一、对交易所和证监会221起监管案例的实证分析
本研究主要使用了能够从公开途径[1]获得的来自两类（共三个）监管主体对于上市公司违反持续信息披露义务的行为进行惩戒的案例，即这里的“惩戒”既包括证券交易所的自律监管，也包括中国证监会的行政监管。本研究使用的221起监管案例基本囊括了迄今为止由证券交易所和中国证监会这两类监管主体作出的全部相关惩戒决定。
在本研究中，变量设计按照“违规行为描述”和“监管描述”两个组别进行。其中，“违规行为描述”组内的变量旨在呈现上市公司违反持续信息披露义务行为的现实状态，包括违规行为的载体、方式、内容以及它们之间的相关关系；“监管描述”组内的变量旨在呈现两类监管主体在上市公司违反持续信息披露义务时所作出的惩戒反应，包括惩戒的依据、方式等。
（一）第一组：违规行为描述
1．违规行为的次数
“违规行为的次数”在这里统计的是1个行为主体在1个惩戒决定中被认定的违反持续信息披露义务的行为的次数。与侧重考察行为主体主观恶性的“再犯”、“再处罚”概念相比，这里的“违规行为次数”更能客观地反映违规行为发生的频率，以及监管主体对于违规行为作出监管反应的灵敏程度。
统计的标准分为“单次”违规和“多次”违规两类，其中，“多次”包括2次及2次以上。统计的结果是221个样本中有118个主体的违规行为达到2次或者2次以上，占样本总数的51.1%。正是由于违规行为如此大规模地多次发生，各次违规行为通常有着不同的表现，而监管机关又未能在各次违规行为发生时迅速作出反应，使得下文诸多变量的统计结果中大量出现“混合”类别。
2．违规行为的载体与违规行为的方式
(1)违规行为的载体（以下简称“行为载体”）：[2]上市公司履行持续信息披露义务的载体主要是定期报告和临时报告。年度报告和中期报告为定期报告，其他报告为临时报告。中期报告主要有半年度报告和季度报告两种形式。
如前所述，以“行为主体”为分析单位，意味着1个惩戒决定针对1个主体的多次违规行为进行规制时，其违规行为的载体不止1个。但是本部分对于行为载体的归类只按照载体的性质进行而忽略违规行为的次数—比如既有年度报告违规又有中期报告违规的情形只按1个“定期报告”计算，既有定期报告违规又有临时报告违规的情形归入1个“混合”载体，因为与各次违规行为的具体载体相比，按性质划分的载体种类对本文的研究更具意义。最后，违规行为载体的总数被“统计”为221个,其中定期报告50个，临时报告104个，备案文件17个，混合50个。
(2)违规行为的方式（以下简称“行为方式”）：根据证监会和交易所的惩戒决定对于各项违规行为的描述，结合《证券法》第一百七十七条第一款的规定，并参照最高人民法院的司法解释，可以将受到惩戒的违规行为总结为6类：未及时披露、擅自披露、虚假记载、重大遗漏、误导性陈述以及混合。其中，未及时披露和擅自披露又可以合称为“不正当披露”。[3]“混合”是指前5类行为中有2类或2类以上的违规行为交织在一起。
与“行为载体”的计算方法一样，“行为方式”部分也是按照违规行为的性质统计。比如上市公司既“未及时披露”临时报告，也“未及时披露”定期报告的情形只记为1个“未及时披露”；同时涉及“未及时披露”临时报告，又在定期报告中“虚假记载”甚至更多违规方式的，归纳为1个“混合”方式。统计结果为：除57个“混合”方式外，单纯的[4]“未及时披露”有129个，“虚假记载”17个，“重大遗漏”9个，“误导性陈述”6个，“擅自披露”3个。
(3)“行为载体”与“行为方式”的相关性分析：如图1和图2所示。图1是从“行为方式”的视角，观察各类行为所针对的对象；图2则是以“违规载体”为主线，观察不同类别的载体所涵盖的违规行为的方式。
(A）图1：(a)从总体上看，即使不计算存在于“混合”类行为方式中的部分，“未及时披露”行为的发生率也明显地位于各类违规方式之首，而且在很大程度上是针对临时报告的披露义务。(b)“虚假记载”和“重大遗漏”这两类违规行为都主要出现在定期报告中。(c)“擅自披露”和“误导性陈述”都只是针对临时报告。(d)尽管多种方式交织在一起的违规行为也会在单纯的定期报告甚至临时报告中出现，但是在绝大多数情况下，“混合”行为是与“混合”载体相对应的。
(B）图2: (a)从总体上看，在违规行为的几类载体中，出在临时报告上的问题最多，违规行为的手段也最为丰富。(b)以“备案文件”为载体的违规方式目前主要是“未及时披露”，包括两类情况：一是上市公司在办理重大的资产购买、出售事宜时，未按照证监会的要求及时报送备案文件；[5]二是上市公司的董事、监事未按照交易所的规定及时报送声明及承诺书备案。尽管向证券主管部门或自律机构提交相关备案信息也属于信息披露的内容，但与上市公司对社会公众的信息公开相比，其毕竟不是持续信息披露制度设计的主要内容和目的，因而本文对此也不作过多描述。（c）在单纯的“定期报告”部分，上市公司除了未及时履行披露义务以外，披露的信息有“虚假记载”和“重大遗漏”的情况也相当明显。(d)尽管上市公司对于临时报告的披露义务在绝大多数情况下选择了沉默，但以临时报告为载体的违规行为其种类又是最丰富的。如前所述，就相关规则而言，上市公司的临时报告义务主要包括“重大事件公告”和“公司收购公告”两大内容，但就发生的惩戒案例来看，受惩戒的行为主要还是违反了“重大事件”的公告义务。除“未及时披露”之外，还有未按规定的程序和方式擅自对外发布重大信息的情形。最后，与针对“硬信息”的“重大遗漏”和“虚假记载”相比，针对“软信息”的“误导性陈述”在临时报告中也占有相当比例。[6]
