2005年9月24日，中国银行业监督管理委员会主席刘明康签署中国银行业监督管理委员会2005年第2号令，公布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），银监会同时发布了《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称《指引》），均于同年11月1日起施行。这两份重要文件的颁布实施，标志着我国人民币个人委托理财业务向银行正式开放，这就像为被缚的普罗米修斯松绑，必将对我国商业银行的发展甚至金融系统的稳定起到巨大的推动作用，不过，其所带来的风险和问题也不容忽视。
一、历史：中间业务的兴起—从委托贷款到委托理财
（一）商业银行委托理财的发展
按业务性质划分，商业银行个人理财业务属于商业银行的中间业务。2001年7月4日《商业银行中间业务暂行规定》第八条所列举的适用备案制的银行中间业务品种中，包括信息咨询业务（主要包括资信调查、企业信用等级评估、资产评估业务、金融信息咨询），企业、个人财务顾问业务，企业投融资顾问业务（包括融资顾问、国际银团贷款安排）等，其中已经有商业银行个人委托理财业务中理财顾问服务的影子了。2002年4月22日，中国人民银行发布《关于落实＜商业银行中间业务暂行规定＞有关问题的通知》（银发[2002] 89号），对商业银行的这一业务重新给予肯定。而在此之前，商业银行委托理财业务从20世纪90年代末就已经明里暗里地在进行了，但一开始只是集中在外汇委托理财业务上。商业银行外汇理财业务在中国人民银行的沉默（或者是默许？）中存在了几年的时间。2003年3月招商银行发给媒体的一篇新闻通稿，第一次将外汇委托理财业务广而告之，从此使银行作为理财咨询顾问的角色向代客理财操作者的角色转变明朗化了。[1]2004年底，银监会相继批准光大银行和民生银行开办人民币理财业的资格，而招商银行、中信银行也相继向银监会递交了开展人民币理财业务的申请。自此，商业银行人民币理财业务硝烟四起。[2]但是，商业银行人民币理财业务不规范，标准不一的现象非常突出。比如，一些银行理财产品需要搭售一定比例的定期存款业务，[3]或者由于自身缺乏专业人才和投资经验又将委托转让给信托投资公司。[4]这些不规范的做法不仅会影响委托理财业务的发展和商业银行的信誉，甚至会对金融稳定造成伤害。为了尽快规范商业银行个人理财业务，2005年5月25日，银监会发布了《关于征求＜商业银行个人理财业务管理暂行办法（征求意见稿）＞和＜商业银行个人理财业务风险管理指引（征求意见稿）＞意见的公告》，并于2005年9月29日发布了最终的《暂行办法》和《指引》的修订稿。自此，商业银行开展个人理财业务取得了合法地位，有了可援引的依据。
（二）从委托贷款到委托理财—一脉相承，更有发展
笔者认为，作为商业银行中间业务的个人理财服务与商业银行委托贷款业务有着许多相似之处，说商业银行个人理财业务是委托贷款业务发展的更高级形式也不为过。
委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险。[5]各个商业银行在自身的业务介绍中也都是严格遵循这样的规定。[6]
所谓个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动，具体分为理财顾问服务和综合理财服务。[7]其中综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。
从形式上看，委托贷款和委托理财都是商业银行从客户那里获得一定量的资金后以一定形式进行投资；从性质上看，都是商业银行的中间业务；从最终效果看，都是一方面增加了银行的业务收入，另一方面由于在一定程度上可以规避利率管制，从而对利率市场化改革具有一定的推动促进作用；从业务对象看，二者都是面向银行特定客户[8]而非一般储蓄存款客户。
但是，个人理财业务对委托贷款业务的发展所起到的作用还是非常明显的。第一，促进了法律结构和法律关系的发展。委托贷款是简单清晰的委托合同法律关系，结构单一；而个人理财业务的结构更复杂，不同理财产品可能会涉及不同的法律关系和结构，目前仍未定论。[9]第二，资金来源和受资对象范围扩大。在委托贷款业务中，商业银行只能作为中间人接受特定委托人资金贷放给约定的对象公司或企业，是“一对一”或最多是“多对一”的；在银行个人理财业务中，理财计划销售对象不确定，资金的投资对象也不确定，可能是“多对多”的模式。第三，投资方式多样化。委托贷款业务中资金只能是以贷款的方式投资，而理财业务中却可以约定的多种方式投资，包括购买股票或债券、基金等。第四，银行主动性增强。理财业务中银行可以在客户授权情况下代表客户进行投资，而委托贷款业务中银行是被动的中间人。第五，风险承担形式多样。委托贷款中银行不承担风险和损失，[10]而个人理财业务中银行是否承担风险取决于银行在销售的理财计划中的地位或者双方的约定。第六，从获得资金渠道看，委托贷款业务中，银行以客户委托的方式获得资金，而在个人理财业务中，银行主要是以销售理财计划的方式获得资金。
二、对《暂行办法》的简要评述
《暂行办法》共有七章69条，第一章“总则”六个条文；第二章“商业银行个人理财业务的分类及定义”九个条文；第三章“个人理财业务的管理”共十九个条文；第四章“个人理财业务的风险管理”共十个条文；第五章“个人理财业务的监督管理”共十六条；第六章“法律责任”共五个条文；第七章“附则”共四个条文。笔者统计，除去第七章“附则”的四个条文，其他65个条文中对商业银行开展个人理财业务的规定中用到“应当”或“应”字共70次（不包括“相应”或“应急”中的“应”），用到禁止性用语“不得”5次，“不应”1次，而授权性用语“可以”用到10次，但这10次中对银行业监督管理委员会的授权有3次，关于理财产品分类的2次，关于银行保证收益条款设定条件的2次，提到商业银行、中资商业银行分支机构和外资商业银行的各一次。因此总体来看，《暂行办法》是一个规范业务行为的办法，而非授权性的办法，几乎对商业银行开展此项业务的每一个步骤都做了精确的安排，对商业银行开展个人理财业务施加了过多的责任义务，管制太严。比如《暂行办法》除针对商业银行个人理财业务内部建章立制作出了细致的规定外（第十六条至第十九条），甚至对业务员培训做出每年不少于20小时的具体规定（第二十条）。笔者认为，有对业务员条件的资格规定（第五十四条），有银监会对业务员组织考核的规定（第五十五条），业务员的具体管理完全可以由商业银行自己来决定。
