一、各类金融机构开展理财业务的现状
在中国金融业分业经营、分业监管的基本体制下，随着中国金融业改革发展和对外开放程度的不断提高，银行业、证券业、保险业、信托业等金融行业间的业务相互渗透，一些跨市场、跨行业的交叉性金融业务得到了较快的发展。理财业务是当前跨行业交叉性金融业务中最活跃的业务类型。
理财业务是指金融机构接受客户委托，对客户的货币资产进行经营、管理的业务。在理财业务中，金融机构收取手续费，客户承担资产的风险。近两年来，各种理财业务名目繁多，新品种层出不穷，将各类金融机构带入到了一种全新的竞争格局中。[1]目前理财业务的竞争主体主要有以下五类机构—商业银行、信托投资公司、证券公司、基金管理公司和保险公司。
（一）商业银行开展理财业务
国内商业银行开展理财业务主要经历了两个阶段。第一阶段是2005年2月前，以股份制商业银行为主导。股份制商业银行推出人民币理财产品的直接动因是各行存款结构中储蓄存款占比过低，缺乏稳定的资金来源，希望通过人民币理财产品增强吸储能力。对于这些银行而言，人民币理财的资金成本低于同业拆借的资金成本。各家股份制商业银行推出的人民币理财产品具有以下一些共同特点：(1)保底承诺，预期收益率较高，一般高于同期限储蓄存款利率的50％-100%。 (2）均设有最低购买限额，一般是1万元，其目标主要针对高端（或相对高端）客户。(3)一般都要求一定的定期储蓄配比，定期储蓄的比例要求在20％～40%。
第二阶段从2005年2月开始，国有商业银行开始推出人民币理财产品。为了遏制储蓄存款分流到中小股份制银行的趋势，尽管人民币理财的成本高于吸储成本，国有商业银行也纷纷开展理财业务。国有商业银行开展此项业务的运作比较规范，没有搭售存款，且收益率比第一阶段有所降低。2005年3月17日，中国人民银行宣布下调商业银行超额存款准备金利率后，货币市场的多种利率受此影响走低，直接影响到了商业银行的投资收益。受此影响，人民币理财产品发展速度下降，不少股份制商业银行已经减少了发行额度，四大国有商业银行在低调推出人民币理财产品后，也进入了沉默期。[2]投资者在经历起初的热烈追捧后，也开始对这个安全性高但收益性并不太高的投资产品抱观望态度。
商业银行开展理财业务，主要是将客户的人民币资产投资于国债、中央银行票据等货币市场产品。一方面优化了商业银行资金运用结构，降低了风险；另一方面给投资者带来了高于存款的较为稳定的收益。中国银监会于2005年9月24日颁布并于同年11月1日开始实施的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》对商业银行开办个人理财业务进行了规范。但由于行业保护的问题，商业银行开展理财业务仍存在保底承诺、搭售存款、以利差代替手续费等问题。
（二）信托投资公司
信托投资公司从事的理财业务主要是资金集合信托业务。信托投资公司的资金集合信托业务包括投资于股票、债券及基金的证券类信托业务，投资于不同行业的产业类信托业务、投资于基础设施的信托业务和房地产信托业务等。其中房地产信托计划快速发展。此外，在大型国有企业改制、不良资产证券化中也都有信托投资公司的积极参与。2004年，银监会先后发布了《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》、《关于信托投资公司集合资金信托业务信息披露有关问题的通知》，对集合资金信托业务进行了规范。由于对集合资金信托业务有每份信托计划不低于5万元人民币、信托计划最多200份的限制，与商业银行和证券公司相比，集合资金信托业务在理财市场竞争中处于劣势。
（三）证券公司
证券公司的理财业务称为客户资产管理业务。中国证监会于2001年11月28日颁布了《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》后，又于2003年9月29日颁布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》，对证券公司的客户资产管理业务进行规范。证券公司从事客户资产管理业务往往向客户承诺较高的保底收益。为达到较高收益，很多证券公司将客户资产用于操纵股市。由于2002年以来股市低迷，客户资产管理业务亏损巨大。此外，证券公司挪用客户理财资金的情况也很严重。自2003年底以来暴露风险的证券公司，如汉唐证券、闽发证券等，都不同程度存在因挪用理财资金造成的缺口。