(c）关于“混合”载体与“混合”方式的特别说明。不管是用行为载体描述行为方式还是以行为方式描述行为载体，图1和图2的“混合”图例都显示出违规行为在载体和方式上的多样性。另外，不管是行为的“混合”还是载体的“混合”都能够在一定程度上反映违规行为发生的频率，尽管这两部分的统计标准都分别只是行为载体和行为方式的性质。
需要特别指出的是，相同的违规行为可能因为不同性质的行为载体而成为不同性质的违规方式。按照持续信息披露规则的要求，对于发生的重大事件，上市公司不仅需要及时进行临时公告，还需要在相应的定期报告中予以记载。因此，对于1个处于持续状态的隐瞒行为而言，其不但构成“临时报告”的“未及时披露”，还构成其后相应“定期报告”的“重大遗漏”。在惩戒样本的统计结果中，“混合”载体中就有相当一部分（共计19起）这样的“混合”行为方式：对于某项应当披露的重大事件，上市公司既没有及时披露，也没有在随后的定期报告予以披露或者只进行了部分披露。正是信息披露制度的及时性、充分性要求以及相应的临时报告、定期报告制度的设计，使得看上去似乎只是处于持续状态的1个行为同时具备了2项违规特质。
3．违规行为的信息内容与载体及方式
(1)违规行为的信息内容（以下简称“违规内容”）：不管是不正当披露还是披露的内容有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，上市公司的违规披露行为总是指向一定内容的具体信息。就惩戒样本中违规行为的信息内容而言，涉及以下信息的披露违规比较显著：(A）关联方关系及关联交易。[7]在221个样本中，涉及未通过临时报告及时披露关联交易，或在定期报告中对于关联交易的披露存在重大遗漏或者二者兼有的情况就达55个之多。在关联交易的各种类型中，又以隐瞒关联担保和关联方占用上市公司资金的情况最为严重。(B）除关联担保以外的其他重大担保。涉及隐瞒其他重大担保的样本有21个，其中更有上市公司隐瞒重大担保共计64起之多。(C)重大诉讼。(D)募集资金投向的变更。[8](E)重大委托理财。(F）业绩预测。
(2）对违规行为内容的分类：根据信息内容的性质可以将惩戒样本中违规披露行为的内容划分为“财会报告中的信息”、“涉及财务的信息”[9]、“其他”以及“混合”四种类型。其中，“涉及财务的信息”不包括那些出现在或者应当出现在（主要是指在定期报告未及时披露的情形）财会报告中的信息。“其他”主要是涉及公司治理结构的一些信息，比如“三分开”[10]的情况；公司管理层的人事信息，如公司董事被刑事拘留。针对这类信息的违规披露数量很少。“混合”则主要以同时涉及财会报告中的信息和涉及财务的信息为主。各类信息的分布情况如图3所示。
(3)违规内容与行为载体的相关性分析：由于财会报告是企业财会信息的一个特殊载体，而财会报告又是上市公司定期报告中不可缺少而且至关重要的部分[11]（尽管该财会报告是否需要经过审计以及是否哪些事项需要披露在年度报告、半年度报告和季度报告中有不同的要求），因而与“违规行为的内容”密切相关的一个变量就是“违规行为的载体”。二者的相互关系如图4所示。
从图4可以看出：受惩戒的违规行为在定期报告中的都是指向财会报告中的信息，而临时报告中违规行为的内容在绝大多数情况下也是涉及公司财务的信息。“混合”载体中的“混合”内容主要是指定期报告中财会报告的信息和临时报告中涉及财务的信息兼有的情况。
(4）违规内容与行为方式的相关性分析：图5中“财会报告信息”“未及时披露”的含义是，上市公司没有及时提交定期报告因而导致其中的财会报告部分也没有及时披露。
从图中可以看出，对于财会报告信息的违规行为，即使不计算包含在“混合”类行为方式中的部分，“虚假记载”和“重大遗漏”的比例已经足够明显。
针对临时报告中“涉及财务的信息”，除了“未及时披露”以外，可以看到“误导性陈述”的现象也比较突出。
事实上，由于信息内容与行为载体之间的紧密联系（图4)，我们很容易看到图1和图5反映的信息所具有的一致性。当行为载体为定期报告时，被惩戒的行为基本上都属于针对定期报告中财会报告部分的披露违规。
关于“混合”内容与“混合”方式的特别说明。与前面提到的不同的行为载体可能导致不同的违规方式一样，信息的内容也可能因为载体的不同而分别成为“财会报告中的信息”和只是“涉及财务的信息”，与行为方式相结合，又分别构成“未及时披露”、“涉及财务的信息”和“财会报告”的记载有“重大遗漏”这两种不同的样态。最明显的例子莫过于重大关联交易的披露。重大关联交易不仅是上市公司需要及时履行临时信息披露义务的一项重要内容，也是上市公司在其财会报告附注中需要说明的事项。因此，当一项重大关联交易发生时，上市公司如果没有及时公告即构成“未及时披露”，但属于临时报告的这项信息只能算作“涉及财务的信息”；而该项重大关联交易发生后，上市公司如果仍不予以披露，则进一步构成“定期报告”信息的“重大遗漏”，具体而言是“财会报告”、“隐瞒重要事实”。在惩戒样本中就有13个样本涉及“未及时披露重大关联交易，其后的定期报告也未予以披露或者只进行了部分披露”。
4．是否存在其他关联的违规行为
