委托理财中受托人的资格

　　案情简介
　　原告：光大证券有限责任公司乌鲁木齐解放北路证券营业部。
　　被告：上海裕融投资管理有限公司（以下简称裕融公司）。
　　被告：新疆啤酒花股份有限公司（以下简称啤酒花公司）。
　　第三人：新疆恒基投资有限责任公司。
　　2003年4月8日，新疆石油管理局住房资金管理中心（以下简称新油住房）在原告处开设账号为4058的资金账户，双方签订《委托代理国债投资协议》，金额为人民币3000万元，期限为一年。原告承诺到期交付本金和不低于6. 5％的年收益率。次日双方签订补充协议一份，新油住房同意原告转委托，但原告对转委托造成的损失承担赔偿责任。2003年4月9日，以第三人为委托人、被告裕融公司为受托人、原告为监管人签订三方协议：第三人委托被告裕融公司管理3000万元人民币资产，期限为一年，期满后被告裕融公司归还本金及收益195万元。被告裕融公司提供3000万元人民币或等市值证券作为抵押资金划入4058账户。双方共同委托原告对该账户市值进行监控管理：若市值下跌，第三人有权要求被告裕融公司在3日内追加抵押资金；若市值下跌至4800万元，第三人有权要求原告无条件对该账户进行平仓；在第三人要求无条件平仓后委托即行终止，所造成损失全部由被告裕融公司承担，且被告裕融公司必须按约定的回报率与第三人结算。同日，啤酒花公司向原告出具担保书，对上述授权委托书、资产管理协议所涉及的委托理财账户中3000万元本金及195万元委托理财收益提供连带担保。此后，3000万元资金转入4058账户交由被告裕融公司管理，在该账户下挂的股票账户中进行了啤酒花股票的买卖等证券交易。截至2003年12月3日，4058账户下所挂股票账户的股票等证券全部卖出，尚余资金为797.76万元，该账户损失为人民币2202.24万元。
　　原告于2003年11月21日向法院起诉，要求终止履行委托理财合同，要求被告裕融公司赔偿本金损失并支付收益，被告啤酒花公司承担连带保证责任。被告裕融公司未应诉答辩。委托人新疆恒基投资有限责任公司被法院追加为第三人，但未参加诉讼。被告啤酒花公司辩称：第一，原告不是资产委托管理协议的当事人，也不是委托管理资金的所有人，因而在本案中不具有主体资格；第二，担保书因不符合形式和内容要件而不成立；第三，即使原告有诉讼资格，但由于其主张的本金和收益违反《证券法》的禁止性规定，其主张不应受法律保护，相应的保证也无效。
　　法院判决要旨
　　本案所涉资金来源于新油住房，原告根据资产管理协议取得资金的管理权。新油住房与原告之间的合同和原告与被告、第三人之间的合同是两个独立的合同，前一个合同的债权债务关系可另行解决。第三人确认三方协议系由原告以第三方名义签订且原告向被告裕融公司追索发生的法律后果归原告承担和享有。故原告在本案中具有主体资格。
　　关于系争合同的效力问题。对于资产管理协议书，根据我国目前法律法规的规定，金融业务仅限于银行、信托、证券、保险等金融机构，且不同的金融业务尚需分业经营，各金融机构在领取行政主管部门颁发的经营许可证后方可合法地开展业务。被告裕融公司不属于金融机构，故其作为受托人接受委托人的资金，以投资证券的方式进行资产委托管理，已构成对特许经营业务的介入，有违现行法律法规对其民事权利能力的限制性规定。因此本案系争的委托理财合同应属无效合同。原告对于返还本金和支付收益的主张不予支持。根据法律规定的合同无效的处理原则，被告裕融公司对产生的本金损失2202.24万元负主要责任（90%)。对于保证合同，因主合同无效而无效。原告、被告裕融公司和被告啤酒花公司均对此有过错，被告啤酒花公司应对被告裕融公司付款义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
　　一审判决后，双方均未提起上诉。[1]
　　案例评析
　　委托理财合同作为近年兴起的一种重要的投资方式，因为其主要投资方式为证券投资，与我国证券市场诸多制度发生密切联系。本案涉及了非金融机构受托投资管理的行为的有效性问题和三方监管合同问题，对这些问题的处理在实践中争议很多，具有讨论意义。本文将着重对这两个方面进行讨论。
