资金是市场经济运动的“血液”，是社会再生产运动的发端性环节，生产的物的要素和人的要素的流动均首先要以资金的投入和流动为前提。因此，英国法在1891年的“一般地产和货币公司诉史密斯案件”中就确认了这样一个法律规则：“每一个贸易公司都有默示的借债权”[1]。我国虽无法律显性的支持，但我们同样认为，对营利性企业而言，借款权是不言而喻的。
但是现实生活中，我国法律为企业借款权的实现构建的融资渠道体系十分狭窄。国家一度声称，“一切信贷活动都应集中于国家银行”[2]。随着经济的开放，公民与公民、公民与企业间的借贷活动逐渐合法化，企业也可以申请发行公司债……，融资政策越来越灵活。然而有些融资领域仍是禁区，企业之间的借贷被禁止即是其一。对广大普通企业来说，银行的信贷特权仍牢如磐石。
融资领域的僵化态度引起了很多人的不满，在世界融资结构发生深刻变迁，即“呈现出从间接融资为主导逐渐转向直接融资主导的趋势”面前[3]，是否有必要继续坚持旧有的银行信贷垄断，政策上的这种因陈固守对现实经济发展利弊孰大，是一些学者和专家争论不休的话题。
一、我国现行法对企业借贷的态度
以《合同法》的出台为界，我们可以分成两个阶段来看法律对于企业间借贷态度的变迁。
（一）合同法颁布以前
1996年9月23日，最高人民法院在函复四川省高级人民法院《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》中明确指出：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”
但该有关金融法规是哪个法规，最高人民法院未有确指。而大部分下级法院在判决企业之间借贷合同因违法而无效时，也形成惯例，几乎从不说明具体违反的是什么法律规定，翻阅大量相关判决可以看出，他们都只是笼统地追随最高人民法院的说法，说：“企业之间借贷违反有关金融法规”。
法院不加以详述，而我们就陷入找法的困惑中。从目前仍在生效的法律条文中，一般认为，依颁行时间的先后顺序，最高人民法院的解释似是对中国人民银行1996年8月1日施行的《贷款通则》的说明[4]。《贷款通则》在第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”该条第二款明确规定企业间的借贷行为违法[5]。
其实，引述《贷款通则》来做法院判决企业借贷无效的依据在当时即有障碍。因为，旧《经济合同法》第七条第一款第一项规定，“违反法律和行政法规的合同无效。”这里只规定两种情况下合同无效，即违反法律或违反了行政法规。但事实上当时对合同无效的认定是相对宽泛的，国家对市场主体的能动性持怀疑的态度，赋予司法机关较大的干预权，动辄宣布合同无效。因此，国家对合同效力的监督是很强的，甚至吹毛求疵。人民法院出版社1996年9月版的《合同法理解适用与案例评析》上解释所谓合同行为的合法性为“合同不得违反法律，不仅包括民法，而且包括其他部门法律、法规。由于我国法制不健全，许多领域无法可依，而是靠国家政策来调整。在这些领域，合同也不能违反国家政策。”同时指出“凡违法的合同均为无效合同”[6]。《民法通则》也要求“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。
因此，虽然当时的《经济合同法》规定的是“违反法律和行政法规的合同无效”，而实际上要严苛得多，学界和实务界对该条做了广于其字面含义的解释，认为只要合同内容有违反法规或规章的地方亦可以作为违法，为宣布合同无效的理由。
所以在当时情况下，根据《贷款通则》和最高人民法院的《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示的批复》，判决企业借贷合同无效在形式合法性上似无可厚非。
（二）合同法颁布以后
但是，随着新合同法出台，这个问题变得复杂起来。新《合同法》继承了《经济合同法》第五十二条第五项的规定，“违反法律或者国务院的行政法规”的合同无效。所不同的是，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》(1999年12月29日起施行）中对此《合同法》第五十二条第五项作了新的不同于以往的解释。该解释第四条规定：合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。解释尺度比过去收紧，遽然排除了地方性法规、行政规章对合同效力的限制。
这样，由于在效力等级上，人民银行制定的《贷款通则》仅处于规章层次，依照《合同法》第五十二条第五项和最高人民法院关于《合同法》的解释，《合同法》颁行之后，它就不再具备宣布合同无效的法律效力。由于不能引用《贷款通则》，前述《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(1996年9月23日）就成了无源之水，无本之木，当然也应该丧失效力。