根据上市公司违反持续信息披露义务时是否存在其他关联的违规行为，可以将惩戒样本分为两类：不存在关联违规行为的违规披露和存在关联违规行为的违规披露。“关联”在这里特指信息披露违规以外的其他违规行为与某次信息披露违规有直接联系，并不包括与履行该次披露义务无关，而只是在同一个惩戒决定中被同时提及的其他违规行为。在221个样本中，存在相关违规行为的违规披露有57个，占总数的25.8%。相关违规行为中最主要的部分是上市公司进行重大决策（其中包括相当一部分重大关联交易）没有执行相应的决策程序，也包括上市公司操纵市场、违规使用募集资金（如高息放贷、为证券公司融资）、编造银行进账单等违规行为。容易看出，上市公司的这些相关违规行为，要么是其违反信息披露义务所希望掩盖的行为（如违规决策、操纵市场），要么是为其违规披露提供帮助的行为（如编造银行进账单以披露虚假利润）。
（二）第二组：监管描述
1.惩戒主体与惩戒依据
根据规制上市公司持续信息披露行为之规则体系的效力层级，可以把两类监管主体所使用的（这里特指在221个惩戒样本中被实际使用到的）惩戒依据划分为四个层级：(1)“法律”，即《证券法》；(2)“行政法规”，被使用到的主要是《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）和《禁止证券欺诈行为暂行办法》；(3)“部门规章和规范性文件”，主要包括《公开发行股票公司信息披露实施细则》以及证监会发布的一系列关于持续信息披露的《内容与格式准则》等；(4)“自律性规范”，主要是两个交易所制定的《股票上市规则》以及二者以“通知”形式发布的信息披露要求。最后，在同一惩戒案例中同时使用不同层级惩戒依据的情况被归入第五类：“混合”。
两类惩戒主体与五类惩戒依据的相互关系如图6所示。
从图6中可以看出，“自律性规范”是两个交易所进行惩戒最主要也是最基本的依据。另外，图中显示的少量“混合”规则主要是交易所同时援引了证监会制定的“规范性文件”的情形。这里“混合”规则中并不包括“行政法规”和“法律”。
在证监会使用的惩戒依据中，“法律”指《证券法》；而“行政法规”和“规范性文件”的比重大致相同；在“混合”部分，主要是“法律+行政法规”以及“行政法规＋规范性文件”两种模式。
2．惩戒主体与惩戒方式
惩戒样本中使用到的惩戒手段可以根据其性质概括为三种类型：(1)声誉罚，包括警告、通报批评、公开谴责等形式；(2)罚金；(3)行为罚，主要指责令上市公司自查、履行披露义务或者纠正不当披露。最后，当上述类型中的两种或者三种惩戒手段并用时，归入第四类：“混合”。
惩戒主体与惩戒方式的相互关系如图7所示。
从图7中可以看出，证监会单独使用“声誉罚”和使用“混合”惩戒方式的比例大致相当，而“罚金”或者“行为罚”单独使用的情况不多。
证监会单独使用的“声誉罚”包括“警告”、“通报批评”和“公开批评”三种形式；“行为罚”主要是责令上市公司进行整改。在“混合”方式中，主要包括“警告+罚款”；“警告＋责令重新（或者如实）披露”；“警告＋罚款+责令重新（或者如实）披露”；“警告+罚款+宣布公司董事长、总经理为市场禁人者[12]”等几种形式。
就两个交易所的惩戒情况看，二者单独使用的“声誉罚”（而且只有“公开谴责”一种形式）占了绝大部分。除此之外，上交所在其“混合”手段中使用了6次“公开谴责+股票停牌[13]”的模式，2次“公开谴责＋责成上市公司自查”和1次“公开谴责＋停止股票转让的特别服务”。而深交所仅使用了1次“混合”手段：“公开谴责+股票停牌”。值得注意的是，《股票上市规则》中规定的“惩罚性违约金”[14]并没有被交易所在上市公司违反持续信息披露义务的惩戒案例中单独或者与其他方式一起混合使用过。
3.惩戒的承担者
惩戒决定的实际承担主体可以分为3类：单位、个人和双罚。3类主体在221个惩戒样本中的比例如图8所示。
“单位”在这里特指违反持续信息披露义务的上市公司；“个人”则指对上市公司违规披露行为负有直接责任的董事长或者相关董事、总经理、监事等；“双罚”是指惩戒决定同时针对上市公司和相关责任人员进行惩罚或者规制。从图8中可以看出，上市公司违反持续信息披露义务的行为尽管是由单位实施，但是超过半数的惩戒决定都采取了对单位和个人的“双罚”措施。
二、对相关刑事处罚案例的实证分析
（一）相关刑事处罚案例的获取
如前所述，惩戒主体的性质、惩戒依据的效力层级以及惩戒手段的严厉性都能够在一定程度上反映违规行为的严重性程度。综合考察这几个指标之后，笔者发现，在221起监管案例的惩戒决定中，证监会对涉及“定期报告”、“虚假记载”或者“重大遗漏”的违规行为的处罚更符合上述判断标准。由于上市公司的“财会报告”与其“定期报告”尤其是“年度报告”不可分割，因此，“提供虚假财会报告罪”很自然地成为选择相关刑事处罚案例的切入点。但遗憾的是，笔者尚未能从公开途径找到相关刑事案件的法院判决书，而只能通过新闻报道获取有限的信息。
（二）对相关刑事处罚案例的实证分析
1．概述。
迄今为止，中国证券市场上“提供虚假财会报告罪”的案例一共5起，其中1起尚未产生判决结果。它们分别是（同时被简称为）：琼民源案[15]、郑百文案[16]、东方电子案[17]、银广夏案[18]以及尚在公诉中的ST海洋案[19]。各案概况如表4所示：
表4刑事案例情况一览表
┌───┬──────┬───┬─────┬────────┬───────┬─────┐
