2003年春天那场与病毒的较量使一些原本不太常用的词汇也流行了一阵子，“非典型性”便是其中一例。有一段时间，无论恰当与否，“非典型性某某”的提法，经常可以见诸报端，现在这股风似乎已经过去。这里我们就再使用一次“非典型性”这个词，来诠释一个当下正在流行的概念—“委托理财”。
“非典型性”是相对于“典型性”而言的，由于一种事物缺乏相关的典型特征，无法将其归入现有事物的类别，只能单独归为一类，从而冠之以“非典型性”。那么，为什么要给“委托理财”戴上这顶帽子？
一、什么是“非典型性”委托理财
虽然“委托理财”是个人们常常挂在嘴边的热门话题，但是，奇怪的是，到目前为止，无论是法律、行政法规，还是部门规章，没有一个规范性文件使用过这个名词。更不用说为它下一个定义了，所以，其内涵和外延至今没有一个明确的界定。有人干脆认为，“委托理财并不是严格意义上的法律概念，而只是金融证券行业的一个习惯用语”，“是约定俗成的”。
也有作者为了讨论问题的方便在自己的文章中给委托理财下定义，例如：
“委托理财是指委托人将资金委托给受托人，由受托人投资于证券、期货等交易市场或者进行其他投资管理，所获得的收益由双方按照约定进行分配的一种民事法律关系。”[1]
“券商委托理财业务是券商作为受托投资人，依据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，与受托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、期货等金融工具的组合投资，以实现委托资产在不同风险偏好下的收益最大化的专业性投资代理业务。”[2]
“委托理财是指委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。”[3]
这些定义虽然表述上有差异，但是都对委托理财运作过程作了一个概括性的准确描述。委托理财的过程包含了这样几个要素，两个当事人—资金的委托方和受托方，资金流动的几个环节—资金由委托方向受托方的交付，资金的投资管理，收益分配以及本金的回收等。很多理财业务都具备类似的资金流动过程和形式，例如，信托、基金、储蓄、借款和委托贷款等。但是，这些理财业务在操作手法上是不一样的，主体的权利义务也不同，其法律规范也大相径庭。所以，上述定义，虽然对过程和主体作了表述，而且使用了“委托”、“委托人”、“受托人”等名词，但是，并不能确定委托理财的法律性质，不足以将委托理财与信托、信贷或其他的投资形式区别开来。
有人因此就否定委托理财是一个单独的金融产品，而认为是一个“内涵比较简单、外延比较宽广的经济概念。泛指一方将财产委托给另一方管理。即‘受人之托，代人理财’。金融信托和投资基金都属于成熟、典型的委托理财业务”。[4]这种说法值得考虑。之所以说信托、基金等理财业务比较成熟和典型，是基于以下一些原因。
首先，针对这些业务，已经有了一整套相对比较完备的法律制度，如《信托法》、《证券投资基金法》以及大量的行政法规和部门规章，从市场准入、业务流程、法律责任等各个方面加以规范，主体之间的法律关系清晰明确，业务的运作有章可循、纠纷的处理有法可依。
其次，由于我国金融领域仍然实行的严格的“分业经营、分业管理”政策，因此，不同的理财业务按规定只能由不同的专业金融机构来从事，例如，“信托投资公司不得以任何形式吸收或变相吸收存款”，而“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务”。而且，这些专业金融机构在从事各自领域内的业务的时候，必须要经过各自金融监管部门的批准，取得了相应的资质，并接受监管部门的监督和管理。
既然有成熟和典型的委托理财业务，那么相应的就有不成熟和非典型的委托理财业务，事实也是如此。现实中出现的很多冠以委托理财名义或具有类似形式的合同，既不属于信托、投资基金，也不属于借贷、存款，难以将其归入现有的理财业务范围。而且，不仅有金融机构在从事这些业务，很多非金融机构和个人也参与其中。这些委托理财业务我们都可以将其视为是“非典型委托理财业务”。
归纳起来，非典型性委托理财有这样一些特点：第一，委托理财双方订立的协议名称包括有合作经营、合作投资、委托投资等多种形式；作为受托人，多为缺乏委托理财资质的自然人和非金融机构法人（现实中主要为资产管理公司、投资公司或咨询公司等）。[5]第二，在委托协议中，一般都约定，委托人将资金交付受托人，由受托人以自己的名义开设账户，或者委托人将资金放入以自己名义开设的账户，由受托人对资金进行管理和运作。第三，都有要求受托人保值增值的保底条款，或约定保本保息，或约定保本，赢利超出部分由双方共同分享。第四，在有的协议中，证券公司作为第三方，以委托协议监管人或担保人的身份参与协议。[6]
二、非典型性委托理财的法律关系
对于非典病毒，科学家要作深入研究，并研制疫苗，而不是戴上个“非典”帽子就了事。同样，对于非典型委托理财产品，我们也需要作进一步的分析定性，并对其进行监管。我们是将其定义为一种单独的金融创新产品呢，还是通过相关规范，将其归入信托、基金等范畴，或者说，在信托、基金等许可的范畴内作出调整，使其由非典型变为典型，纳入现有的法律框架呢？