因此，从理论角度，自合同法解释出台后，法院在审视企业之间借贷合同效力时，《贷款通则》和前述《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》不能再被引用。因此，继续维持“企业借贷禁止”，就需重新寻找法律支持。
那么，在新《合同法》分则中的“借款合同”一章有否规定借贷行为的主体专属性呢？首先，在定义上，可以看到此间的借款合同指“是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”（《合同法》第一百九十六条），未载明所规范的借贷主体是谁。其次，通过第一百九十七条、第二百一十条、第二百一十一条，合同法直接列出自然人之间的借款合同作一些特别调整（主要是减少国家监督）。其他条款，除第二百零四条外，在法律语言表达上，均用了“借款人”以及“贷款人”这样的字眼，看不出来强调贷款人的身份特殊性。最值得犹疑的是第二百零四条，“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定”。能不能根据这一条说，合同法调整的借贷关系除了自然人之间的借贷外，就只是调整了金融机构作为贷款人时与自然人、法人和其他组织的借款关系？然而综观这一章，字里行间似乎不能当然地说其对于非金融机构之间以及非金融机构和自然人之间的借款关系不作调整。因为如果秉承过去的一贯禁止企业借贷的做法，那么完全可以在《合同法》第一百九十六条借款合同的定义中强调贷款人身份的特殊性，而不是整个《借款合同》一章都使用贷款人这个模糊的字眼。这是不是立法者对企业借贷之禁止的实质正当性产生了某种怀疑呢，我们不知道。由此虽然不能明确地说企业借贷已被放开，然而合同法在专门规范借贷关系的章节里并未明文禁止企业借贷，这是显而易见的。
另外，作为规制公司行为的专门法律，《公司法》也并未将该条对普通公司权利能力有重大影响的“企业借贷禁止”的法律规范明白加载。旧盯公司法》第六十条只是说“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。”限制了董事、经理的对外借贷权力，而不是明白地说“公司不得将公司资金借给他人”[7]。
于是，在法律和行政法规这个层次上，我们都找不到最坚实的条文可供引用来禁止企业间的借贷，按照民法“法无禁止即允许”的法理，企业借贷是不是已经合乎法律的默许了呢？
并非如此。就在《合同法》出台前没几天，在最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]第3号）中，最高人民法院明确澄清，“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”[8]。
最高人民法院对早前企业借贷的禁止肯定是心知肚明的，而且谁也不会假设最高人民法院有不知道即将出台的《合同法》相关内容的可能，但最高人民法院赶在《合同法》前夕新出台的解释却只放开了公民与非金融企业之间的借贷，而对于企业之间的借贷不置一言，言外之意其实很明显，就是企业间借贷的禁止还应该继续。
在2001年召开的民事审判工作会议上，最高人民法院就此问题作了具体的说明。一是合同法通过以后，《合同法》第五十二条有关无效的规定必须严格掌握。二是在我国一些部门的规章还没有来得及变成国务院法规、法律之前，在外贸、海关、税收、金融领域里面的原来的一些规定应当予以尊重[9]。
最高人民法院对《贷款通则》之类的部门规章可谓“前据而后恭”。这实在是不得已。我国是成文法体系的国家，法院的权威有限。“普鲁士法典（普鲁士国家法）—打算回答可能出现的每一个问题并且以此来否定那种以解释法律的途径来进行法官立法的一切可能性”[10]；“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”[11]。大陆法系一贯认为：司法解释不能作为法的渊源。因为司法机关本身即是判断并具体适用法律的机关，若由一个具体适用法律的机关同时享有立法的权力，等于就是集权，即立法权和司法权统归于一个机关享有，其必然的结果是腐败和专制。
因此，要单独援用司法解释来判决企业借贷合同无效，无论如何是说不通的。所以最高人民法院只好出尔反尔，重新尊重这些部门规章的权威。
虽然成文法上企业借贷处于这样一个不明不白的地位，实践中法院认定企业借贷合同无效的工作仍然进行得有条不紊。企业之间的借贷，不论是明确的借贷形式，还是其他的诸如以合资、合作开发房地产、开具没有真实交易背景的商业承兑汇票、合伙等形式进行实质上的借贷，都是无效的。
合同无效包含着民法上价值判断问题，宣布合同无效意味着国家公权力的干预，在某一领域，否认当事人的意思自治。在民法以人为本的理念指导下，我们反对动辄宣布合同无效的行为。同时，应把这种权力交由立法机关行使。
但是，为什么在一个成文法体系的国家，这样一个事涉企业重要权利（尤其是中小企业，找融资渠道始终是其头等大事之一）的事项上，立法机关如此含糊、暖昧，在法律表达上如此吝啬，以至于司法机关找法艰难，在判决时含糊其辞，“违反了国家金融法规”。相对于我国大量的白纸黑字却束之高阁的法律而言，这的确是一条实在法。