《暂行办法》的宗旨是加强对商业银行个人理财业务行为的规范，促进个人理财业务健康发展，规定商业银行应按照符合客户利益和风险承受能力的原则，审慎尽责地开展个人理财业务。但综观整个办法，通篇没有出现“投资者保护”的字眼，而使用了“符合客户利益”的措辞，并且直接与投资者（客户）利益有关的条款只有第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十二条、第三十七条、第四十条、第四十一条这区区几条。这几条内容都涉及向客户直接披露相关信息，包括商业银行向客户提供其所持有的所有相关资产的账单的义务（第二十八条），相关客户查询财务报表、市场表现等材料的权利（第二十九条），商业银行向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告的义务（第三十条），理财业务收费标准和收费方式在与客户签订的合同中明示的规定（第三十二条），向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险的义务（第三十七条），风险揭示以醒目、通俗的文字表达以及向客户提供非保证收益理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据的义务（第四十条），在理财计划合同中对相关指标的定义和计算方式作出明确解释的规定（第四十一条）等。但这些几乎都是以规定商业银行义务的形式出现，真正从客户享受权利的角度规定的只有第二十九条。这体现了《暂行办法》的管制倾向。也许起草者认为只要把银行管好了，就可以保护投资者利益，也许正是基于这样的逻辑，《暂行办法》没有规定投资者利益受到损害时，如何采取救济措施，法律责任一章中也主要规定了银行管理层的刑事责任、行政责任，可能涉及民事责任承担的只有第六十五条，但该条的规定仍给人以隔靴搔痒的感觉。[11]
三、商业银行个人理财业务的影响及面临的几个问题
不管如何，《暂行办法》的出台毕竟规范了商业银行个人理财业务的开展，在个人投资渠道狭窄的情况下拓宽了个人投资的渠道，理财业务品种的多样性也满足了不同投资主体的风险偏好。个人理财业务的发展可以促进银行业务的创新，更有利于商业银行个人金融业务的拓展。个人理财业务具有更好的产品延伸性，与外汇、保险、基金、债券、股票等业务紧密相连，其发展也必然向转账结算、外汇买卖、代理业务、储蓄等方面延伸，促进银行业务创新。此外，与属于标准化产品的储蓄存款不同，个人理财业务属于差异化服务，更适合于争夺优质客户的核心产品，突出特色，针对所谓的高端客户，[12]推进商业银行客户的分级，提高服务水平和服务的专业化。
虽然商业银行开展个人理财业务对商业银行有上述的正面影响和促进作用，但该业务的开展所面临的一些问题不容忽视。笔者认为主要是以下几个方面：
（一）商业银行个人理财业务法律关系的性质和定位
《暂行办法》第三十六条要求，商业银行开展个人理财业务，应准确界定个人理财业务中所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。因为如果没有一个统一的法律定位，那么在发生冲突时很可能就不能实现其立法意图。但遗憾的是，目前针对金融机构理财合同的法律性质，专家学者、司法机构与监管机构之间仍然存有争议，归纳起来有以下几种：凡是约定本息保底，超额归受托人所有的，与民间借贷无异，应将其认定为借贷合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应将其认定为信托合同；凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理的，应认定为委托合同；凡是约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应认定为合伙合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应认定为行纪合同。[13]目前有专家认为理财业务应一律认定为信托契约关系，[14]商业银行的非保本浮动收益理财计划认定为信托关系应该是可以的，但商业银行的保证收益理财计划是否是约定收益的信贷合同？保本浮动收益理财计划是否是委托合同或行纪合同？
（二）与其他金融机构开展理财业务监管标准的不一致
如上文所述，目前的理财产品、理财服务的提供者涵盖了银行、信托投资公司、基金管理公司、证券公司、保险公司等各类金融机构，这些金融机构监管机关分别是银监会、证监会和保监会，相应的监管法规规章包括《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等。机构不一，政出多门，使这一领域的法律法规非常复杂，并很容易造成监管标准的不一致。比如，对于各金融机构竞相推出的所谓“保底”理财产品，信托投资公司保底理财协议或承诺的违法性比较明确，而证券投资基金不得违规承诺收益或者承担损失，证券公司从事客户资产管理业务不得向客户作出保证其资本金不受损失或者取得最低收益的承诺，保险公司提供的投资连结保险不保证投资收益率，投资风险完全由投保人承担，但是，保监会却又认可万能保险给予保底，[15]只有商业银行个人理财服务明确区分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，其中非保证收益理财计划又分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划，[16]这里规定的保本收益理财计划和保本浮动收益理财计划明显是允许了承诺保底的。虽然规定商业银行不得无条件承诺保证收益，但这些附加条件只不过使银行更加安全罢了。[17]相比其他金融机构从事理财业务，商业银行的个人理财业务取得了最优势的地位，可以合法地提供保本理财计划，使商业银行的产品对客户最有吸引力，从而也最可能使商业银行在这一领域获得竞争优势。
