证券业务中注册会计师虚假陈述民事责任之法律规范分析

　　一、导言
　　据有关部门的不完全统计，1998年1月1日至2002年6月30日间，只有1名注册会计师承担了民事责任，赔偿总额为1万元，而受到刑事处罚的则多达22人，2002年8月份正被采取强制措施的还有47人。承担了民事责任的会计师事务所共有28家，赔偿总额为864. 2274万元。从证券市场来看，截至目前尚没有注册会计师或会计师事务所承担民事责任的消息，但已有注册会计师承担刑事责任的情形，如为银广夏出具审计报告的深圳中天勤会计师事务所合伙人刘加荣、徐林文分别被判处有期徒刑两年零六个月、两年零三个月，并各处罚金3万元，通海高科欺诈发行股票案中的签字会计师宋志刚被判处有期徒刑一年，缓期两年执行，并处罚金10万元，签字会计师谢德章被处罚金5万元。
　　坦白地说，目前在我国，注册会计师法律责任问题无论在学术界，还是实务界都处于边缘化地位，尚未成为修改法律的焦点问题。然而，也许是行业人士对国外上个世纪60年代到80年代针对注册会计师的“诉讼爆炸”，以及我国上个世纪90年代中后期出现的“验资诉讼爆炸”记忆犹新，加上他们本身素质高、维权意识强，几乎在每一次相关立法和司法活动中都能听到他们的呼声—合理确定并限定注册会计师的法律责任。时值《证券法》修订之际，本文就针对证券业务中注册会计师虚假陈述民事责任予以分析，由于归责原则、过错认定、损害确定、因果关系、举证责任等问题学界论述颇多，较为深刻，意见也比较一致，本文就将重点放在法律规范分析上。
　　二、证券业务中注册会计师的义务
　　责任是不履行或不完全履行义务的法律后果，分析证券业务中注册会计师虚假陈述民事责任，首先得明晰注册会计师在证券业务中所担负的义务。
　　证券市场分为发行和交易两个市场，大体包括发行、上市、交易、退市等业务活动。在这些活动中，注册会计师参加的是对发行人、上市公司的公开信息披露文件中引用的财务报告进行审计、盈利预测进行审核（如果有的话）。
　　以股票发行与交易为例，这些财务报告包括：(1)首次公开发行股票并上市的公司在《招股说明书》中引用的不少于最近三年的利润表、不少于最近三年末的资产负债表、不少于最近一年的现金流量表，对于非整体改制重组设立且运行不足三年的发行人，资产负债表为改组设立股份有限公司后各年年末的资产负债表。(2）发行人在《股票上市公告书》中披露的财务会计资料，与《招股说明书》中相同。(3)上市公司发行新股时在《上市公司发行新股招股说明书》中引用的发行人最近三个会计年度及最近一期的比较合并资产负债表、利润表及现金流量表，以及最近一期的合并财务报表附注。(4）上市公司的年度财务报告。
　　需要说明的是，采用募集设立方式设立公司的，在向公司登记机关申请设立登记时需提交筹办公司的财务审计报告、验资证明。这两项文件也都是会计师事务所出具的，与发行人有关，但它们并不属于证券法下的公开信息披露文件，即使存在虚假也不承担证券法下的法律责任，而是依照诸如民法、注册会计师法等其他法律承担责任。
　　这里需要深入探讨的是，在这些活动中注册会计师的具体义务是什么。是“勤勉尽责，对其所出具、制作的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”，[1]还是“确认这些公开信息披露文件不致因上述内容而出现虚假记载、误导性陈述及重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性负责”？[2]也就是通常所说的不得有虚假陈述是指确认自己所出具的报告中没有虚假陈述，还是要确认他们所审核的财务报告中没有虚假陈述。
　　这是一个争议很大的问题，注册会计师行业人士与一般民众的解说截然不同，而每一阵营内部却保持了高度的一致，这显然是由于不同角色背后的利益不同所致。从《证券法》及《＜证券法＞修改草案》和证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》的条文来看，这一分歧已渗透到立法者和监管者之间。
　　职业利益与公众利益的平衡[3]是最佳的分析途径，沿着这一路径继续前进的时候，笔者感觉到应当将回答审计制度的价值是什么，或者说为什么要有审计制度作为出发点。
　　“注册会计师应对其出具的报告的真实性、合法性负责”[4]，“真实性”含有不得有虚假陈述的意思，无疑是对所有审计报告的最一般要求，但肯定不是审计制度存在的终极目标。不同的历史环境，不同的审计技术和审计对象决定了审计目标的不同。信息披露是证券市场的灵魂，也是发行人或上市公司最基本的义务，显然证券市场中的强制审计制度是要对发行人或上市公司信息披露的质量有所帮助的，其本身并没有什么价值可言，换句话说，审计只是工具而不是目的。因此，证券业务中注册会计师的义务是对发行人或上市公司财务报告的真实性、准确性和完整性负责，确认该财务报告没有虚假陈述，这一解说更为可取。