│案件名│首次犯罪 │判决 │罪名 │刑事责任承担者 │刑罚种类 │刑量 │
│ │行为时间 │时间 │ │ │ │ │
├───┼──────┼───┼─────┼────────┼───────┼─────┤
│琼民 │? │1998年│提供虚 │董事长 │有期徒刑 │3年 │
│源案 │ │ │假财会 │ │ │ │
│ │ │ │报告罪 │ │ │ │
├───┼──────┼───┼─────┼────────┼───────┼─────┤
│郑百 │1998年 │2002年│提供虚 │董事长 │有期徒刑＋罚金│3年（缓刑 │
│文案 │ │ │假财会 │ │ │5年）+5万 │
│ │ │ │报告罪 ├────────┼───────┼─────┤
│ │ │ │ │总经理 │有期徒刑十罚金│2年（缓刑 │
│ │ │ │ │ │ │3年）+3万 │
│ │ │ │ ├────────┼───────┼─────┤
│ │ │ │ │财务处主任 │有期徒刑＋罚金│2年（缓刑 │
│ │ │ │ │ │ │3年）+3万 │
├───┼──────┼───┼─────┼────────┼───────┼─────┤
│东方 │1998年 │2003年│提供虚 │董事长 │有期徒刑＋罚金│2年＋5万 │
│电子案│ │ │假财会 ├────────┼───────┼─────┤
│ │ │ │报告罪 │董事会秘书 │有期徒刑＋罚金│1年＋2.5万│
│ │ │ │ ├────────┼───────┼─────┤
│ │ │ │ │总会计师 │有期徒刑+罚金 │1年（缓刑 │
│ │ │ │ │ │ │1年）+5万 │
├───┼──────┼───┼─────┼────────┼───────┼─────┤
│银广 │9 │2003年│提供虚 │董事长兼 │有期徒刑＋罚金│3年＋10万 │
│夏案 │ │ │假财会 │财务总监 │ │ │
│ │ │ │报告罪 ├────────┼───────┼─────┤
│ │ │ │ │董事局副主席 │有期徒刑＋罚金│2年零6个 │
│ │ │ │ │ 兼总裁 │ │月＋？万 │
│ │ │ │ ├────────┼───────┼─────┤
│ │ │ │ │董事兼财务总 │有期徒刑＋罚金│2年零6个 │
│ │ │ │ │监兼总会计师 │ │月＋？万 │
│ │ │ │ ├────────┼───────┼─────┤
│ │ │ │ │副董事长 │有期徒刑＋罚金│2年零6个 │
│ │ │ │ │兼总经理 │ │月＋？万 │
├───┼──────┼───┼─────┼────────┼───────┼─────┤
│ST海 │（被控犯罪 │未知 │被控（提供│董事长（被控） │未知 │未知 │
│洋案 │行为时间） │ │虚假财会 ├────────┼───────┼─────┤
│ │ 1998年 │ │报告罪） │副董事长（被控）│未知 │未知 │
└───┴──────┴───┴─────┴────────┴───────┴─────┘
2．对表4的解释和说明：
(1)特殊符号的使用说明。从相关新闻报道中无法确切获知的信息在表4中用“？”表示。该符号主要出现在以下两处：“首次犯罪行为发生的时间”和“刑量”。其中，由于银广夏案的新闻报道只笼统提到该案三名直接责任人员被并判处罚金3万元至8万元，[20]而没有明确指出各人具体的罚金刑，因而表4也只能使用“？”替代。
(2）首次犯罪行为的发生时间。除琼民源案和银广夏案的相关报道没有明确提到以外，郑百文案、东方电子案和ST海洋案的报道中都分别指出，该3案的首次犯罪行为发生在其各自披露的1997年的年度报告中。但是，根据前述《企业会计准则》和信息披露规则的相关规定，上市公司的年度财会报告作为其年度报告的一部分是在下一年度提交，因而各主体“提供”1997年虚假财会报告的行为实际上应该发生在1998年。这意味着行为主体造假行为的发生时间与其构成提供虚假财会报告罪的犯罪行为之间存在一个时间差，因为“提供虚假财会报告罪”的犯罪构成在客观方面要求公司的财会报告已经对外“提供”。
(3)罪名和判决依据。除了ST海洋案尚在审理的过程中，“提供虚假财会报告罪”这一罪名已经在其他4案中得到了法院刑事判决的确认。
就判决依据而言，目前能够从相关报道中确切获知的是，琼民源案的定罪量刑依据是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第十二条第一款、第二十五条第一款、第三十一条、第七十二条第一款以及全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。[21]至于其他几个案件，除了无法确知首次犯罪行为发生时间的银广夏外，从各案犯罪行为发生的时间判断，首次犯罪行为发生在1998年的郑百文案和东方电子案的判决应该是《刑法》第一百六十一条。而尚在审理中的ST海洋案如果被告得到有罪判决，其法律依据也应该是《刑法》第一百六十一条。
(4）刑事责任的承担者、刑罚种类及力度。从表4可以看出，各案刑事责任的承担者（包括被诉者）主要是身为“直接负责的主管人员”的董事长、副董事长或者总经理等高管人员，有的还涉及作为“其他直接责任人员”的总会计师。