综上所言，在后《合同法》时代，无正当的法律形式渊源，企业借贷之禁止单凭法律权威广为质疑的最高人民法院的司法解释和人民银行的《贷款通则》，单凭法院的连续判决使其成为业界必须遵守的法律规范，实在是有挑战立法机关权威之嫌。但考虑到我国司法体系的脆弱地位和可怜的权威，离开其他强大利益集团的支持，敢于创制和坚持这样一条影响力度极强、波及范围甚广（几乎所有的非金融企业）、关涉众多企业重要权利（限制它们资金的来源和去向）的法律规范几乎是不可能的。这条实在法的存在，虽在形式上不合法，而在实质上，它的的确确反映了这个社会特定时期建立于经济基础之上的统治阶级的意志。
二、最高人民法院的处理思路
关于企业借贷无效后如何处理，最高人民法院有明确的司法解释[12]：
1．最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(1990年11月12日）第四条第二项规定：“企业法人、事业法人……名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”（以下称司法解释1)
2．最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》(1996年3月25日）规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”（以下称司法解释2)
3．最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（1996年9月23日）规定：“企业借贷合同……对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发[1990] 27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”（以下称司法解释3)
这三个司法解释相互结合，构成对企业借贷主合同无效后的处理模式[13]。试举例说明：
1．企业借贷利率高于银行利率的有偿合同（这个分析包括明确约定的企业借贷利率高于银行利率的合同，还包括上述司法解释3所指的“对借款利息未约定”的默示认可的企业借贷利率高于银行利率的合同）。从企业都是经济人的角度看，这是企业借贷的正常形态，也是最为广泛的企业借贷的存在形式。我们来举例重点分析。
以企业借贷利率有明确约定且高于银行利率的借贷合同为例。甲公司向乙公司出借100万元，约定年利率12%（银行同期贷款利率为6%)，借期2年。到2年届满时，乙公司已支付1年利息12万元，未还本金。甲公司起诉，至法院终审判决之日又费时一年。这样，在判决中，法院应当判定合同无效，向甲公司收缴已经取得的利息12万元（依司法解释1)，向乙公司收缴按约定利率应付而未付的1年利息12万元（依司法解释1, 2)，再收缴逾期期间按约定利率12％计算的利息12万元（依司法解释3)，另外按银行同期利息向乙公司罚款（两年间的银行利息额）100万元x6% x2年＝12万元（依司法解释1, 3)。也就是，总的来说，甲公司收回本金100万元，双方约定的利息（原已支付的利息12万元、尚未支付的约定利息12万元、逾期期间的按约定利率计算的利息12万元）被法院直接收缴（其中12万元向甲公司收缴，24万元向乙公司收缴），相当于银行同期贷款利息的12万元是乙公司的罚款，双方共被罚收48万元（甲公司12万元，乙公司36万元）。
相对于合法借贷的途径，企业借贷双方究竟违法的风险成本多大呢[14]？
对于甲公司，由于本来可以通过信托贷款、委托贷款等正常途径合法将这部分闲置资金贷给乙公司而获得利息，那么它的违法行为的成本就是这部分利息。这部分利息是多少呢？以委托贷款的形式来比较[15]，按中国人民银行对民生银行在2005年1月24日所提交的开办个人委托贷款业务的报告的批复：委托贷款的利率在商业银行贷款基准利率的基础上最高可上浮30%，最低可下浮10%。以6% x (1 + 30%）=7.8％的利率来计算，甲公司的违法成本为7.8% x3＝23.4万元。
对于乙公司，乙公司毕竟使用了这笔贷款，如果它也是按照前述委托贷款的形式合法得到贷款的话，以7. 8％的利率计算，乙公司必须支出的借贷成本是23.4万元。而现在乙公司在本例中实际只被收缴了36万元，那么乙公司的违法成本是12. 6万元。
上述计算还未考虑逾期的利率实际要高于合同利率，如果加进来，那么乙公司必须支付的借款成本将会上升，相应的乙公司的违法成本进一步下降，同时甲公司违法成本会更高。
“对借款利息表面上虽未予以约定，而实际上按双方本来的默契达成的企业借贷利率高于银行利率的合同”我们无须再举例，结果也必然是一样的。那就是在“企业借贷利率高于银行利率的有偿合同”被法院撤销后，出借方因违法所受的不利要大于借入方。
以上均是分析企业借贷的常态。这当然也是法律规制的常态。
2．约定利率低于银行利率的合同（这个分析包括三类合同：①明确约定的企业借贷利率低于银行利率的合同；②上述司法解释3所指的“对借款利息未约定”的默示认可的企业借贷利率低于银行利率的合同；③无偿合同[16]）。