　　受到审计成本、审计技术以及人本身认识能力的限制，要求注册会计师完全保证其所审计的财务报告没有任何虚假陈述，显得有点勉为其难。法律赋予注册会计师的义务也许应当仅仅是要求他们“合理地”确保发行人或上市公司财务报告没有虚假陈述。
　　综上所述，笔者认为，证券市场中注册会计师的义务就是确保其出具的审计等鉴证报告不存在重大不实、误导或遗漏，合理保证其审查的财务报告中没有重大不实、误导或遗漏。
　　三、责任承担
　　关于证券业务中注册会计师虚假陈述的民事责任，已有很多论述，特别是对于归责原则、因果关系、损害认定、赔偿规则、责任免除等论述已较为深刻[5]，笔者现仅就下面几个问题提一些自己的看法：
　　（一）关于盈利预测审核报告
　　在证券发行与交易活动中，注册会计师出具的专业报告除了财务报表审计报告外，还有盈利预测审核报告。现行《证券法》第一百六十一条和第二百零二条[6]有关注册会计师民事责任的规定只提到审计报告，据悉《＜证券法＞修改草案》中也是这样规定的。这就有一个问题，注册会计师出具盈利预测审核报告是否应当负责，应当依据什么法负什么样的责任。《证券法》没有直接规定，要解决这个问题，是对“审计报告”作出扩大解释呢，还是依据其他法律。
　　笔者认为，不同法律的使命不同，对法律责任的规定也就不同，跟其他法律相比，《证券法》在所应负责的第三人范围、损害确定、因果关系认定，特别是赔偿规则等方面都有其特殊性，对投资者提供了最大限度的保护。发生在证券活动中的盈利预测审核同财务报表审计一样，直接影响着发行人或上市公司的信息披露质量，进而影响着广大投资者的权益，理应纳入《证券法》调整范围。然而对“审计报告”作出扩大解释，有明显违背文义之嫌，最好还是能够对有关规定作出相应修改，比如可以改为“审计等鉴证报告”。
　　（二）由谁承担赔偿责任
　　依据现行《证券法》第一百六十一条和第二百零二条的规定，由出具报告的“专业机构和人员”负责，据悉《＜证券法＞修改草案》在这点上没有变化。就审计活动而言，专业机构指的就是会计师事务所，因为审计是专属于注册会计师和会计师事务所的业务，而注册会计师执业必须加入一个会计师事务所。
　　但这里的“人员”则有待探讨，从文义来看，出具报告的人员指的就是签字注册会计师了，我国目前现有的司法判决当中也是这么认为的。依据《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》，审计报告应当由两名注册会计师签名盖章并经会计师事务所盖章方为有效，对合伙会计师事务所而言，应当由一名对审计项目负最终审核责任的合伙人和一名负责该项目的注册会计师签名盖章，对有限责任会计师事务所而言，应当由会计师事务所主任会计师或其授权的副主任会计师和一名负责该项目的注册会计师盖章。
　　审计是一项复杂的活动，需要有大量的外勤工作，形成工作底稿后，经过三级复核方可出具报告，是一项集体劳动。应当说执行业务的人员都是事务所的雇员，其行为后果应由事务所承担，但是，考虑到注册会计师本身是作为独立鉴证者而存在的，他们垄断了审计业务，拥有比较高的社会地位，其个人自然就得承担一定的义务，对所出具的报告负个人责任。问题在于，对于项目经理来说，他们对出具报告并没有实质决定权，甚至在一些有争议的案件中，是由专门的委员会，甚至是合伙人会议或股东会作出的。没有决定权却要承担义务，有失公平。因此，笔者认为，需要负个人责任的注册会计师应当是对出具报告由最终决定权的人，通常情形下就是第一签字人。当决定由集体作出的时候，应由集体中同意出具报告的人共同承担，签字注册会计师不当然承担责任。
　　（三）对谁承担责任
　　现行《证券法》第一百六十一条对这点没有任何规定，第二百零二条只说“造成损失的，承担连带赔偿责任”，似乎是应当对所有受到损失的人负责。当然，通过因果关系的分析，可以将受到损失的人限定在一定范围内，但鉴于因果关系本身的复杂性和不同人有不同的认识，这个范围仍然很难清晰地划定。比如说，上市公司的股东拿股票向银行质押贷款，如果银行基于信赖注册会计师为该上市公司出具的审计报告而批准了贷款，结果该审计报告出现了虚假陈述，股票价格大跌，该银行是否是“受到损失的人”呢？回答应当说是肯定的，但笔者认为，不能据此就认为该银行可以请求负责该上市公司审计的会计师事务所承担赔偿责任。这是因为，在证券业务中，注册会计师出具的审计报告是为广大投资者负责的，并不能延伸到投资者的债权人或投资者，作为注册会计师而言没有义务承担那样广的责任。实际上，这也只能是政策考虑。
　　另外一个问题是，发行人或上市公司，也就是被审计对象因注册会计师的虚假陈述行为受到损失时是否应当在证券法下获得赔偿。这个问题是实际存在的，比如说带有说明段的审计报告因表述不当，致使投资者误认为被审计对象的财务状况比实际情况大大恶化，最终致使被审计对象的股票价格下跌，融资困难，又比如被审计对象期望注册会计师审计时发现自身的问题而注册会计师没有发现，致使被审计对象出现了本可以避免的进一步损失等。如果说因信赖注册会计师所出具报告而受到损失的人都可以依《证券法》获得赔偿的话，当然也包括被审计对象。但是，考虑到被审计对象同注册会计师之间有合同关系，地位也比较特殊，似乎没有理由适用《证券法》下的过错推定及举证责任倒置，因为如果这样做的话，就大大地加剧了注册会计师的责任，而事实上，就财务报告的真实性、准确性与完整性而言，被审计对象应当承担更大的责任，而他们也有这个优势。因此，笔者认为，受损的发行人或上市公司不应当依据《证券法》获得赔偿，而应当依据《合同法》等其他民商事法律获得救济。