（四）基金管理公司
基金管理公司作为目前国内最大的机构投资者，已经形成了较大业务规模和较为完整和成熟的理财产品群，如各种投资风格的股票基金、债券基金、货币市场基金、保本基金等类型。这些基金能够投资于除期货、外汇外大部分国内金融产品，最大限度地满足不同类型客户的需求。此外，由于基金行业的立法同步于行业的发展，因此基金运作透明度高，市场形象较好。基金管理公司开展理财业务也存在一些问题，第一，管理费率太高。目前股票型基金年托管费约为1.5%，这个比例相当于一年期存款利率（税后）的80%,是国内金融机构理财业务中最高的费率标准。第二，国内还没有专业的、规模化的基金销售公司，基金的销售目前越来越依赖于证券公司和商业银行。如果这些金融机构推出自己的理财产品，基金的销售可能会受到相当大的影响。
（五）保险公司
保险公司具有理财性质的业务是人身保险业务中的投资连结保险和万能保险。很多投保人买这两类保险的目的已经由获取稳定保障变成了期望获得投资回报。投资连结保险的投资风险完全由投保人承担，因此，当资本市场收益低迷时，一些经济实力一般、缺少风险承担能力的投保人，发现投资环境恶化、投资账户价值缩水时，就纷纷向保险公司退保，产生了大面积的退保风潮。万能保险则通常对投资账户的资金提供保底收益率，因而销售较为稳定。受投资渠道的限制，保险业近几年总体投资收益偏低，加之投资连结保险和万能保险收费相对较高，这两类保险一直在保险市场中所占比重不大。[3]
综上所述，虽然我国金融业目前仍实施分业经营的模式，但银行业、证券业、保险业、信托业在理财业务领域形成了共同竞争的格局，理财业务已成为一类典型的交叉性金融业务。
二、当前金融机构开展理财业务存在的问题
理财业务出现使不同行业金融机构实现了向其他金融行业的渗透，事实上突破了目前分业经营的藩篱。这种局面强化了金融机构之间的竞争，丰富了金融市场的业务形态，有利于社会公众得到更好的金融服务，但同时带来了以下问题和风险：
（一）当前的理财业务是一种负债和委托混合的业务，不是规范的理财业务
首先，开展理财业务的金融机构（以下简称理财机构）没有将代理资产和自营资产完全分离。以商业银行为例，在中央国债登记公司，商业银行通过理财协议卖给客户的资产是记在商业银行账户下的，这实际上是商业银行将自有债券资产零售化销售给个人客户，从而与客户之间形成买卖关系，而不是接受委托代理客户投资债券的委托关系。如果商业银行出现破产清算，目前这种所谓商业银行代理理财的债券资产将成为商业银行的清算资产。此外，商业银行理财业务获得的收入是利差收入而不是代理手续费收入，商业银行人民币理财产品承诺的收益率大大高于同期限人民币存款利率上限水平，违反了人民币利率管理的有关规定。
其次，理财机构开展理财业务对客户有保本保息的承诺。理财机构往往在理财协议上明确注明收益率，所谓风险提示也只是指出在协议未到期之前，客户承担失去其他投资机会的流动性风险，而没有说明代理购买的资产存在什么信用风险或市场风险。而实质上，理财投资产品的信用与金融机构的信用无关。在规范的理财业务中，理财机构不应承诺保本保息。
（二）对理财业务缺乏统一的监管标准
在理财领域，商业银行、证券公司、信托投资公司从事理财业务虽然名目繁多，但这些业务中当事人的权利义务基本一致，而各监管机构却从行业管理的角度制定了不同的监管标准。[4]例如，就理财业务中的委托资金最低要求、保底承诺、委托资金托管、业务隔离、信息披露、收费方式、禁止行为等方面，监管机构对商业银行、证券公司、保险公司和信托投资公司的要求各不相同。不同的监管标准对同质金融业务的发展造成了不平等的竞争环境，也出现了监管套利问题。此外，监管机构放松监管导致风险积累。例如，证券监管部门为解决证券公司的融资困难，对证券公司在理财中进行保底承诺采取放任态度，造成了证券公司很大的风险积累。
（三）在目前的分业监管模式下，对理财业务可能出现监管缺位
我国金融业一直实行分业经营与分业监管模式。近两年，为应对金融混业的现实以及金融集团（控股）公司的出现，“一行三会”定期召开监管联席会议并且制定了“主监管制度”。但这种改进的新监管模式并不能解决混业带来的所有问题，新监管模式对于以机构间业务合作和资本渗透为主而产品性质仍然单纯的混业形态比较有效，但对以业务融合为主的混业形态则力不从心。原因在于，当金融业务形态比较单纯时，金融机构所处的行业与它经营的产品是一致的，这时监管部门只要管住这个行业内的机构，就等于管住了这个行业，然而当金融产品发生融合之后，其他行业的机构也开始经营具有本行业性质的产品时，监管部门仅仅管住本行业的机构就不够了，通常监管部门之间很难插手对方的事务，因此会导致监管缺位。