因为法律在对企业借贷的效力认定上，并没有根据合同的利率作出区别对待。所以这三类合同显然也是无效的。对于这类无效合同，根据司法解释的逻辑，当然也是“保护出借人本金，对于借入者，按同期银行贷款利率计算罚款，并且按照约定利率，无约定按银行同期贷款利率，向双方收缴利息收入”。当然，无偿合同可能不存在收缴双方违法的利息收入这一环节。
举例如下。假如甲乙双方约定的利率为5%（同期银行贷款利率为6%)，贷款总额为100万元，三年还清。那么甲违法成本即其因合同被宣告无效而损失的期待利益是100 x5% x3二15万元。而乙因合同被宣告无效而须付出的是按银行同期贷款利率计算的罚款100x6% x3=18万元和按双方约定利率计算的罚款100 x5% x3=1万元，即相比与从银行得到的合法借贷，乙的违法成本也是1万元。因此可见在此类企业借贷情形下，最高人民法院的司法解释给予了借贷双方同等力度的制裁。
如果是无偿合同，这当然是罕见的情形，对于贷方无所谓违法成本，因为他本来就不期望本金之外的利益。对于借方，他的违法成本是他不得不付出按银行同期贷款利率计算的利息的罚款。
无偿或低利的企业借贷在现实中当然是极少发生的。对这类的借贷合同也宣布无效，从而对一方或双方加以处罚，其法理依据何在？这是一个费解的话题。一般来说，法律通过宣布合同无效而干涉个体的意思自治其法理依据在于通过干涉来保护国家和社会的公共利益。这样的合同何以触犯国家利益和社会公共利益。无偿或低利的借贷几乎是一个企业对另外一个企业的慈善行为，这种行为的发生频率绝对的少，很难复制，能产生什么坏的社会效应呢。完全对个体有利而对国家无害的行为，法律不分青红皂白地对合同横加指责（合同无效），甚而处罚当事人，显然是多余的。笔者宁愿相信这是司法解释制定者的疏忽。也许制定者在拟订法律文稿时假想的处理对象只是大量的银行外高利借贷，而未想到同样的条文要适用到低利或无偿借贷上吧。
由于无偿的或低利的企业借贷合同在理性市场上的不可复制性，我们还是以有偿企业借贷为依据看看法律的处理模式。
通过以上的分析可以看出，在打击企业借贷的行为上，民事法律对出借方采取了更为严厉的态度，让他承担更大的违法负担。这样的安排的合理性表现在哪里？民法在无效合同的处理上，有一个原则，就是按照双方的过错程度分担责任。对于企业借贷之禁止，各方当事人都是明知故犯，其过错程度分不出大小来，完全应该同等程度地“打榜子”。
但是“经济思考总是在司法裁决的过程中起着重要的作用”[17]。法律可以通过对违法的成本在借贷双方间的安排达到遏制企业借贷的发生的效果。从这一角度出发，如果一定要把企业借贷定性为违法行为的话，笔者同意最高人民法院的处理模式，因为借贷行为发生时，总是出借方处于优势地位，加重对出借方的处罚，可以更好地防范企业借贷行为的发生。
三、各级法院对最高人民法院的司法解释在具体案件中的适用
从以上三个司法解释来看，最高人民法院对企业之间借贷合同的观点是非常明确的，不仅是判定其无效的态度明确，而且是否应当收缴、向谁收缴、收缴多少等问题，都非常明确。
但是司法解释的应用效果如何，下面我们引述一些实际案例[18][19]。
模式一：让借款人返还本金，并支付银行同期贷款利息给贷出方
实际案例：珠江旅游有限公司等诉广州飞龙生物科技开发有限公司借款合同纠纷一案（[2000」粤高法经二初字第12号）[20]
1993年8月28日，飞龙公司与番港公司、珠江公司订立合同，珠江公司、番港公司以5000万港元作为红股投入飞龙公司，飞龙公司每年将13998800港元红利（即年利率28%，后1995年6月1日，三方协议改为年利率21%）给付珠江公司、番港公司，珠江公司、番港公司不承担任何风险；合同有效期6年。合同签订后，珠江公司、番港公司依约于1993年9月、10月、12月汇付了5000万港元给飞龙公司。1994年11月18日，飞龙公司向番港公司支付了红利50万美元。
1996年6月21日，珠江公司、番港公司以飞龙公司未如期支付借款利息为由，提起诉讼。
广东高院认为：珠江公司、番港公司与飞龙公司签订的合同实属变相借款关系，依法应确认为无效。三方当事人均有过错（珠江公司虽为香港注册企业，其向境内贷款未向当地外汇管理局办理外债登记手续）。飞龙公司依此无效借款合同取得的5000万港元应返还珠江公司、番港公司，并应于1993年12月1日起至本判决确定的还款之日止，按中国银行同期同类贷款利率向珠江公司、番港公司计付本案债务利息。飞龙公司已支付的红利50万美元可折抵本金。
模式二：仅支持出借方得到本金的偿还，不支持利息补偿，亦不对借入方进行任何形式的惩罚（收缴利息或罚款）
实际案例：上海文化发展工贸公司嘉顺音响电器行等诉上海莲中工贸有限公司无效借贷案（[1999］沪一中经终字第154号）[21]
