关于委托理财法律问题的若干思考

　　
近年来，委托理财活动成为我国社会经济生活中的普遍现象，而随着股市泡沫破裂、资本市场长期低迷，这类活动所蕴涵的风险和问题集中暴露。其结果一方面加重了证券公司等金融机构的经营困难，另一方面也为监管部门和司法机关的处理和裁判带来难题。从目前人民法院受理的各种委托理财合同纠纷案件来看，按所涉经济财产类型区分，既有资金实物资产的委托理财，又有证券金融资产的委托理财；按合同是否有偿区分，既有有偿的委托理财，也有无偿的委托理财；按受托的主体划分，既有民间的委托理财如自然人、一般的有限公司、各类投资管理公司、投资咨询公司、其他非金融机构等，也有金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司；按合同约定内容划分，既有保本保底的委托理财，也有风险共担的委托理财；按行为模式划分，既有直接管理的委托理财，也有第三方监管的委托理财等。形式和内容的繁复给法律上的定性造成很大困难，涉案金额及背后的社会影响亦要求对其的处理愈发慎重。最高人民法院几易其稿，并广泛征求意见的相关司法解释，至今未见正式公布，显然并非没有道理。本文仅就委托理财活动所涉及的合同性质、主体资格、保底条款、第三方监管等问题，提出一些个人浅见，以求教于方家识者。
　　一、合同性质
　　目前实践中争议较多的是资金证券类的委托理财合同，即由委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融类资产委托给受托人，由受托人在国债、股票、期货等市场进行投资、管理活动的合同。由于委托理财纠纷案件包含的法律关系较为复杂，理论和实务界对其合同定性争议较大。因此有观点主张将委托理财合同界定为一种既不同于委托，也不同于信托的全新有名合同，在符合合同法的一般原则外，通过最高人民法院制定司法解释明确其内涵与外延、成立条件、各方权利义务以及其区别于“委托”、“信托”的特点。
　　笔者以为，尚无充分证据表明委托理财具有的独特性，使其非得由一种全新合同形式所调整不可，设立特别是依司法解释创设《合同法》之外的有名合同，应当非常慎重。和时下热烈进行的“物权法定还是物权开放”的争论类似，这里实际上牵涉到一个立法路径的问题。既然《合同法》已经选择了罗列规定十五种有名合同，同时明确合同普遍适用基本原则的方式，我们就应当尊重这种选择，在决定新增时认真考虑其是否达到现有十五种有名合同的类型成熟度，其是否具有现行类型所无法涵盖的特性。
　　从委托理财合同中双方当事人约定的权利义务关系来看，这类合同并未表现出已有十五种有名合同所无法包容的特点，将其作为新型有名合同对待未必合适。“委托理财”实际上更多地属于一个经济概念，涵盖了民事、商事行为，涉及主体较多，合同设计复杂，形态差异较大，所以纠纷一旦发生，认定比较困难。然而从实体上仔细剖析，以“委托”一以蔽之的理财，其法律构成其实包括不同形态：从资产（资金、证券等）交付方式和管理名义看，可以分为信托、委托（代理）；从合同条款约定利益共享、风险共担以及具体方式看，可分解为一般隐名合伙、有限合伙，有的甚至呈现出公司制的雏形。按照现有有名合同框架，根据委托理财具体实践将其作类型化处理，分别确定案由，依据不同的法律作出裁判，应当是可行且可取的。相反，贸然将有限合伙等新型形态通过司法解释新增有名合同的方式予以体现，恐怕不妥；由修订相关合伙法律来实现，似乎更加恰当。
　　实际上，人民法院的司法解释草稿也采取了区分不同情况确定案由的思路：对于合同约定以委托人名义开设账户，或者委托人直接交付资金给受托人，由受托人以自己或实际上借用他人名义从事投资管理的，应以委托关系处理。对于约定本息保底，超额投资收益归受托人所有的，特别是受托人将委托资产用于非金融市场的，应认定双方成立借款合同关系，以借贷纠纷处理。对于合同约定利益共享、风险共担的，应认定双方成立以委托理财合同为表现形式的合伙关系，以合伙协议纠纷确定案由，并按《民法通则》及最高人民法院关于《民法通则》的司法解释处理。对于下文论及的第三方监管形式，即证券公司等承诺对委托财产交易账户进行监督管理的，应当认定为委托监管合同。
　　就第一种类型而言，有些学者主张将其中“由受托人以自己或实际上借用他人名义”开户管理的，进一步明确为信托合同，依据《信托法》等按照信托合同纠纷处理。但是《信托法》第八条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”实践中，纠纷往往无法找到符合上述要求的书面信托文件，相关协议的表述也难以确认信托意图，而且账户设立管理方面也不可能采取类似联名账户等较清楚地指向信托机制的操作，因此从整体上将这类合同完全划入信托范畴，较难令人信服。