从刑罚种类的适用上看，除琼民源案的责任人只被判处自由刑以外，已判决其他3案的责任人都被并处罚金。
从刑罚的力度上看，在11个自由刑的适用中有4个缓刑，占到36.4％的比例；而在附加罚金刑部分，其最高额没有超过10万元。
三、行政处罚与刑事处罚的相关性分析
（一）概述
如前所述，相关刑事案例的选取在很大程度上是对监管案例进行实证分析的结果。因此，在对上述刑事案例进行分析以后，还有必要再回到自律监管和行政监管的视野，寻找并分析三者之间的相关关系。
（二）与刑事处罚相关的监管案例
上述5个被追究或者正在被追究刑事责任的主体中有4个曾因违反持续信息披露义务的行为被交易所或者证监会进行过惩戒，它们分别是：琼民源1次、郑百文2次、银广夏3次以及股票被特别处理之前的厦门海洋1次。但是这7次惩戒中与各主体被追究“提供虚假财会报告罪”刑事责任直接相关的只有3次，分别是：《关于海南民源现代农业发展股份有限公司原董事田桂昌、张喜群、杨宝华、朱若常、林继军、吴明瑜、迟福林、方成义、鞠枫违反证券法规行为的处罚决定》(1998年5月1日，证监查字[1998]36号）；《关于郑州百文股份有限公司（集团）及有关人员违反证券法规行为的处罚决定》(2001年9月27日，证监罚字[2001] 19号）；以及《关于广夏（银川）实业股份有限公司违反证券法规行为的处罚决定》(2002年4月23日，证监罚字[2002]10号）。其余4次惩戒分别是：郑百文因未及时披露季度报告被上交所公开谴责[22]；银广夏因未及时刊登中期预警公告被深交所公开谴责；[23]银广夏某董事擅自通过新闻媒体披露信息被深交所公开谴责；[24]以及厦门海洋（即后来的ST海洋）办理重大购买、出售资产事宜没有及时向证监会报送备案材料被证监会通报批评。[25]
这就是说，同样涉及“提供虚假财会报告罪”的东方电子和ST海洋没有受到过相关行政处罚。[26]
（三）行政处罚与刑事处罚之比较
表5行政处罚与刑事处罚的比较
┌────┬───────────┬────┬────┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────┐
│案件名 │首次行政违规行为的时间│行政处罚│首次犯罪│刑事处罚│行政处罚 │行政责任 │刑事责任 │行政责任 │刑事责任 │
│ │ │的时间 │行为的时│的时间 │的依据 │的承担者 │的承担者 │的内容 │的内容 │
│ │ │ │ 间 │ │ │ │ │ │ │
├────┼───────────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│琼民源案│1997年 │1998年 │？ │iL'1年 │ 《股票条│ 董事 │x │警告 │x │
│ │ │ │ │ │例》第七十│田桂昌等 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ 四条 ├─────┼─────┼─────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │（马玉和 │董事长 │x │有期3年 │
│ │ │ │ │ │ │另案处理）│马玉和 │ │ │
│ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │郑百文公司│x │ 警告+ │X │
│ │ │ │ │ │ │ │ │罚款200万 │ │
├────┼───────────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│郑百文案│1997年 │2001年 │1998年 │2002年 │《股票条 │董事长 │董事长 │罚款30万 │有期3年（缓5 │
│ │ │ │ │ │例》第七 │李福乾 │李福乾 │ │年）+罚款5万 │
│ │ │ │ │ │十四条 ├─────┼─────┼─────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │副董事长 │总经理 │罚款20万 │有期2年 │
│ │ │ │ │ │ │兼总经理 │卢一德 │ │（缓3年＋） │
│ │ │ │ │ │ │卢一德 │ │ │ 罚款3万 │
│ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │ 董事 │x │罚款10万 │x │
│ │ │ │ │ │ │乔鸿祥等 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │x │财务处主任│x │有期2年 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 都福群 │ │（缓3年） │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │+罚款3万 │
│ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │银广夏公司│x │罚款60万＋│x │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 责令改正│ │