19％年11月1日，上海莲中工贸有限公司与上海文化发展工贸公司下属分支机构嘉顺音响电器行订立联合经营协议一份，约定合作投资成立联营体广州市顺祺音响电器行。合同约定嘉顺电器行与莲中公司每年利润二八分成，莲中公司收取每月不低于投资总额3%的回报，如联营体亏损或合同期满后，嘉顺电器行负责将莲中公司投资全部收回。文化公司法定代表人也在联营协议上批示同意合作经营并加盖了公章。合同签立后，自19％年12月至1997年3月莲中公司先后将人民币200万元打入嘉顺电器行账号，嘉顺电器行向莲中公司出具了相应借条承认收到上述款项。
一审认定，莲中公司与嘉顺电器行所签订的联营协议其实质是名为联营的借款合同，应依法确认无效，因无效合同取得的款项应予返还。因嘉顺电器行无法人资格，故其上级部门的文化公司依法应对其债务承担清偿义务。判决：文化公司返还莲中公司人民币200万元及支付利息人民币35875元。
二审认为，嘉顺电器行和文化公司所借莲中公司之款依法应予返还，但原审法院判令文化公司支付莲中公司银行利息因无法律依据，应予纠正。
模式三：返还出借方本金，收缴双方约定利息
实际案例：江苏长江节能实业发展公司与苏州医疗器械总厂等借款合同纠纷再审案（江苏省高级人民法院[2000］苏经再终字第13号）[22]
1996年12月27日，长江公司与鳗业公司签订合同，约定长江公司提供合作资金700万元，合作经营期限为6个月，到期支付给长江公司利润款697200元。1997年1月24日，长江公司与鳗业公司又签订了一份经营合作合同，约定由长江公司提供合作经营资金100万元，合作经营期限为6个月，鳗业公司到期应归还长江公司投入合作的资金100万元和利润99600元。该两份合同俱由医疗器械厂出具了不可撤销担保书。合同期满后，经长江公司多次催讨，鳗业公司仅支付187万元，余款未能按约支付。
经苏州中院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、鳗业公司于1999年6月30日前归还长江公司185万元，1999年10月31日前还款250万元，1999年12月31日前归还150万元，2000年6月30日前归还100万元，2000年9月30日前结清利息130万元。二、医疗器械厂对上述还款义务承担连带清偿责任……
该案被提起再审，苏州中院再审认为：长江公司与鳗业公司所签订的合同，因违反企业间禁止拆借的法律规定而无效，但鳗业公司对所借本金依法应予归还。原审达成的调解协议对130万元约定利息予以确认违反了最高人民法院有关规定，应予撤销。判决：鳗业公司返还长江公司借款本金613万元，医疗器械厂对鳗业公司上述还款义务承担连带清偿责任。同时，该院决定，对鳗业公司尚未给付长江公司的约定利息130万元予以收缴。
江苏省高级人民法院对苏州中院的再审判决书的实体部分予以支持。
模式四：返还借方本金，收缴利息，对借入方处以银行同期贷款利率的惩罚（严格按照最高人民法院的司法解释处理）
实际案例：比特科技控股股份有限公司诉深圳市圣湖通信技术有限公司借款纠纷案（北京市第一中级人民法院[2003］一中民初字第8500号）[23]
2002年1月，比特公司与圣湖公司签订一份借款协议，约定：圣湖公司因业务发展需要，向比特公司短期借款人民币212万元，借款期限为2002年2月1日至2002年4月1日，借款利率为年息6.435%。协议签订后，比特公司于2002年2月1日向圣湖公司支付借款人民币212万元。后圣湖公司一直未履行还款义务，比特公司遂诉至法院。
北京市一中院判决认为，双方当事人之间的借款合同应确认无效，原告比特公司主张被告圣湖公司返还212万元的诉讼请求，应予支持。
并另行制作《民事制裁决定书》：“一、收缴比特科技控股股份有限公司出借资金人民币二百一十二万元期间应取得的利息（自二00二年二月一日起至二00二年四月一日止，按双方借款协议约定的年息百分之六点四三五计算）；二、收缴深圳市圣湖通信技术有限公司占用资金人民币二百一十二万元期间应支付的利息（自二○○二年二月一日起至二○○二年四月一日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自二○○二年四月二日起至本院判决确定深圳市圣湖通信技术有限公司返还人民币二百一十二万元期满之日起，按双方借款协议约定的年息百分之六点四三五计算）。”
以上几个案例反映的一个基本事实是：在对借贷合同无效的认定上，下级法院与最高人民法院是一致的。但对无效合同的处理上，不同地方法院却有不同主张。在现在的中国，至少在该部分的法律领域内，法律已经在相当程度上失去了可预测性，当事人很难预测自己行为的后果，以及如果进行诉讼可能得到的结果。司法解释的权威和庄严已不复存在。
具体地说，有以下几个特点：
1．就地域而言，各地方法院态度不同，莫衷一是。甚至同一法院在不同案件中都会有不同的态度。
模式一在下级法院运用最广。公开赞同这一做法的莫过于广东省高级人民法院了，在《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》[24](1999年6月30日，粤高法发［1999] 26号）中广东高级人民法院同意：“不具有金融业务经营权的法人、其他组织，从事贷款业务，应确认其贷款行为无效，其借贷关系不受法律保护。”但在处理结果上，该院却主张：“除本金予以返还外，一般应判决借款人按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息，超出规定利率部分应判决无效。”“对出借方已取得的利息，如其约定利率超出中国人民银行规定的利率的，超出部分，应冲抵本金或未付利息。”不再提什么收缴利息和罚款的事了。