　　一、原告的法律地位是什么？它应该承担什么责任？
　　原告在本合同中的地位是什么？法院根据“第三人确认了原告以第三人名义与被告裕融公司签订协议及原告向被告裕融公司追索的法律后果归属原告之事实”，认定原告提起本案诉讼直接向被告裕融公司主张债权并无不当，从而确认了原告主张本金及收益的权利。而且，法院依“原告系委托理财合同名义上的监管人和实质上的委托人”认为，原告作为专业证券经营机构，对于被告裕融公司在本案中经营行为的无效性当属明知，其对本案无效合同的签订及由此产生的财产损失亦有明显过错。
　　根据新油住房和原告之间的委托理财合同和同意原告转委托的补充协议，涉案合同实际是一个转委托性质的合同。根据委托合同的权利义务关系，次受托人并不代替受托人的地位，其与委托人之间没有契约关系。然而为了委托人的利益，委托人可以就委托事务直接指示次受托人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。在受托人与次受托人的关系，对于事务处理、计算、交还或损害赔偿请求权，既属于受托人，亦属于委托人。其他权利属于受托人（转委托的撤销、终止）。[2]因此，原告若作为转委托人，是有权向被告裕融公司主张交还本金、应付利益和损害赔偿的。另外，需要注意的是，原告与新油住房和被告裕融公司与新油住房之间并不存在代理关系。理财行为虽然发生在新油住房所开设的账户内，受托人与第三人的交易以委托人的名义进行，但是根据委托理财合同的约定，受托人理财行为的交易后果并不直接归于委托人，根据委托理财合同，委托人有权向受托人要求本金和固定收益而使受托人承担向委托人交付固定收益的义务，受托人承担了投资风险。这是不符合代理制度的三方关系特征的。
　　然而，原告在涉案合同中并不是委托人，而是合同监管人。原告、被告裕融公司和第三人新疆恒基投资有限责任公司签订了一个业内所称的“三方监管合同”。新疆恒基投资有限责任公司是委托人，被告裕融公司是受托人，委托资金在4058账户内，同时被告裕融公司注入了与委托资金相当的资金、证券作为担保。原告接受双方的授权对4058资金账户市值进行监控管理。从原告在涉案合同中承担的义务来看，其并没有承担委托理财合同的主要权利义务，而仅仅是强制平仓义务。但法院在判决中从实质上认定了原告的委托理财合同主体地位，而非监管人地位。原因何在？
　　第三人新疆恒基投资有限责任公司对4058账户的委托资金没有任何管理、处分权利。合同三方对这一点是相当清楚的。原告绕开委托人的地位，拉进第三人新疆恒基投资有限责任公司作为委托人，把自己隐蔽在监控市值的角落里，显然是出于规避行政监管的目的。根据证监会2001年11月发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（已于2004年2月1日废止），证券公司受托投资管理业务被定性为“受托投资管理业务，是指证券公司作为受托投资管理人，依据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为”，可以看出，证券公司在受托投资管理行为中被赋予很高的诚信义务—实现资产收益的最优化。若市场风险很大，委托理财合同又附有保底条款，则证券公司往往处于“费力不讨好”的境地—获取的收益有限，而承担的风险无限。转委托实际就是转移风险，被告裕融公司成为风险的最终承担者，原告当然乐意如此。然而，委托行为本身却是一个模糊的概念。它究竟属于证券公司的经纪业务，还是自营业务，还是受托投资管理业务？首先，转委托不符合证监会对投资管理业务的定义，证券公司作为受托人的义务就是以专业技能管理受托投资，而不是利用其特殊地位，通过接受、转手获取利益；其次，转委托的资金在新油住房的账户下，而不是为原告所有，因此本业务并非自营业务；最后，转委托行为是原告以自己名义所为行为，合同利益并不直接归于客户，此行为也非经纪业务。那么这种特殊的委托关系既不符合受托投资管理关系特征，又不符合证券公司被许可的其他业务特征，则其被监督部门查处的风险很大。而若原告把自己放在监管人的地位上，只根据委托、受托双方的授权提供监控账户的服务，则其本质上属于经纪业务，此种监管行为被禁止的可能性就小多了。因此，原告真正的意思是把资金管理转委托给被告裕融公司，但在表面上担任监管人的角色。后者是一个虚伪的表示，前者才是原告真正的意思。