（一）关于保底条款
这里我们不得不先提一提委托理财合同中的保底条款。这是一个绕不开的问题，委托理财的很多纠纷便是由此而起。保底条款不仅是委托理财合同中的一个核心条款，也是使非典型性委托理财合同之所以成为“非典”的原因之一。
首先，具有保底条款的委托理财合同不能被划入信托关系的范畴。因为《信托投资公司管理办法》第三十一条规定：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益……”。其次，由于《证券投资基金法》第二十条规定：“基金管理人不得有下列行为：……（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失”，因此，这种理财合同也不应该属于基金业务的领域。最后，《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四十一条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：……（二）向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”[7]所以，证券公司在向客户出售集合资产管理产品时，也不能和客户签署有保底条款的委托理财合同。有些金融产品虽然可以有保底保息的内容，例如，保险公司所提供的一些万能保险产品，以及商业银行的个人理财业务等，但是，这些都是专业金融机构经过监管部门的审查批准所推出的业务。所以，在典型的金融理财业务中，如信托、投资基金、集合资产管理等，保底条款的有效与否并不是一个问题，依法律规定判断即可。而在非典型性理财业务中，由于没有法律规定，因此，其效力问题就成为人们争论的焦点之一。在思考这个问题的时候，我们不仅要考虑法理基础、现有的法律依据、逻辑上的合理性，同时，还要兼顾现实的社会经济生活和国情、公众的投资理念及其成熟度、对此类委托理财产品的系统风险、对金融秩序的影响、对国民经济稳定性的潜在威胁等作出充分的评估。
保底条款的效力问题应该与非典型性委托理财合同法律关系的定性问题结合在一起考虑。例如，如果我们想将非典型性委托理财合同归人信托法律关系框架下，那么就必然要否定其效力；反之，如果我们基于意思自治的原则，要承认其效力，我们就无法将其定义为信托关系。所以，在对保底条款的效力作出判断时，必须先确定非典型理财业务的法律关系。
（二）从《商业银行个人理财业务管理暂行办法》看委托理财的法律关系
银监会在2005年9月29日颁布了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中。这是第一次在规范性文件中出现“理财”这个术语，并且就“个人理财”下了一个定义—“本办法所称个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。”在《暂行办法》第二章中，对理财业务作了进一步的分类，分为两大类—“理财顾问服务”和“综合理财服务”。
其中，“综合理财服务”，是“指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”。“在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”《暂行办法》规定，综合业务理财服务的形式是销售“理财计划”，而理财计划分又为“保证收益理财计划”和“非保证收益理财计划”。“保证收益理财计划”又有固定收益保证承诺和最低收益保证承诺之分。“非保证收益理财计划”也采取了两种形式：“保本浮动收益理财计划”和“非保本浮动收益理财计划”，这两者的区别在于对本金返还的承诺上。这几种理财计划中，除了“非保本浮动收益理财计划”外，都有保底或保息的条款。但是，《暂行办法》同时规定，“保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益，应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率”，而且，“在商业银行理财计划的宣传和介绍材料，应包含对产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达”。
根据上面的这些规定，我们可以看出，这种根据客户的委托和授权，对客户的资产进行管理的活动，显然不属于银行传统业务范畴—存款和信贷，当然也不是信托和基金产品。因此，可将其归入非典型性委托理财。银监会专门出台一个规章，已然将把个人理财业务视为是一种与储蓄、信贷等皆有所不同的一个单独的金融产品而加以规范。保底的委托理财产品据此得以合法有效地存在，当然这仅限于银行所经营的个人客户的委托理财产品。