（三）银行获得垄断地位的可能与培育多元化金融市场冲突
由于银行业在我国金融系统中占据绝对主要的地位，允许商业银行开展委托理财业务将很可能使商业银行很快在这一领域取得垄断地位。据中国银监会初步统计，至2005年6月末，银行业金融机构境内本外币资产总额达到34.56万亿元，比上年同期增长16.2%，占我国金融机构总资产的79%，同时银行在我国网点众多，信誉良好，具有极大的信息和信用优势，再加上上述在委托理财业务方面对银行委托理财业务的倾斜所造成的监管上的优势，将很可能使银行轻易获得垄断地位。
当然，与其他金融机构理财业务相比，商业银行开展个人委托理财业务面临的并非全部是优势。比如，由于我国商业银行长期从事传统储蓄存贷业务，在商业银行内部缺乏从事个人理财业务的专门人才，包括为客户提供财务分析、规划或投资建议的业务人员，销售理财计划或投资性产品的业务人员，以及其他与个人理财业务销售和管理活动紧密相关的专业人员等，因此在理财产品的设计开发、风险的控制方面与信托投资公司等已经开展理财业务多年的机构比起来处于一定的劣势。此外，商业银行各项业务之间风险的隔离对商业银行也将是极大的挑战。这既包括理财业务的市场风险和操作风险，还包括商业银行的信用风险。 [1]参见网页http: //sports. eastday. com/epublish/gb/paper93/20030518class009300001/hwz1124109. htm, 2005-11-03.
[2]参见中国证券报网页http: //www. es. com cn/ztbd/01/28/t20041115 -166700. htm, 2005-11-02.
[3]参见http: //www. cq. xinhuanet. com/news/2004-03/19/content_ 1811510. htm.
[4]参见http: //www. eq. xinhuanet. com/news/2004-03/19/content_ 1811510.htm.
[5]参见中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》第一条。
[6]参见华夏银行网站http: //www. hxb. corn cn/bankservice/qiye_zj4.htm和工行网站http: //www. icba cons cn/icbcmodule/thirdindex. jsp? column
[7]参见《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第二条、第七条。
[8]《商业银行个人理财业务风险管理指引》第三十四条第二款，保证收益理财计划的起点金额，人民币应在五万元以上，外币应在五千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。
[9]参见史和新：《委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题研究》，载《中国民商审判》总第8辑；另见郭雳：《理不清的理财，保不得的保底》（上、下），《金融法苑》总第六十二辑、总第六十四辑，中国金融出版社，2005。
[10]《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过）第十三条：在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任。
[11]比如该条第一项规定“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料，不能证明理财计划或产品的销售是符合客户利益原则”，“造成客户经济损失的，应按照有关法律规定或合同约定承担责任”。这里存在两个问题，一是向谁承担责任，承担什么样的责任，没有明确；二是以什么标准来判断“符合客户利益原则”？以是否保存有关客户评估记录和相关资料吗？
[12]《证券公司客户资产管理业务试行办法》第二十九条，证券公司办理定向资产管理业务，接受单个客户的资产净值不得低于人民币一百万元；第三十条，证券公司设立限定性集合资产管理计划的，接受单个客户的资金数额不得低于人民币五万元；设立非限定性集合资产管理计划的，接受单个客户的资金数额不得低于人民币十万元。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第六条，信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第三十四条第二款，保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。
[13]史和新：《委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题研究》，载《中国民商审判》总第8集。
[14]纪敏、蔡龙：《关于金融机构委托理财业务的几点认识》，见http: //www. cfn. com en/Statics- pub/0206/152101. asp.
[15]郭雳：《理不清的理财，保不得的保底》（上、下），载《金融法苑》总第六十二辑、总第六十四辑，中国金融出版社，2005。
[16]见《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，第十一至十五条。
[17]见《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，第二十四条、第二十五条。
2005 > 2005年总第69辑