　　在发生虚伪意思表示的情形下，法院可以直接以双方的真实合意为准，把原告作为委托人吗？根据《合同法》第五十二条“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的”的情形下，合同无效的规定，法院直接认定原告为实质上的委托人似乎是不妥的，而是应该在否定合同效力的同时认为原告承担主要过错责任。
　　二、被告裕融公司民事权利能力受何种限制？其应受何种监管？
　　法院认为被告裕融公司“作为受托人接受委托人的资金，以投资证券的方式进行资产委托管理，已构成对特许经营的业务的介入，有违现行法律法规对其民事权利能力的限制性规定”，因而认定合同无效。
　　金融性质的业务大体上是特许经营业务。但由于我国的金融业监管的特点是分业经营、分业监管，金融业务并非根据性质不同而决定监管机构不同，而是根据经营主体区分监管机构。相应地，各金融机构的监管也分散在不同监管主体手中：银行业、信托业经营主体，证券业经营主体和保险业经营主体分别由银监会、证监会和保监会监管。因此，各行业主体的业务特许由各行业监管法律和机构设定。因而，就有可能出现对非金融机构实施的金融业务出现监管空白，即不存在对此类主体从事某类业务的一般禁止和准入许可。在此情况下，法院是否就可以否定被告裕融公司接受资产委托管理的民事权利能力呢？
　　首先，权利能力是指在私法中作为权利义务主体的资格，被告裕融公司主体资格没有消灭，民事权利能力也没有被否定。其次，从本案案情中也没有发现被告裕融公司的经营范围受到其公司章程的限制，况且“越权无效”原则已经基本上被最高人民法院的司法解释所否认。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，从我国现行法律来看，仅在国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止时，会对法人民事权利能力产生限制，从而可能导致法人的民事行为无效。所谓特许经营，就是某一特定业务的经营资格存在一般禁止，经营者必须向行政许可部门申请并获得许可才有资格从事该特定业务的经营活动。根据《行政许可法》的规定，行政许可是由法律法规事先统一设定的，而非事后个案否定。因此，既然法律法规并没有对资产管理公司的受托资产管理业务设定许可，则被告裕融公司不存在“对特许经营业务的介入”，亦不应该因此被否定民事权利能力。
　　被告裕融公司究竟应如何定位呢？证监会2001年11月颁布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》只对证券公司的受托理财行为进行了规范，直至2003年底证监会发布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第七十二条才作出规定：“经中国证监会批准从事客户资产管理业务的其他机构，遵照执行本办法。”而迄今为止，证监会尚未根据本办法批准任何机构从事资产管理业务，我们尚不能判断今后投资管理公司业务许可的情形如何。修改前的《证券法》第一百六十七条规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（三）依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进行监督管理……”投资管理公司不属于其中任何一种被监管主体，但其中的证券投资咨询机构与其是最为相似的。