├────┼───────────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│银广夏案│1999年 │2002年 │？ │2003年 │《证券法》│相关责任 │董事长兼 │x │3年＋10万 │
│ │ │ │ │ │第一百七 │人员移送 │财务总监 │ │ │
│ │ │ │ │ │ 十七条 │刑事司法 ├─────┼─────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │ 机关 │董事局副 │x │2年零6个 │
│ │ │ │ │ │ │ │主席兼总裁│ │月+？万 │
│ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │ │董事兼财 │x │2年零6个 │
│ │ │ │ │ │ │ │务总监兼 │ │月＋？万 │
│ │ │ │ │ │ │ │总会计师 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │ │副董事长 │x │2年零6个 │
│ │ │ │ │ │ │ │兼总经理 │ │月＋？万 │
└────┴───────────┴────┴────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴───────┘
1．对“时间”变量的解释：
(1)表5中对“时间”进行描述的4项指标分别是：“首次行政违规行为发生的时间”、“行政处罚的时间”、“首次犯罪行为发生的时间”以及“刑事处罚”的时间。其中，“首次行政违规行为发生的时间”和“首次犯罪行为发生的时间”分别记载的是上市公司多次违规、犯罪行为中被证监会行政处罚决定认定和被法院刑事判决书认定的第一次违规、犯罪行为发生的时间。
(2）从表5中可以看出，尽管琼民源和郑百文的首次行政违规行为都发生在1997年，但是前者被证监会处罚的时间是1998年，后者是2001年。由此可以计算出3个案例从首次行政违规到受到行政处罚的时间差分别是：1年、4年和3年[27]。另外，尽管琼民源和银广夏刑事案的报道没有明确指出法院判决认定的首次犯罪行为时间，但是根据证监会行政处罚所认定的二者首次行政违规行为发生的时间可以推测出，两案中构成犯罪的违规行为的发生时间应该分别不会早于1997年和1999年，当然也不排除之前的行政处罚对重大违规行为有重大遗漏的可能。
(3）就行政处罚与刑事处罚的时间间隔来看，3个案例的差异并不明显，除对琼民源的行政和刑事处罚是在同年作出的之外，对郑百文和银广夏的刑事处罚都是在证监会作出行政处罚后1年左右的时间作出的。另外，前文曾提到，东方电子和ST海洋都是在证监会没有作出任何相关行政处罚的情况下就被检察院提起公诉。事实上，这5起刑事处罚案例恰好从两个角度解读了证券犯罪不同于传统犯罪的特点：一方面，证券犯罪的行政违法性是其刑事违法性的前提，这不仅体现在立法层面，也体现在司法层面。在立法层面，被刑法犯罪化的行为首先是被行政法规制的证券违规行为；在司法层面，行为主体在被追究刑事责任之前往往也受到过相关行政处罚。但是另一方面，在证券领域，行为的行政违法性作为刑事违法性的前提并不意味着，也不应该导致行政处罚是刑事处罚的前提，甚至前置程序。
(4)时效问题。根据我国《行政处罚法》第二十九条[28]和《刑法》第八十七条[29]、第八十九条[30]以及第一百六十一条[31]的规定，对表2中3个案件的行政处罚和刑事处罚的追诉时效分别是2年和5年。由于这3起案例都包含先后多次连续的违规行为，因而尽管直接从时间间隔上看，对郑百文和银广夏的处罚似乎存在超过时效的嫌疑，但事实上3个案件都在法定的时效期内。因此，表5也特别强调，对各案违规和犯罪行为发生时间的记载仅仅指第一次（“首次”）。
2．对处罚依据的说明。如前所述，对于表5中的3个案件，证监会予以行政处罚的理由是信息披露违规，而法院作出刑事判决的理由是提供虚假财会报告罪。但各案行政处罚和刑事处罚的依据却分别由于1999年《证券法》的实施和1997年《刑法》的修改而有所不同。在行政处罚方面，琼民源和郑百文案的处罚依据是《股票条例》第七十四条第（二）项[32]，而“银广夏”案的处罚依据是《证券法》第一百七十七条第一款。在刑事处罚方面，尽管从相关报告无法确知，但首次犯罪行为分别发生在1998年的“郑百文”案和（应该不会早于）1999年的银广夏案的依据应该是《刑法》第一百六十一条，不同于琼民源案所依据的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第四条。
3．行政责任、刑事责任承担主体的比较。通过比较表5中3个案件的行政责任承担者和刑事责任承担者，可以看到以下两个特点：一是刑事责任的承担者只有个人，不包括单位；二是承担行政责任的个人与承担刑事责任的个人并不总是一一对应。
(1)与证券法（这里特指《股票条例》第七十四条第（二）项和《证券法》第一百七十七条第一款）对行政责任的“双罚原则”[33]不同，刑法（这里特指《刑法》第一百六十一条和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第四条）只规定了个人责任，因而根据罪刑法定原则，法院的判决结果中没有，也不能够出现单位责任。