三、规范理财业务的法律建议
（一）理财业务的法律关系分析
法律关系决定了金融业务的本质，这不会因为经营该业务的机构的改变而变化，因此可以作为一种较为理想的划分金融业务的标准。金融业务的法律关系，是指涉及金融业务发行、使用等各个环节的当事人之间的权利义务关系。只有明确界定金融业务的基础法律关系，才能对其进行有效监管，才能实现对客户利益的有效保护和对风险的有效防范。按照法律关系对理财业务进行分类，将改变目前按照经营该业务机构的类别对理财业务进行分类的方法，从而对由银行业、证券业、基金业、保险业和信托业共同经营的理财业务进行统一规范。
从金融机构与客户之间关系的角度考察，当前各种名目的理财业务一般体现为以下三种法律关系：
一是买卖关系，特征是客户（债权人）通过购买金融机构的债券等金融产品，把资金的使用权让渡给金融机构（债务人），由金融机构支配使用，客户按期收回本金并获取收益。对金融机构而言，此类金融业务属于负债业务，具有两个基本特征：一是投资风险最终由金融机构承担；二是金融机构的收益来自于获得资金与运用资金的价格差（如存贷款利差）。笔者认为，金融机构无论以何种形式对个人客户开展负债类业务，都应视为存款业务进行管理，开展负债类业务的收益应遵守有关存款利率管理的规定，并应按照规定缴存存款准备金。由此可见，体现买卖关系的理财业务并不是真正意义上的理财业务。
二是委托关系，该类金融业务并不涉及客户的资金或财产权属的改变，金融机构只是按委托人的要求提供相应的服务，客户承担投资风险。其包含以下基本特征：(1)客户资金及投资形成的财产属于客户所有，独立于金融机构，不属于金融机构的破产清算财产；而且不同客户之间的资金、资产也要严格分离。(2)客户资金、财产由金融机构内部独立的部门存管，理财业务的资金运用、资金存管由不同的部门进行。(3)金融机构不得挪用客户的资金、资产，否则金融机构及其工作人员应当承担相应的法律责任，甚至可能构成犯罪。(4)理财资金的投资控制权由客户拥有，金融机构的收益只能来自于理财业务的手续费，不得通过合同约定享有任何理财的投资收益。
三是信托关系，通过设立信托，使信托财产独立于金融机构（受托人）和客户（信托人），由金融机构按照信托文件进行管理，例如证券投资基金、资金信托计划等。商业银行开展“多对一”的集合理财业务应当以信托的方式进行，并应区分为公募和私募两种方式开展集合理财业务。考虑到中国人民银行、银监会、证监会2005年2月颁布的《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》已经为商业银行设立基金管理公司提供了法律依据，商业银行向社会公众销售的集合理财产品（公募基金，包括货币市场基金）应当通过设立基金管理公司的方式进行。由此商业银行即可根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）等有关法律规定开展此类集合理财业务。对于向少数特定客户销售的集合理财产品（私募基金），商业银行应当设立独立的信托部门进行，并明确特定客户必须为合格的个人投资者（如单笔单次理财金额不低于100万元人民币）。需要强调的是，根据《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》），商业银行设立信托部门从事集合理财业务涉及综合经营的问题，需要报请国务院批准。[5]
（二）立法建议
从上述理财业务的法律关系看，各种名目不同的理财业务，如证券公司开展的客户资产管理业务，保险公司开展的投资连结保险和万能保险，信托投资公司开展的资金集合信托业务，虽然与商业银行的理财业务名目不同，但这些理财业务在权利义务关系、资金管理方式、投资者的收益和风险承担方面都存在基本相同点。银行业、证券业、保险业、监管部门在理财业务的准入条件、监管标准等方面应当协调一致。
从国外的情况看，在美国，诸多投资理财性质的金融产品、金融服务都是通过《投资公司法》、《投资顾问法》来调整和监管的。[6]《投资公司法》旨在调整将货币资产委托他人进行专业管理所产生的关系；《投资顾问法》调整为他人提供有关证券价值或投资、购买、出售证券咨询业务所产生的关系。这是一种按照金融产品的功能和内在法律关系进行立法调整的模式，值得我们借鉴。