那么，作为一种单独的金融产品，银行的个人理财业务过程中，个人客户和银行之间到底是怎样一种法律关系呢？《暂行办法》并没有明确，只是规定了“商业银行开展个人理财业务，应……准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系……”有人认为，委托理财合同是一种独立的法律关系，是一种新型的财产管理制度，是一类有独特权利义务构造的无名合同。[8]如果将其归为无名合同，那么，由于现行法律没有明确禁止性规定，双方当事人可以依据合同法的基本原则，在不侵害到社会公共利益和违反法律的前提下，自行约定双方的权利和义务。这样就无法将非典型性委托理财业务作为一个整体，而对其进行统一全面的规范。
笔者认为，虽然《暂行办法》没有明确个人理财业务的法律属性，但是，基于“在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理”的表述及《暂行办法》的其他规定，应该将个人客户和银行之间的关系确定为“委托合同”关系。
首先，从合同标的的角度看。根据《合同法》的有关规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”至于事务的范围，法律并没有作出明确限制。一般认为，无论是法律行为，还是有经济意义的行为，或者是单纯的事实行为，只要该事项不违背公序良俗或法律的禁止性规定，不是与委托人人身密不可分的、具有人身性的事务，委托人都可以委托他人处理自己的事务。[9]资产管理作为一种经济意义上的行为，当然可以作为委托合同的标的。
其次，就受托人的义务而言。在委托合同中，作为受托人应当亲自处理委托事务。这与银行接受客户的授权和委托，具体实施对客户资产的管理和投资的运作方式也是一致的。《合同法》还规定，受托人负有向委托人报告事务处理情况的义务。相应的，《暂行办法》也作出了这样的表述：“在理财计划的存续期内，商业银行应向客户提供其所持有的所有相关资产的账单，账单应列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况。账单提供应不少于两次，并且至少每月提供一次。商业银行与客户另有约定的除外。商业银行应在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告。”这些规定充分体现了受托人所应承担的报告义务。
最后，至于保本保息的条款，与委托合同的有关规定也不冲突。在委托合同关系下，“受托人处理委托事务所取得的财产，应当转交给受托人。”（《合同法》第四百零四条）这些财产，包括金钱、物品及其孳息、权利等。不论是以委托人的名义取得的，还是以受托人自己的名义取得的，受托人均应将其交还给委托人。[10]在这条规定下，委托人与受托人就本息返还在合同中作出明确的约定并不违法。相反，这恰恰与合同法的规定相契合。这里，我们可以看出，如果将委托理财纳入委托合同法律关系的框架内，保底条款就有了合法存在的依据。这也可能是商业银行敢于名正言顺地开展保底理财业务的原因之一。
《暂行办法》使我们看到，像商业银行这样的金融机构性，不仅在从事储蓄、信贷这样传统的金融业务，也开始涉足非典型性委托理财业务。但是，银行这项业务的开展是以银监会的规定为前提的，是在银监会的严格监管之下进行的。而对大量从事非典型性理财业务的非金融机构而言，监管问题如何解决？
三、非典型性委托理财的法律监管
虽然，我们可以将非典型性委托理财合同纳入到委托合同的法律框架下。但是，委托理财合同终究不是普通的委托合同，而是一种金融产品，需要对其进行监管。因为无论是金融机构，还是非金融机构，在利益的驱使下，都会利用优厚的回报、稳定的收益、安全的本金等条件来吸引游资，在短时间内融得巨额的资金，这种巨额资金，不仅为在证券市场的“坐庄”创造了条件，而且也带有“高息揽存”的色彩，从而对资本市场和银行正常的金融业务产生冲击，威胁到金融市场安全有序的运作；由于委托理财业务面向的是社会公众，而从事这项业务的机构在投资理念、风险管理能力、公司治理结构等各个方面都存在着巨大差异，短期行为、资金运作不佳等难以避免，如果客户挤兑，很容易使那些实力弱小、风险抵抗能力差的机构资金链断裂，陷入绝境，从而引发社会动荡，使个人和国家都蒙受损失。
因此，需要评估委托理财业务对金融市场的影响，来平衡契约自由和金融管制的关系。这对于金融机构而言，并不存在体制上的障碍。因为，我国已经在“分业经营、分业监管”的政策下形成了相应的监管体制。银监会、证监会和保监会依职权对各自管辖范围内的金融机构及其业务进行监督和管理。银监会的《暂行规定》就对个人委托理财业务的各个方面，从产品定义、从业人员、内控制度、风险管理、审批程序等各个方面都作了规定，以降低风险。