　　（四）如何理解“就其负责任的部分”和“连带责任”
　　现行《证券法》规定，出具报告的专业机构和人员，就其负有责任的部分承担连带责任，据悉《＜证券法＞修改草案》在这一点上也没有变化。这一规定是有歧义的，至少有两种解释：一是专业机构和人员之间承担连带责任，而他们共同承担的只是整体中其负有责任的部分，这部分是根据发行人或上市公司、各中介机构的过错不同划定的；二是负有责任的部分指的是由专业机构和人员出具报告所涉及的部分引起的法律责任，这部分责任由发行人或上市公司、各中介机构及其人员共同承担连带责任。显然，受利益驱动，职业人士主张前者，民众主张后者。
　　从共同侵权的角度来看，应当说共同侵权人之间如果有意思联络需承担连带责任，没有意思联络则承担按份责任是比较公平的。但是，考虑到信息不对称和对弱者的保护，传统上与注册会计师出具虚假报告有关的侵权案件，都是由其与被审计对象承担连带责任。到了20世纪90年代中期以后，由于受“诉讼爆炸”和“深口袋”现象的影响，注册会计师专业人士推动了按份责任或曰比例责任的立法，以美国《1995年私人证券诉讼改革法案》为代表，澳大利亚等国家相继确立了比例责任赔偿原则，英国、我国香港等国家和地区正极力推动比例责任通过立法。
　　笔者认为，如果注册会计师不是在故意的情形下出具虚假报告，就没有明显的理由认为注册会计师不是弱者。在注册会计师同投资大众都是弱者的情形下，就没有理由要求一个弱者对另一个弱者承担超出其应承担的责任。当然，从职业利益与公众利益的平衡，职业生存与审计价值来看，殊途同归。在过失情形下，由出具报告的会计师事务所和人员同其他主体按照自己的过错承担相应份额的责任，而在故意的情形下则承担连带责任更为合理。
　　值得一提的是，虽然从《证券法》的这一规定中可以推导出按份责任一说，但该规定实在太含糊，就笔者同一些法官的交流来看，他们均认为这里规定的是连带责任，而且立法机关组织有关人员编写的《证券法释义》也是这么认为的。笔者建议，在《证券法》修改的时候应当予以更明确的表述，确立连带责任与按份责任并存的赔偿规则。
　　四、结语
　　证券业务中注册会计师虚假陈述民事责任是一个讨论很多的话题，但是分歧并没有因此而消除，特别是在一些细节问题上。笔者认为，注册会计师不得有虚假陈述体现在两方面：一是出具的审计等鉴证报告，一是其所审核的对象。注册会计师对这两个方面都应当负责。在《证券法》下，承担责任的注册会计师是在整个审核活动中负有实质决定权的人员[7]，而承担责任的对象仅仅是因审核报告虚假而受到损失的投资者。就赔偿规则而言，注册会计师存在主观故意则应与发行人或上市公司、其他中介机构一道承担连带责任，如果只有过失，则应按照其过错大小承担按份责任，而这一点应当在《证券法》修订时予以明确。　　[1]见《<证券法>修改草案》第一百六十五条。
[2]《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》第一百七十一条规定，承担审计业务的会计师事务所应在上述声明后声明：“本所及经办会计师保证由本所同意发行人在招股说明书及其摘要中引用的财务报告已经本所审计，盈利预测已经本所审核（如有），确认招股说明书不致因上述内容而出现虚假记载、误导性陈述及重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任。”
[3]参见刘燕著：《会计师民事责任研究—公众利益与职业利益的平衡》，北京大学出版社。
[4]《独立审计具体准则第7号—审计报告》第六条规定：“注册会计师应对其出具的审计报告的真实性、合法性负责。审计报告的真实性是指审计报告如实反映注册会计师的审计范围、审计依据、已实施的审计程序和应发表的审计意见。审计报告的合法性是指审计报告的编制和出具必须符合《中华人民共和国注册会计师法》和独立审计准则的规定。”
[5]参见刘燕著：《会计师民事责任研究—公众利益与职业利益的平衡》，北京大学出版社。
[6]《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得。并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[7]在证券市场之外，依据《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条的规定，仅有会计师事务所承担赔偿责任，而注册会计师个人并不承担责任。