在解释这一做法时，他们给出的理由是：“司法实践中，如按最高人民法院的司法解释处罚则对当事人太重，民事制裁也很难执行。而且，也减弱借款人对生效法律文书的履行能力，不利于保护债权人的合法权益。”
而江苏省法院则又是另外一个态度。江苏省高级人民法院在《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》[25](1995年12月18日，苏高法［1995 ] 276号文）第71条中指出：
“企业之间的相互借贷违反国家金融管理法规，属于非法借贷，合同应认定无效。处理时可区别对待：
(1)以自有资金为其他企业解决资金困难或者生产急需所收利息与按同期银行贷款利率计算的利息基本相同；或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利的，借款方除了要返还所借本金外，还应将借款本金的孳息（比照同期银行贷款利息计算）一并返还出借方。
(2)出借人以银行贷款向其他企业放贷的，如果借款人按前条规定支付的孳息不足以弥补出借人对银行承担的利息，或者因借款人逾期还款致出借人被银行处以罚息，造成损失的，应按双方责任大小对损失进行分摊。
(3)企业以套用的银行资金或以非法集资的形式取得资金再进行放贷，或者企业高息借贷以牟取暴利的，除借款方应将借款本金予以返还外，人民法院还可根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的规定进行处理，但在收缴利息时应体现惩罚性。如果出借方已经取得约定利息，除收缴其利息外，还应收缴借款方相当于周期流动资金贷款利息的罚款；如果出借方未取得利息，则不再处罚，对借款方除应收缴约定的利息外，还应处以同期银行流动资金贷款利息的罚款。”
由此可见，其与最高人民法院的司法解释有同有异，区别不同情况不同对待之[26]。
广东高院、江苏高院通过发文直接不同意司法解释的“一刀切”。而其他法院则隐晦一些，他们在处理企业借贷案件时，往往直接引用《民法通则》关于民事行为无效的规定以及《合同法》关于合同无效后的处理方式，而回避了司法解释的存在[27]。这种迂回地表示不同意的方式耐人寻味。
因为企业借贷行为在法律属性上归属于《民法通则》所指称的无效民事行为以及《合同法》所说的无效合同。而司法解释本身也不过是对《合同法》第五十八条、第五十九条[28]，《民法通则》第六十一条“关于民事合同无效后如何处理”的相关规定的具体化。
《民法通则》及《合同法》对合同无效的处理的方式包括的方法有：返还财产、赔偿损失、追缴财产。它给了法官以较大的裁量空间，可以根据双方的恶意程度考虑是否适用后两者。但最高人民法院的司法解释显然把违背“企业借贷之禁止”的这个行为方的主观恶意认定得很严重，“返还财产、追缴利息和罚款”对借贷双方的行为均予以坚决否定，且处理方式一一精确，没有任何模糊字眼留给基层法官一点自由裁量的空间。最高人民法院的不变通逼得面对个案的下级法院犯了难。也许在个案中，下级法院的法官们并不觉得必须这样严厉。
但是地方法院的法官们大脑拐了个弯，司法解释的权威未免就荡然无存了。
2．就审级而言，二审法院往往比一审法院、再审法院比原审法院更倾向于否定合同[29]。
这类案件，审级越高越面临着法律统一的问题，因此最高人民法院的司法解释就越难以回避。所以可以看见虽然合同贷方往往可以从一审或原审法官那里得到同情而获得利息给付的支持判决，但二审法院或再审法院却常常“一竿子”打翻，作出了类似“罚款、收缴利息、不支持对贷出方的利息给付”的不利于贷方的判决。这其实说明了一点，那就是上诉对贷方是绝对不利的。如果法律上权利的落脚点是给权利持有人带来利益的话，那么在这类案件中，贷方几乎等于没有上诉权。
3．不论哪一种模式，有一点，基层法院与最高法院是相同的，那就是所有的处理模式都对债权人更为不利，下级法院把这个不公平演绎得更明显。
对资金贷方而言，模式二、三、四中，它只收回本金。只有模式一对它最为慷慨，它得到按同期银行贷款利息计算的部分损失补偿。但是，我们在前面已经论述过，即使模式一，它也付出了违法成本，因为它本可以通过委托贷款或信托贷款形式获得更高的合法收入。所以在企业借贷禁止的实际司法处理中，资金贷方被法院裁决付出违法成本几乎可以说是一定的。
而对资金借方而言，相比于从正规金融渠道获得的合法借贷，它的确付出违法成本的只是模式四。而模式四在实际司法中是很少见的。其他三种模式，借方则毫发无损。模式一和模式三，借款方实际付出的只是按银行同期贷款利率计算的利息（或以损失形式赔偿给对方，或以罚没形式被收缴），这种情况相当于向银行贷款；而模式二则毫无理性可言，违法者居然通过违法行为获得意想不到的利益。