当前，在我国，调整理财业务的法律制度包括《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）、《证券投资基金法》以及由各金融监管部门颁布的多个规章。为统一理财业务的监管标准，促进理财业务的健康发展，我国应当借鉴国外经验，在上述基本民商事法律制度下，由中央银行和各金融监管部门制定统一的《金融机构理财业务管理办法》来调整和规范各种名目的理财业务。该管理办法的立法宗旨是：凡是符合资质要求的商业银行、证券公司、信托投资公司、保险公司和基金管理公司都可以从事理财业务，在从事该业务时遵守同样的规则。
《金融机构理财业务管理办法》应规范以下内容：
(1)金融机构从事理财业务的资质要求
包括具备专业理财的能力、稳健的财务能力、健全的内控制度、最低资本金要求，能够依法、忠实、勤勉履行受托义务。
(2)理财合同
理财机构从事理财业务，应当依法与委托人签订委托合同或信托合同（以下简称理财合同），根据合同约定的方式、条件、要求及限制，对委托资金进行经营运作，为委托人提供证券及其他金融产品的投资管理服务。在合同中，不得对理财产品进行保本保息的承诺。
(3)理财机构的风险内控制度
理财机构应当建立以下风险内控制度，包括对理财资金及资产实行集中统一管理，严格执行相关会计制度的要求，每个理财计划应当建立独立完整的账户、核算、报告、审计和档案管理制度，设定清晰的清算路径和资金划转渠道，切实防止账外经营、挪用理财资金的情况的发生，以及建立严格的业务隔离制度等。
(4）理财机构的信息披露制度
理财机构应当按照诚信、真实、完整、准确、及时的原则披露理财业务的相关信息。信息披露的方式根据理财合同的约定确定。信息披露内容包括向投资者进行明确的风险提示，例如理财投资的资产种类、特征、收益率以及理财收费率；理财机构的资质、管理能力和业绩等情况；理财资金的管理报告和资金托管报告；委托人应承担的各项费用，包括管理费、托管费等的计提标准、计提方法、支付方式等。
(5)理财资金的托管
明确理财资产属于委托客户所有，理财机构应严格将代理资产与自营资产分开。理财机构应当选择第三方对理财资金进行托管，并按照规定办理结算业务；托管方应当为每一个理财计划代理开立专门的资金账户，理财资金账户独立于受托人及托管人的自有资产及其管理、托管的其他资金。
(6）禁止理财机构从事不诚信行为
理财机构和其工作人员不得从事下列行为：挪用委托资金、资产；向委托人作出保证其资金不受损失或取得最低收益的承诺；以欺诈手段或者其他不正当方式误导、诱导委托人；将理财业务与其他业务混合操作；自营业务抢先于理财业务进行交易，损害委托人的利益；以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金、办理负债业务。
(7)在我国利率尚未完全实现市场化的情况下，理财机构不得规避对存款利率的管理，明确禁止名为理财、实为高息揽储的行为。更正
本书2005年总第六十二辑刊发的《公司内部治理机制的改进：董事会与监事会模式的调整》一文，作者系龙卫球与李清池。该文为两位作者共同承担2004年上海法律与经济研究所“关于中国公司治理改善和公司法修改的研究”项目之“董事会与监事会制度的调整”子课题的成果。编者在一次内部研讨会上得到该文初稿，误认为是个人作品，遗漏了作者龙卫球，特此致歉并更正。 [1]李刚、李峰立：《分业经营环境下理财业务的发展》，载《上海证券报》，2005－07-04。
[2]姜锵：《人民币理财产品缘何调整》，载《南方周末》, 2005 - 04-14 。
[3]李海辉：《资产管理业务的实质和发展条件研究》，2004，中国人民银行网站ht-tp∥www．pbc. gov. cn.
[4]陶玲、朱迎：《金融产品的法律关系分析及监管建议》，载《中国金融》，2005(8)。
[5]银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》并没有对商业银行开办“多对一”的个人理财业务的行为性质进行区分，而是仍然按照机构监管的理念进行监管。这种监管模式存在监管标准不统一、监管宽严尺度不同的问题。笔者认为，商业银行开展“多对一”委托理财业务实质上是一种信托业务，应按照信托业务进行监管。
[6]Clifford E Kirsch著，刘怡、陶恒译：《金融服务业革命》，367页，西南财经大学出版社，2004。
2005 > 2005年总第69辑