(2)各案中具体承担行政责任和刑事责任的“个人”可以分为以下四种类型：一是既受到行政处罚又受到刑事处罚的个人，如郑百文案中的董事长李福乾和总经理卢一德；二是只受到行政处罚而没有受到刑事处罚的个人，如琼民源案中的董事田桂昌等，郑百文案中的董事乔鸿祥等；三是行政处罚决定中明确指出移送司法机关另案处理的个人，如琼民源案中的董事长马玉和，银广夏案中的董事长、副董事长等人；四是在刑事判决中出现却未被之前的行政处罚决定提到过的个人，如郑百文案中的财务处主任都福群。
4．行政责任和刑事责任的具体内容。从表5中可以看出，行政责任部分出现最多的是罚金刑，另外也有声誉罚和行为罚的适用；刑事责任部分除琼民源案以外，法院的判决都采取了“自由刑+罚金刑”的混合模式，其中郑百文案中的自由刑部分都使用了缓刑。
四、简短的结论
本文先后通过对221起自律监管和行政监管的案例、5起仅有的相关刑事案例以及后二者之间的相关性进行实证分析，肯定了《刑法》第一百六十一条“提供虚假财会报告罪”于现行法律下，在司法实践中作为追究上市公司违反持续信息披露义务刑事责任之依据的合法性和合理性，但是本文并没有对现行法律本身的规定是否合理、完善进行分析和评价。至于《刑法》第一百六十一条“提供虚假财会报告罪”在追究上市公司违反持续信息披露义务的刑事责任这个问题上的适用，特别是与《证券法》第一百七十七条第一款的衔接问题，需要另一篇文章来详述。 [1]案例来源：北京大学实证法务研究所：www.lawyee. net ;截至2004年12月31日。
[2]严格地说，在信息“未及时披露”的情况下，违规行为的载体并没有实际出现。但是任何未及时披露行为总会指向一个特定的对象，因而从这个意义上说，“未及时披露”的行为载体就是上市公司应当及时披露而未予披露的某一特定的定期报告或者临时报告。
[3]根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(2003年2月1日）第十七条，虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。
[4]这里特指不包括在“混合”类别中的“未及时披露”、“擅自披露”、“虚假记载”等违规方式。如果将“混合”类别中涉及的各种违规方式逐一拆开并分别计算，其统计结果的数字会更大。
[5]《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》（证监公司字[2000] 75号文）（现已失效）。
[6]所谓“硬信息”是指那些已经发生且可以证实的事实，而“软信息”则是指对未来某种事实的估计和推测。我国从1998年底开始推行上市公司的业绩预告制度，并将其作为强制信息披露的重要内容之一。由于定期报告有一定的间隔时间，在这段时间内投资者对公司的业绩难以把握，因而上市公司被赋予了披露相关预测信息的义务。业绩预告制度旨在使投资者在年报正式公布前就能大致判断公司的业绩趋势，在一定程度上防止借虚假业绩信息扰乱市场现象的发生，提高市场运作的透明度和上市公司信息披露的质量，保护投资者的知情权。但是就该制度的执行情况而言，未及时披露和带有误导成分的业绩预测时有发生。关于预测性信息披露的内容参见蒋顺才、刘雪辉、刘迎新编著：《上市公司信息披露》，137～176页，清华大学出版社，2004年。
[7]所谓关联交易，是指在关联方之间转移资源或义务的事项，而不论是否收取款项。上市公司的关联交易，是指上市公司及其控股子公司与关联方之间的交易。由于关联交易具有隐蔽性，而且进行交易的双方当事人基于控制与被控制、影响与被影响的关系，在实际地位上并不平等，因而关联交易很可能违背市场公平竞争的原则，进而损害公司和股东的利益（同上注，178页）。相关规则对于上市公司关联交易的规制主要从两个方面进行：一是严格关联交易的决策程序，即关联交易在公司股东大会批准后方可实施，任何与该关联交易有利害关系的关联人在股东大会上应当放弃对该议案的投票权；二是强化关联方关系以及重大关联交易的信息披露。在上市公司的持续披露义务中涉及关联方及其关联交易披露的要求主要见于《企业会计准则—关联方关系及其关联交易的披露》第9～11条，《内容与格式准则第2号》第24、 46条，深交所和上交所的《股票上市规则》第十章“关联交易”。
[8]作为临时报告应予及时披露的重大事件之一，沪、深两个交易所《股票上市规则》对上市公司变更募集资金投向的信息披露进行了特别要求。参见第十一章“其他重大事件”第二节“变更募集资金投资项目”。
[9]财务信息是由会计人员运用特定的方法，经过记录、分类、汇总等过程提过的有关公司经济资源、资源上的权利及权利变动的经济活动及其结果，以及公司经营管理效力及业绩方面的信息总称。财务信息主要有两大类：财务管理信息和财务会计信息。信息披露制度中的财务信息主要是指供公司外部人使用的财务会计信息，并主要通过会计报表反映出来。参见吕富强：《信息披露的法规透视》，149页,人民法院出版社，2000。
[10]《上市公司治理准则》第二十二条要求，“控股股东与上市公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。”该条要求通常被简称为“三分开、两独立”（笔者注）。