从公平的角度看，如果把企业借贷定性为一个危害社会的违法行为，最高人民法院的处理模式至少对违法的双方都有惩处。而相当一部分下级法院的处理模式则一边倒地将违法的成本加于贷方身上，借款方几乎什么责任也没有承担[30]。甚至借款方因法院的判决而获利，不必按原合同支付较高的利息或甚至不必支付利息。这简直是鼓励借款方肆无忌惮地先违法借贷，合同到期后又主动到法院要求宣布合同无效而减轻责任，因为诉讼对它来说几乎没有利益的损失。
有一句著名的格言：法律不得使违法者通过违法行为而获利。法院的裁决至少要体现这样一种判断上的理性。从大多数法院的相关判决来看，我们找不到这种理性的存在。
四、结论
尽管越来越多的人都在呼吁尽快结束“企业借贷禁止”，但似乎最高人民法院仍在犹豫，我们从最高人民法院2005年《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）[31]第十三条“企业借贷效力”一节可以看到最高人民法院这种欲语还休的矛盾心理：
“企业之间借贷合同应当认定无效。但下列情形除外：
（一）企业以自有的预算外资金，税后留利资金或企业财务报表中‘所有者权益’项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，约定利息不超过国家法定同期银行贷款利率上限所订立的借款合同；
（二）银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利而签订企业间借贷合同。
（另一种观点主张，企业之间相互借贷原则上认定有效，除外部分无效。除外部分列举无效的情形。）”
不知道最高人民法院在矛盾徘徊之时有否想到自己在“企业借贷”如何处理上其权威已“岌岌乎殆哉”，各地法院在企业借贷的司法适用上已陷入一团混乱的状态。而且这种混乱状态不自今日始，而是从有关司法解释出台之初就已经存在了。 [1][英]丹尼斯·吉南：《公司法》，371页，法律出版社，2005。
[2]《关于切实加强信贷管理 严格控制货币发行的决定》第5条："……一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款搞基本建设……"
[3]劳平：《融资结构的变迁研究》，11页，中山大学出版社，2004。
[4]参见江平：《企业在合同订立和效力中应特别注意的几个问题》，载《无锡仲裁》，2001(3)；王尧：《企业间借贷已成融资"暗流"为什么屡禁不止》，载《经济日报》，2003年11月26日；夏斌：《应允许企业间相互借贷》，载《证券时报》，2005年3月28日。
[5]目前中国人民银行下发的《贷款通则》征求意见稿删除了非金融企业之间借贷限制性规定，但该稿仍在征询意见当中，旧《贷款通则》仍在生效，因此，我们正好借这个时机讨论一下该"非金融企业之间借贷限制性规定"的意义。
[6]高言、赵广成：《合同法理解适用与案例评析》，58 ～ 71页，人民法院出版社，1996。
[7]新《公司法》第一百四十九条："董事、高级管理人员不得……违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。"更明白地表示了实际上在经股东会、股东大会或者董事会同意的情况下，可以将公司资金借贷给他人。
[8]但究竟这里允许的公民与法人或其他组织间的借贷，是仅指公民贷款给法人或其他组织，还是也包括法人或其他组织借贷给公民，从字面看并不十分明确。本文作者以为两者都是允许的。因为，该批复同时作了"企业以借贷名义向职工非法集资、企业以借贷名义非法向社会集资、企业以借贷名义向社会公众发放贷款的借贷行为是无效的"的特别提示，这个特别提示的逻辑前提当然应建立在企业可以向职工中或社会中若干人借款（只是达到非法集资的高度就为非法了）和借钱给私人（只是规模过大-面对社会公众就非法了）的基础上。企业与公民之间的互相借贷都是允许的，但有度的限制（这个度其实是民间个体间借贷的规模不要上升到向公众借贷的高度上）。
[9]江平：《企业在合同订立和效力中应特别注意的几个问题》，载《无锡仲裁》，2001 (3)。
[10]J. A约洛维奇：《普通法和大陆法的发展》，载《法学译从》，1983 (1)。
[11][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，39页，法律出版社，2004
[12]根据现行《商业银行法》(2004年2月1日起施行）第三十八条"商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率"，贷款利率不再是固定利率，但人民币贷款基准利率由人民银行制定。从2004年10月29日起，中国人民银行决定放宽人民币贷款利率浮动区间，金融机构（不含城乡信用社）的贷款利率原则上不再设定上限。那么，现在，最高人民法院司法解释中所谓银行同期贷款利率如何确定呢，本文作者暂将银行同期贷款利率按央行人民币贷款基准利率来确定。