但对于非金融机构而言，问题就出现了：谁来监管非金融机构的理财业务？金融安全对于整个国民经济健康稳定的发展具有重要的意义，而金融安全又依赖于从事金融业务的机构稳健规范的运营。而现实的情况是，非金融机构甚至是个人正在从事金融业务。在证券市场低迷的环境下，很多证券公司这样的专业金融机构都因从事委托理财业务而纷纷落马，更何况是非专业机构了。尽管这里面蕴涵了巨大的风险，但是，在现有的金融监管体制下，却没有机构对这些从事非典型性委托理财业务的非金融机构进行监管。因为金融监管部门无权对非金融机构的业务进行干预。监管者缺位所导致的监管空白，对委托理财业务的健康发展是极为不利的，而且，对整个金融体系的安全也是一种潜在的威胁。要解决这个问题，可以从这几个方面着手。
首先，应制定相应的法律法规，将非典型性委托理财业务作为一个单独的金融创新产品进行规范。以委托合同法律关系作为基础，确立委托方和受托方之间的权利和义务，并结合金融业务自身的特点，建立相应的风险防范制度。例如，市场准入制度，即并非任何机构、企业都可以从事委托理财业务，必须具备一定的条件和资质，例如，要有专业的人员，注册资本应该达到一定的数额等；对经营自主权给予必要的限制，例如，对收益回报承诺的限制，对融资规模的限制，对外宣传的限制等。在保护各方当事人利益的同时，防范金融风险。
其次，引入第三方监管。在现有的“分业经营、分业管理”的体制下，无法打破条块分割，要求银监会、证监会这样的政府监管机构对非金融机构的理财业务进行监管。在目前没有政府监管机构行使监管职能的情况下，我们不妨考虑以金融机构作为第三方，对受托人的行为进行监管。有法官根据现有的合同约定的内容，对监管人的职责作了归纳，包括：监督托管账户和保证金账户的现金提取、有价证券转移；监督双方不得办理撤销指定交易、转托管；监督双方不得将账户内的有关证券、现金进行质押担保；当监管账户内资金余额和有价证券市值低于安全线时，通知委托人并协助委托人采取平仓措施，监督双方办理委托资产移交、收益的计算手续；监督受托人不得将资金投向委托理财合同中禁止的投资方向。[11]可见，对受托人的监管是通过对账户的监管来实现的。为此，应该明确委托人和受托人在签订委托理财合同时，必须与作为第三方的金融机构签订监管合同，并在其中开设账户，接受金融机构的监督和管理。
由于在委托合同项下，委托人和受托人之间是一种债权债务关系，因此，引入监管的同时，还应该有相应的担保。我们可以要求金融机构在履行监管职责的同时，要求其为委托人和受托人之间的债权债务提供一定的担保，例如，为本金的全部或部分提供保证。如果，受托人违反了合同的约定，或者投资失败，导致委托人受到损失，由金融机构作为担保人履行相应的保证责任。这样可以促使金融机构尽职地履行监管职责，及时纠正受托人可能导致委托人受到损失的不正当行为，防止受托人和金融机构恶意串通损害委托人的利益，给委托人以最大限度的保护。
我们希望，通过监管，非典型性委托理财业务不会像自然界的非典病毒一样，给人们的生活带来灾难和恐慌。 [1]李江英、倪知良：《委托理财中的资金账户户名与资金所有权关系》，载《法律适用》，2005 (7)。
[2]刘任俭：《我国券商委托理财业务的现状、问题和规范发展的举措》，载《金融市场》，2002 (3)。
[3]汪涛：《证监会上海调研委托理财》，载《二十一世纪经济报道》，2005-12-24（13)。
[4]陈湘永、丁楹：《我国上市公司委托理财的实证分析》，载《管理世界》，2003(3)。
[5]一般而言，金融机构，无论是银行、券商、基金公司还是信托投资公司，在从事委托理财业务时，都应该是有法可依的，是典型的金融理财业务。如果其从事的业务未经监管机构批准，或法律没有规定，那么就应该认定为非法。比如，如果某信托公司声称，推出一项创新的理财产品，并且承诺本金不受损失，并且有一定比例的回报，这就是违法的。但是，现在有些金融机构从事的一些业务也开始具有本段所述的诸如保底之类的非典型性特点，例如，基金公司的一些“保本”基金产品（有关金融机构委托理财的内容可详见郭雳：《理不清的理财，保不得的保底》，载北京大学金融法研究中心编：《金融法苑》总第六十二辑、总第六十四辑，北京，中国金融出版社，2005)以及在下文中将要提到的银行个人理财产品。
[6]本段主要参考上海市高级人民法院民二庭：《上海法院审理委托理财诉讼案件的情况分析》中对目前法院受理的委托理财案件特点的陈述，载《人民司法》，2003. (12 )
[7]郭雳：《理不清的理财，保不得的保底》，载北京大学金融法研究中心编：《金融法苑》总第六十二辑、总第六十四辑，中国金融出版社，2005。
[8]史新和：《委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题研究》，载《民商事判解研究》第八集，法律出版社，2005。
[9]李国光主编：《合同法释解与适用（下册）》，第一版，1835页，新华出版社，1999。
[10]李国光主编：《合同法释解与适用（下册）》第一版，1850页，新华出版社，1999。
[11]史新和：《委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题研究》，载《民商事判解研究》第八集，法律出版社，2005。
2005 > 2005年总第69辑