　　二、主体资格
　　在合同主体方面，争论焦点主要集中在受托人资格上。具体而言，现实中存在两大疑问：第一，委托理财是否应作为金融业务，即该业务是否应由国家规定的金融机构专营或者列为特许经营的业务；第二，鉴于委托理财本质上属于专家理财，对受托人及其活动是否应有特定的要求和限制。
　　有意见认为，受托人委托理财通常是以营利为目的的经营管理，对受托人的资质应该有一定的要求。具备资质才能从事，没有资质的，不管是法人还是个人签订的合同都应当确认为无效。目前监管机构已出台《信托投资公司资金信托管理暂行办法》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》、[1]《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等规章对信托投资公司、证券公司、商业银行等的委托理财活动进行规范。这些金融机构的委托理财活动，有望踏上有序开展的轨道，也在相当程度上满足了投资者的需求。因此，委托理财应当列入金融机构专营范畴，对其他从事理财活动的机构和个人则都应按照《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》等规定，予以取缔。
　　笔者不甚同意上述看法。委托理财的主体资格实质上涉及金融机构、非金融机构、自然人从事委托理财业务的民事权利能力和行为能力等问题。将委托理财圈定为一项特许的金融业务，缺乏充分的法律依据，也不符合市场现实。对于非金融机构，其民事权利能力和行为能力应由工商营业执照规定。而且，非金融机构或个人作为受托管理人，其风险并非不可控制，其纠纷也应按照合同的约定进行处理。与非金融机构和自然人从事的受托理财相比，金融机构的受托理财应当受到更加严格的管制。但这些准入要求和更高的规范要求，更多不是因为理财业务属于需要市场准入的金融业务，而是因为金融机构是具有特殊风险的受管制机构，社会牵涉面广，外部性和系统风险显著，因此其从事新的业务需要获得许可，以取得相应的权利能力。把委托理财完全列入金融机构专营事项，并不妥当，在监管上也将面临巨大困难。
　　另一方面，对于非金融机构、个人开展的委托理财活动如果毫无约束，确实可能引发非法集资等危害金融秩序的问题，因此通过立法和司法对其进行某种限制和引导是必要的。这一尺度显然涉及众多的政策考量，建立在对社会经济状况和守法诚信水平准确把握的基础之上。从司法解释的政策导向角度，可考虑从商业目的、营利性、持续性、反复性等多方面综合判断合同的效力，假如非金融机构、个人开展委托理财活动的对象是不特定社会公众、以商业利益为目的、进行持续经营的，特别是包含虚假宣传、故意违约等欺诈情节的，对合同应倾向认定为无效。
　　此外，对于金融机构分支机构签订的委托理财合同，有观点认为，根据证监会等关于风险控制和内部控制的规定，营业部绝对禁止从事资产管理业务，在没有授权情形下签订的委托理财合同应被确认为无效，不受法律保护。将金融机构分支机构签订的合同确认为有效，容易产生其有资格从事资产管理业务的误导。司法解释具有导向性，应传达“没有授权的合同是无效合同，不受法律保护”的信号，以加强公司对营业部管理的权威性和风险控制能力，同时培养、增强客户自我保护的风险意识。
　　三、保底条款
　　实践中相当多的委托理财合同都包含受托人承诺“保本保息”的保底条款。目前金融机构依法所为的委托理财中，商业银行、保险公司、证券投资基金公司等可以在一定范围和条件下保底，证券公司、信托投资公司则不能进行保底理财。对非金融机构、个人从事的委托理财活动来说，其设置保底条款的现实合理性似乎更强。首先，从私法领域的意思自治原则出发，保本保息条款如系双方真实意思表示，应认定约定有效。其次，对于违反公平原则的保本保底约定，可通过认定为显失公平予以撤销，或违反相关法律法规导致无效这两种方式来进行限制。最后，在近年来持续低利率的环境下，受托人承诺保本保息具备相当的实现可行性。
　　监管者的顾虑在于保底理财失控所蕴涵的巨大系统性风险。保底理财使得投资风险并未有效地转移给投资人，损失风险得不到分散。针对不特定公众的保底委托理财，一旦出现问题极易导致群发性事件，诱发社会动荡。保底理财的立刻全面合法化可能引发恶性竞争，沦为无节制高回报承诺“圈钱”的游戏。这种后果既对尚处于利率上限控制的存款造成严重冲击，也无助于投资者风险安全意识的培养。