[13]司法解释i虽然只是处理了"名为联营、实为借贷"的合同，但实际上可以应用到直接的企业借贷或各种"名为'其他'、实为借贷"的合同。最高人民法院在随后的两个司法解释中表明了这一观点，后两个司法解释是对《解答》的再解释，它们不再是专门针对"联营"合同作出。
[14]本节违法成本的计算尚未包括因合同无效而导致的担保合同无效的成本，还有因违法而导致的行政制裁以及可能存在的刑事追究。按：(1)《担保法》第五条，"担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效"；(2）《贷款通则》第七十三条，"行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔"；(3)《刑法》第一百七十五条，"以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的"构成高利转贷罪……等规定，合同贷方的违法成本可谓大矣。
[15]这里忽略计算银行的手续费。
[16]实际上，对于企业间的无偿借贷合同如何处理，三个司法解释似乎都没有囊括到。
[17]波斯纳：《法律的经济分析》，689页，中国大百科全书出版社，1997,
[18]以下几种判决模式均出自笔者的总结。由于我国法院的判决书并非都公开上网，同时也由于笔者的搜索范围有限，因此极有可能有其他判决模式存在。但本文有限的总结已足以说明：我国司法实务界在"企业借贷"的处理上已陷入一团混乱的状态。
[19]由于收集资料的能力欠缺，笔者对案件处理结果的引用纯以该案判决书为根据。因根据"最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百六十三条第二款的规定，对当事人进行收缴、罚款等民事制裁措施，应当另行制作民事制裁决定书"可知，所列案例的判决书有可能并未包括该案的所有处理结果，如收缴、罚款决定。所以笔者对案件的分类有可能有误。但笔者所罗列的大部分案件均经二审，当事人双方以及法院按常理不可能不对案件的所有处理方式有所讨论，这些争论的焦点判决书按常理是不会遗漏的。所以判决书中未提到的处理方式（收缴、罚款）极有可能是不存在的。笔者认为判决书与案件实际的处理结果并不可能存在较大出入，根据判决书来讨论该案件的处理还是合适的。
[20]本案判决书原文可以到北大法宝网查阅，http: //lawl. chinalawinfo. com/in-dex. Asp
[21]本案判决书原文可以到北大法宝网查阅，http: //lawl. chinalawinfo. com/in-dex.as。
[22]本案判决书原文可以到北大法宝网查阅，http: //lawl. chinalawinfo. com/in-dex. asp,
[23]本案案情介绍及判决情况均出自《比特科技控股股份有限公司重大诉讼事项进展公告》，载《中国证券报》，2003年12月12日。
[24]广东法院网，http ://．gdcourts. gov. cn/
[25]江苏高院于1999年1月25日下发《关于补充修改＜关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要＞的通知》（苏高法[1999] 37号文），对该71条未予变动。所引江苏高院文件均来自江苏淮安岸庆律师事务所网站。
[26]可笑的是，江苏高院的该文件并未贯彻到其某些案件判决中。见：(1)镇建公司与五金公司、美国网联集团借款合同纠纷一案（江苏高院[20021苏民三终字第。96号）；(2)江苏长江节能实业发展公司与苏州医疗器械总厂等借款合同纠纷再审案（江苏省高级人民法院〔2000〕苏经再终字第13号）等判决书。判决书可以到北大法宝网查阅，http: //law). chinalawinfo. com/index. asp,
[27]见案例：(1)珠江旅游有限公司等诉广州飞龙生物科技开发有限公司借款合同纠纷一案（[2000」粤高法经二初字第12号）；(2)上海新都贸易实业公司诉海南高荣房地产有限公司借款合同纠纷案（海南洋浦法院〔2003」浦民终字第7号）；(3)镇建公司与五金公司、美国网联集团借款合同纠纷一案（江苏高院［2002〕苏民三终字第096号）等案件的判决书。判决书可以到北大法宝网查阅，http://Iawl.chinalawinfo.com/in-dex. asp.
[28]旧《经济合同法》第七条、第十六条。
[29]见案例：(1)上海文化发展工贸公司、嘉顺音响电器行等诉上海莲中工贸有限公司无效借贷案（[1999]沪一中经终字第154号）；(2)江苏长江节能实业发展公司与苏州医疗器械总厂等借款合同纠纷再审案（江苏省高级人民法院[2000]苏经再终字第13号）等。
[30]这里均以企业借贷的利率高于银行利率为前提来讨论法律处理模式的后果，不再讨论双方约定利息低于银行利率或为无偿借贷这些情形。
[31]来自中外民商裁判网，www. cfcjbj. com. cn/list asp? Unid =1162
2006 > 2006年总第72辑