[11]“就信息披露内容的重要性来说，公司财务会计报告是公司应当披露的最重要的信息之一，公司的中期报告和年度报告中，最重要的一部分就是财务会计报告。”参见刘生荣、祝二军、王秀梅：《证券市场违法犯罪》,87页，法律出版社，1999。
[12]严格来讲，“市场禁入”属于“资格罚”，应该作为与“声誉罚”、“行为罚”等并列的一类惩戒方式，但是鉴于惩戒样本中只有证监会在i次混合手段中使用到该方式，因而本文在惩戒手段的分类中并没有将“资格罚”单独列举出来。
[13]关于“股票停牌”的相关规定参见上交所和深交所的《股票上市规则》第八章“停牌、复牌”部分。严格来说，“股票停牌“也属于资格上的某种限制，但是同样鉴于惩戒样本中没有这一手段的单独使用，因而也未将其单独列为一类惩戒方式。
[14]“惩戒性违约金”主要是针对有关责任人个人而非上市公司的一种处分。相关规定见上交所《股票上市规则》第十二章“违反本规则的处理”和深交所《股票上市规则》第十二章“罚则”部分。
[15]参见http: //218.84.32.23/history/list. asp? id=17910
[16]参见http: //www. 7cworld. com/riw/n/ca43683. htm,
[17]参见http: //stock. 21cn. com/html/173/1615/30784. html,
[18]参见http: //www. phoenixtv. com/home/finance/cjxw/200309/18/109652. htmlo
[19]参见http: //business. sohu. com/09/52/articlc202395209. shtmlo
[20]“同时，法院以提供虚假财会报告罪分别判处原银川广夏董事局副主席兼总裁李有强、原银川广夏董事兼财务总监兼总会计师丁功民、原天津广夏副董事长兼总经理阎金岱有期徒刑二年零六个月，并处罚金3万元至8万元。”参见http: //www. phoenixtv. com/home/finance/cjxw/200309/18/109652. html。
[21]《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（现已失效）第四条规定，“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。”
[22]上交所《关于对郑州百文股份有限公司（集团）进行公开谴责的决定》，2001－10-31。
[23]深交所《关于对广夏（银川）实业股份有限公司等十五家上市公司予以公开谴责的决定》（深证上［2001]80号）。
[24]深交所《关于对广夏（银川）实业股份有限公司董事魏德元进行公开谴责的决定》（深证上［2001］92号）。
[25]证监会《关于对宜宾五粮液股份有限公司等5家公司及有关人员予以批评的通报》，2001-07-17。
[26]该结论的得出，不仅是案例查找的结果，也从相关新闻报道中得到了佐证。关于ST海洋一案．有报道称：这是继ST麦科特之后，国内第二起中国证监会尚未作出处罚决定，检察院已就上市公司虚假陈述而进行刑事起诉的案例，参见http: //business. sohu. com/09/52/artic1e202395209. shtml。对于ST东方的刑事判决，有报道称：与中国证券市场上前几例诸如最早的琼民源，后来的ST红光、PT郑百文及ST银广夏等“造假类刑事案件”不同的是，ST东方尽管在2001年9月就开始接受中国证监会的调查，但到目前刑事审理程序都已走完的情况下，还没有作出行政处罚，参见http : //stock. 21cm com/html/173/1615/30784. html需要说明的是，从ST海洋和ST东方刑事案的时间上看，相关报道将ST海洋称作“第二起”证监会尚未作出行政处罚刑事程序就已经启动的案例并不准确。另外，两篇报道中提到的ST麦科特和ST红光的造假行为都是在股票发行、上市的过程中，而不在本文讨论上市公司违反持续信息披露义务的范围之内。
[27]这里以“年”为单位的时间只是大概时间而不是精确时间，下同。
[28]“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”
[29]“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年……，
[30]“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。再追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”
[31]“……处三年以下有期徒刑或者拘役……”
[32]“任何单位和个人违反本条例规定．有下列行为之一的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款：……；（二）在股票发行、交易过程中，作出虚假、严重误导性陈述或者遗漏重大信息的；……”
[33]即指单位和个人都可能但不必然在每个具体的案件中都成为行政责任的承担者，比如琼民源案中就只适用了对个人的行政处罚。
2005 > 2005年总第67辑