自己一把，渡过难关。而地方政府，对那些与自己有着千丝万缕联系的券商，当然也不愿意轻易放弃。因此，在对问题券商的处置过程中，政府的金融监管部门、地方政府、问题券商自身、债权人，还有那些希望参与进来的机构，将不可避免地有一场博弈，这将是充满妥协与抗争的过程。例如，在处置南方证券的过程中，南方证券的一位人士就指出，“处置南方证券久拖未决的根本原因在于财政部、央行、银监会和证监会态度严重分歧。”[5]这个博弈过程是不可能拿到桌面上来的，最终的结果到底对谁是最有利的，很难预料。在没有法律约束的情况下，我们很难保证，各方的利益总是能够达到一种比较均衡的状态，强势一方不会利用自己的优势地位来损害弱势一方的利益。
第三，对托管机构缺乏约束和监督。券商、资产管理公司（以下简称“托管方”）进驻已确定进入风险处置程序的券商后，接管公司所有业务，并进行资产清理、债权登记、确定重组方案等活动。在这个过程中，托管方实际上是根据政府金融监管部门的指令，取代了原券商经营决策机构所有职能，而对问题券商行使相关的管理权力。这种情况下的托管方实际上处于一种监管真空状态。一方面，托管者和问题券商之间是“占领者”和“被占领者”之间的关系，问题券商当然没有法定或约定的权利对托管者进行监督。另一方面，由于政府委派托管机构托管问题券商的行为本身无法律依据，政府与托管机构之间的关系难以界定清楚。他们两者之间似乎并不是平等主体之间的民事法律关系，例如信托或者委托，而是政府监管部门在行使行政管理职能的一个组成部分，政府监管部门只是依靠托管方在管理和技术方面的经验，维持问题券商的正常运作，而不致产生更大的震动。因此，政府监管部门对托管方也不会有更高的监管要求。托管方在追求自身利益最大化的过程中，很可能会违背监管机构委派其托管的初衷，或者损害到被托管机构及其债权人的利益。
三、几部法律
虽然现行的《证券法》对问题券商的处置程序没有明确的规定，但是，《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）、《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行业监督管理法》）、《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）等相关法律规定中都有内容类似的程序。其特点是，都赋予政府金融监管部门在法律规定的条件下，行使对问题金融机构处置的权力。政府的主导地位在处置问题金融机构的程序中获得了法律的认可，其处置的方式包括接管、重组和整顿等几种。
《银行业监督管理法》第三十八条赋予银行业监管机构接管在经营上存在重大危机的金融机构的权力。其规定是：“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。”
《商业银行法》的第七章就“接管和终止”的问题作了专门规定。其中的第六十四条第一款规定，“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”这与《银行业监督管理法》第三十八条规定的内容基本一致，只是《商业银行法》没有提及机构重组，而是对接管问题进一步加以明确。《商业银行法》第六十四条第二款规定了接管的目的：“对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。”并规定：“被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化”。《商业银行法》对国务院银行业监督管理机构的接管决定的内容、接管期限、终止条件等都有所涉及。
《保险法》的规定与银行法有所不同，《保险法》除规定了接管程序之外，还根据保险公司经营的特点，规定有“整顿”阶段。整顿主要是针对保险公司“未按规定提取或结转各项准备金”、“未依法办理再保险”、“严重违反保险资金运用的规定”以及“未调整负责人及有关管理人员”而采取的一种措施。在“保险监督管理机构作出限期改正的决定后，保险公司在限期内未予改正的，由保险监督管理机构决定选派保险专业人员和指定该保险公司的有关人员，组成整顿组织，对该保险公司进行整顿”。作为整顿组织，其职责范围主要是监督保险公司的日常业务，有权决定保险公司开展新的业务或者停止部分业务，调整资金运用等。
至于接管，《保险法》的有关规定和《商业银行法》及《银行业监督管理法》的表述基本一致，其目的都是要保护债权人的利益，并恢复问题金融机构的经营能力，但是没有像《商业银行法》那样对接管的一些细节问题，例如，终止条件等作出规定，而是将接管组织、实施方式等问题的立法权限赋予了保险监督管理机构。
根据上述法律规定，无论是商业银行的接管和机构重组，还是保险公司的整顿和接管，都首先应被视为是一种具体的行政管理行为。银监会或保监会作为法定金融监管机构，依照法律赋予的职权对出现问题的金融机构实施一定的行政管理职能。接管或整顿不过是其行使行政管理职能的手段。银监会或保监会可以依法根据金融机构的经营情况，作出接管或者整顿的决定。这种决定的作出完全是以法律为依据的，而非银监会或保监会与问题金融机构协商一致的结果。