　　其实，保底条款的普遍存在与屡禁不止，本身就在相当程度上表明其适应现阶段我国公众普遍的投资观念和公平理念。从法律社会学角度分析，保底条款屡禁不绝的现实呼唤积极务实的司法对策—“堵不如疏”。有限承认保本保底条款的效力，配合投向控制、外部担保、损失内部分层承担等机制，或许更能实现投资者和管理人的双赢，更有利于维护商业信誉和社会诚信。从法律经济学的角度看，如果交易双方都是真正的市场主体，不存在类似国有单位的激励扭曲，他们自然有动机充分预估风险，并设计相应的价格和机制加以平衡，法律干预应主要着力于对欺诈的惩治。或许是考虑到这些情况，最高人民法院司法解释草稿没有对保底条款一味采取排斥态度：对于其中约定保本的，认定有效；对于保息的，区分不同主体，对利息给予一定限制。立足现实，这样处理应当说是比较容易令各方接受的。
　　四、第三方监管
　　委托理财纠纷案件中还有一类相当突出，即非金融机构作为受托管理人，吸收大量投资者资金进行操作，不少还约定保本保底，金融机构特别是证券公司则作为监管人，意在通过做大交易量收取佣金获取利益。证券公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管服务在业内被称为“第三方监管”。从监管合同当事人来看，主要分为两种情况：一是证券公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、受托人共同签订，合同主体为三方当事人；二是证券公司与委托理财合同的委托人签订，合同主体为两方当事人。从资金来源和流向看，有三种情形：一是管理人通过证券公司融入后者客户资金；二是投资者经由证券公司向管理人融出资金；三是客户自行与管理人达成协议，证券公司接受委托进行监管。
　　观察监管合同约定的内容，证券公司等的监管职责一般有：(1)当资产状况恶化时，对委托人进行通知（“通知型”）。(2)当账户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足，或者出现庄股“跳水”及系统性风险等紧急情况时，及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者根据合同约定自行强行平仓（“平仓型”）。(3)监督托管账户以及保证金账户内资金转出和有价证券转移，监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂失、销户、非交易过户、划出资金，不得将托管账户上的股票和现金进行抵押、质押、担保，防止转托管、变现等确保资产安全的义务。(4）对受托人的投资方向进行监管，如不得投向ST股、＊ST股等。(5)监督双方履行资金交割的义务，办理委托资产的移交和收益的清算手续。(6)当理财合同到期出现损失时，为管理人向委托人兑现保本保底的承诺作担保。从合同约定的监管人违反监管承诺应当承担的责任来看，大致分为三种情况：第一种是约定由监管人承担赔偿责任，赔偿由此给委托人造成的损失；第二种是约定由监管人和受托人承担连带责任；第三种是笼统约定由监管人处理由此引发的经济纠纷。
　　笔者以为，监管合同一般应作为与委托理财相互独立的关系，其性质是证券公司等受托提供监管服务，可定性为一种委托合同。当然，证券公司能否从事这样的业务，可能面临质疑，但无论是通知型还是平仓型，似都可视为传统经纪业务基础上提供的一种附加服务。对监管合同中约定的承担连带责任或赔偿责任条款，则应认定为担保条款，依情况判定其效力，但不影响监管合同本身的效力。管理人和监管人两者各有违约行为并造成损失的，都应承担责任，但在赔偿上应有主次之分；恶意串通、欺诈委托人的，则承担连带赔偿责任。监管人违反监管合同的，应适用过错责任，并由其首先承担举证责任。
　　由于政府加大了对问题证券公司的处理救助力度，以及在债权收购问题上采取了较为宽松的标准，解决委托理财困局的严峻性和急迫性有所缓解。但就长远而言，与各监管部门针对金融机构资产管理业务的规范相配合，最高人民法院全盘把握、择机出台司法解释，指导相关案件的审判工作，仍然很有必要。同时，委托理财现象实际上也为我们深入理解中国金融的现状，进而重塑中国金融的秩序提供了一个窗口，对此问题的深入研究和讨论是非常有益的。　　
[1]随后，中国证监会在2004年10月又发布《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》，进一步细化了规则。