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条规定，投资咨询机构的业务主要是向特殊主体提供咨询服务和提供一般投资评论，修改前的《证券法》第一百五十九条明确禁止证券投资咨询机构的从业人员从事代理委托人从事证券投资和与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失的行为，这就使投资管理业务严格排除于投资咨询之外了。相关法律都未给资产管理公司安排位置，资产管理公司因此“流离失所”。参考别国立法，美国《1940年投资顾问法》中并没有对顾问公司接受客户委托运作资金的行为进行禁止或限制，同样，日本《1986年投资顾问法》亦允许投资顾问股份有限公司在取得金融再生委员会的特别认可的情况下可以接受顾客的投资全权委托。其实，投资咨询机构及其从业人员所负的谨慎、诚实和勤勉尽责的义务与投资管理受托人所负的义务是相似的，只不过是后者的谨慎、诚实、勤勉的程度更高。而机构准入许可和从业人员的资质要求也是较为一致的，没有必要将投资管理业务剥离出去，而只需要对证券咨询机构从事这一业务进行特别的许可即可。如此，像被告裕融公司这样的投资管理公司就不必长期处于空白地带，可以比较容易地纳入到《证券法》中，从而避免被法院否定民事权利能力、认定合同无效的情况发生。
　　目前，投资管理公司尚无法律对其进行监管，法院也没有理由根据“违反特许制度”或者“违反公序良俗”直接将投资管理公司的业务资格否定。从宏观环境看，我国资本市场尚不成熟，投资人的投资渠道非常有限，这是委托理财业务兴盛的重要原因。证券市场从2001年持续低迷后因证券公司无法按约归还本金和支付收益，产生了大量诉讼，委托受托双方损失都十分惨重，这才渐渐引起了证监会关注并逐步进行监管。因此，投资管理业务的受托主体多元化，是适应我国宏观环境和持币者的需要应运而生的，产生问题的根源是市场系统风险的扩大和投资管理公司行为的不规范造成的。证券市场监管者应该采取严格的行为监管，把重点放在对具体违规行为的预防和惩治上，如上市公司把募集资金用来证券再投资、不正当的承诺最低收益等行为。本案中其实就存在一些违规行为，如啤酒花公司对投资管理行为进行担保，而买卖啤酒花股票是被告裕融公司证券交易的重要内容，这其实是上市公司间接非法操纵股价的方式之一。若投资管理活动中存在这种被禁止的违法行为，则可以导致合同无效，而非一律否定受托人资格从而使大量的委托理财合同成为无效合同，造成民事责任处理上非常复杂且争议很大，往往不能实现符合当事人意思的恰当处理。
　　因此，笔者认为应该使投资判断始终建立在投资者自己责任的基本原则之上进行，对投资者的保护并非保障其投资能够获得一定收益，保护合同双方的意思自治仍是最重要的。公共秩序对意思自治否定的情形并不是依据法官的任意的自由裁量权进行。根据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定，大量的行政法、刑法甚至宪法的规定进入民法，对私法自治进行了各种限制。但是，在没有具体的公法规定具体的限制时，公共秩序原则似不能直接作为否定民事法律行为的理由；否则，法院会替当事人作出各种判断，违背了民法的基本原则—意思自治原则。因此，在我国现行金融监管法律法规未有明确限制、禁止的规定时，法官不能主动援引公共秩序原则否定合同效力。这恐怕也是《合同法》第五十二条第五项因“违反法律、行政法规的强制性规定”而导致合同无效的本意了。概言之，国家不应该把监管成本全部放在当事人身上。
　　虽然法院直接承认原告委托人的地位符合合同当事人本意，但是当事人的本意却可能不被法律承认；虽然法律没有授予被告裕融公司资产管理业务许可，但是其签订的合同却不应因此被法院所否认。其中的滋味读者可以慢慢品味。　　[1]本案例来自李永祥编：《委托理财案件纠纷审判要旨》，275　～282页，人民法院出版社，2005　。
[2]史尚宽：《债法各论》，394-395页，中国政法大学出版社，2000。