第二，金融监管机构依法对问题金融机构所进行的处置，可以被视为是一种问题金融机构破产的前置程序。在问题金融机构破产以前，给予该机构一个“改过自新”、“重整旗鼓”的机会。这个程序的终止，将导致两种情况，一是起死回生—金融机构恢复了经营能力，另一个就是走向死亡—被申请宣告破产。
作为金融监管机关的银监会和保监会在行使其监管职能时，必须要遵守的一个原则就是要“依法行政”。其所作出的任何决定或采取的措施，都必须有法律和事实的依据，并且应该符合程序正义的原则。就现行的《银行业监督管理法》、《商业银行法》和《保险法》而言，对处置程序的相关规定并不充分，有些问题值得商榷。
首先，就处置方式而言，《银行业监督管理法》、《商业银行法》和《保险法》规定了几种问题金融机构的处置方式。包括“机构重组”、“接管”和“整顿”的概念。其中都涉及了“接管”。但是，什么是“接管”，三部法律都没有给出明确的定义。在《保险法》中，“接管”和“整顿”比较容易区分。“接管”应该是由政府金融监管机构派出的接管组织全面取代原机构的经营管理层而行使经营管理职能的一种处置方式，而“整顿”则是侧重于监督。但是，在《银行业监督管理法》和《商业银行法》的适用中，则可能会产生这样的问题：“接管”过程中是否包括机构重组？接管机构是否有权力促成机构重组？
其次，就处置程序而言，在《商业银行法》中，接管组织的指定程序、组成和职责范围，接管的步骤，以及如果接管组织没有能够很好地履行银监会所交付的义务，给债权人和被接管银行造成了损失，应该承担什么样的责任等，都没有规定。在《保险法》中，没有对整顿和接管之间的关系作出界定，他们之间是否存在着先后顺序《保险法》并没有明确。而且，整顿组织和接管组织之间的权力分配也是不一样的，接管组织在经过保监会批准的情况下，有权申请宣告保险公司破产，而整顿组织对整顿之后如果仍没有恢复正常经营状况的保险公司，可以采取什么样的措施，《保险法》却没有提及。
四、问题券商处置程序设计建议
现行《证券法》正在修改之中，有关问题券商的处置程序的设计问题，应该根据目前对问题券商进行处置的实际做法，并借鉴现有的法律，包括《银行业监督管理法》、《商业银行法》和《保险法》对问题金融机构处置的相关规定，予以考虑。一方面，要根据证券公司自身的特点，制定有别于银行和保险公司的处置程序，另一方面，要注意避免现行法律中已经出现的问题。
目前，《＜证券法＞修改草案》中仅有一条规定，“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”这一条规定了处置问题券商的条件以及处置方式，并对证监会进行了授权，但是，仍然缺乏更为详细的程序方面的规定，缺乏操作性，还需要补充完善。
首先，应该明确，无论是整顿、托管还是接管，都是证券公司破产前的一个前置程序，其目的应该是保护投资者的利益，恢复证券公司正常的经营能力，程序设计应该紧密地围绕这个目的来进行设计。该程序并不必然导致证券公司的破产清算。否则，采取任何处置措施都失去了意义，可以不必经过这个程序而直接进入破产清算。
其次，《＜证券法＞修改草案》规定了包括停业整顿、指定机构托管、接管和撤销这几种措施，应该对这几种措施进行定义，明确它们之间的关系，是否有先后顺序，孰先孰后，一种措施的采取是否是以另一种措施的失败为条件。这里，特别要明确托管和接管两者的区别。托管是《证券法》中有别于《商业银行法》和《保险法》的特别规定。应就有关托管组织的组成、职责范围等有一个明确的规定，为托管组织的遴选建立一个公平、公正和公开的机制。为此，可以考虑采取在证监会的主持下通过招标投标的方式选择托管机构。
第三，处置问题券商的程序应该清楚、明确。确定问题券商进入处置程序的标准，在什么情况下应采取什么措施，以及各种处置措施的实施步骤；明确各主体，包括整顿组织、托管方和接管组织，在问题券商过程处置过程中的地位，界定清楚上述组织与政府及问题券商之间的法律关系，对其实施有效监督，对各处置主体未能尽职尽责完成处置工作而承担的责任予以规定。以市场化的方式处置问题券商为趋势，以保护债权人的利益，稳定和促进社会经济发展为最大目标。 [1]中国证监会陈共炎：《析股权结构对证券公司治理影响》，载《经济理论与经济管理》，2004 (3）。http: //211. 87. 190. 16: 8088/macro- data/program/end asp? text_ id =12343983&big id =000003&small_ id=000008.
[2]杨鹏：《南方证券重组破题》，http: //www.gfo cn/ReadNews. asp? NewslD =3879
[3]昊小亮、于宁：《大鹏证券折翼》，《财经》，2005 (2) 。
[4]同[3]。
[5]邹光祥：《证监会对已托管券商杀无赦 汉唐证券被破产清算》，《经济观察报》，2005-03-12。 http：//finance. sins corn. cn/stock/y/20050312/09521424935. shtml.
2005 > 2005年总第67辑