证券投资基金当事人的法律关系

　　
从证券投资基金（以下简称“基金”）的运作过程看，参与基金活动的有基金投资人（基金投资人购买并持有基金份额后称基金份额持有人）、基金管理人、基金托管人、基金代销机构、基金登记注册机构、为基金提供中介服务的律师事务所、会计师事务所等不同的当事人。但在基金的法律关系中，基金投资人、基金管理人、基金托管人是基本当事人，三者的关系是基金法律关系的核心，是构成基金法律框架的基础。其他基金活动参与人接受基金管理人或托管人的委托参与基金活动，其与基金投资人、管理人、托管人之间的法律关系具有派生性，例如，基金销售是基金管理人的基本职责，基金代销机构接受基金管理人的委托销售基金，二者是委托与被委托的关系[1]。本文试图结合我国《证券投资基金法》及相关国家、地区基金法规，来探讨基金投资人、基金管理人、基金托管人三者的法律关系。
　　一、证券投资基金的法律基础
　　研究基金当事人的法律关系，必须首先明确基金的法律基础。明确基金的法律基础后，才能在此背景下具体分析当事人之间的法律关系。在《证券投资基金法》颁布之前，各界对基金的法律基础一直存在争议，即基金在法律本质上是否属于信托关系，对此国内主要存在三种不同看法：一是认为无论是信托型基金还是公司型基金，都属于信托关系；二是认为只有信托型基金才属于信托关系，公司型基金只是信托关系的延续；三是认为基金是信托制度演化发展而形成的一种有别于信托的金融产品，自成体系。
　　从历史渊源上看，基金是在信托法律关系基础上发展起来的，是一种特殊类型的信托。一般认为19世纪在英国出现的最早形态的投资基金就是一种金融信托。就内在的价值取向看，两者皆利用了由他人管理处分财产的理财观念，遵循效率优先、兼顾公平的原则。在法律属性方面，基金与信托具有相同的本质特性。
　　第一，基金财产的“所有权”主体与利益主体相分离。与传统大陆法系“一物一权”的原则不同，信托制度的最重要特点在于“所有权与利益相分离”。一旦信托财产依信托行为所定转移给受托人，信托关系即行成立。此时，受托人就取得了信托财产所有权，有权以自己的名义管理和处分信托财产[2]。在基金法律关系中，基金财产的名义持有人和受益人分离，基金管理人或基金托管人属于名义持有人，基金投资者属于受益人。基金管理人、托管人负责管理、运作和托管基金资产，尽受托人的义务。基金投资者在购买并持有基金份额后，取得受益人地位，享有受益权。
　　第二，基金财产具有信托财产的性质。基金一旦有效成立，基金财产即从基金持有人的自有财产中分离出来，成为一项独立运作的信托财产，仅服从基金的宗旨和目的。具体来说，基金财产具有以下特征：(1)独立于受托人的财产。基金财产独立于基金管理人、托管人的固有财产，基金管理人、托管人不得将基金财产归人其固有财产。基金管理人、托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于清算财产。(2)禁止强制执行。非为基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。(3)禁止抵消与混同。在基金存续期间，基金财产的债权，不得与基金管理人、托管人固有财产的债务相抵消；不同基金财产的债权债务，不得相互抵消；基金财产与基金管理人、托管人的固有财产及管理的其他信托财产不得混同。(4)信托财产的同一性。基金成立后，因基金财产的管理、运用，或其他情形取得的财产和收益，都归入基金财产。基金财产的上述特性符合信托财产的“闭锁效应”原理—“信托一旦设立信托财产即自行封闭与外界隔绝”[3]。
　　第三，基金法律关系的有限责任性。在信托关系中，受托人因信托关系对受益人所负之债务仅以信托财产为限承担有限清偿责任。同时，在信托事务处理过程中，只要受托人没有违反信托和已尽到了职守，即使未能取得信托利益或造成了信托财产的损失，受托人也不以自有财产负个人责任。在信托的外部关系上，委托人、受托人及受益人对因信托事务处理发生的债务都只以信托财产为限承担有限责任[4]。在基金的法律关系中，投资人仅以认购的基金份额为限承担基金投资风险，处于受托人地位的基金管理人和基金托管人在遵守基金合同的情况下仅以基金资产为限对受益人负责。对于由于基金管理产生的对第三人的债务，他们也仅以基金资产为限对其承担有限责任。
　　第四，基金法律关系的连续性。信托设立后需要有受托人予以管理，但受托人的欠缺并不影响信托的有效成立，“法院不会因欠缺受托人而宣告信托无效”[5]。成立之后的信托也不会因受托人死亡、解散、破产等丧失管理资格的情形而消失，新的受托人既可由信托文件重新规定之，也可由法院重新指派之。对于基金而言，其一经设立，作为受托人的基金管理人、基金托管人非因违法违规被取消资格或者被基金份额持有人大会解任等原因不得辞任。并且，《证券投资基金》规定，基金管理人、基金托管人职责终止后，国务院证券监督管理机构可指派临时基金管理人、托管人，在六个月内没有新的基金管理人、基金托管人承接的，基金才终止。
　　综合以上分析，基金在基本制度方面都符合信托的基本原理，虽然基金有一些特殊的制度安排，但其信托的内核不变。因此可以说，基金实际上是借用信托法律制度实现其集合投资和专业化管理的基本功能。
　　基金作为一种现代投资工具，对信托基本原理不单是简单的遵循，更是对信托基本原理的运用和扩展，属于商事信托的一种特殊形式。由于传统民事信托的一些法律设计并不适应基金的商业目的和功能设计的需要，因此必须根据基金实际运作的需要，对传统民事信托的部分法理和制度安排进行适度的调整和改造。与传统的民事信托相比，基金有许多特殊性，例如：(1)基金具有广泛的不确定的受益人；(2)基金属于自益信托；(3)基金的受托人有严格的条件限制，一般人不得担任；(4）基金有一定的组织化倾向，具有不完全的法律主体性。基金本身相对于各当事人具有高度的独立性，有独立财产和独立责任；基金合同不仅仅是信托合同，还体现了某些组织章程的特征，如对基金重大事项的决策适用多数票通过原则。
　　二、基金当事人法律关系的主要模式
　　从各国的实践来看，基金基本上是基于信托原理发展而来的。但由于各国法律体系、传统和基金市场发展程度的差异，在基金当事人法律关系上也存在不同的模式，简而言之，主要有以下几种模式。
　　（一）美国模式
　　美国的基金是公司型基金的典型代表。根据1940年《投资公司法》等有关法律，美国的基金以投资公司的形态出现，其种类可以分为面额凭证公司、单位投资信托公司和投资管理公司三种。在美国，绝大多数基金采取投资管理公司的组织形式。投资管理公司中涉及的法律主体有：投资管理公司、投资顾问、基金资产保管人、投资者／股东。
　　1．投资管理公司股东大会与董事会之间的法律关系。董事会是股东大会的执行机关，但在实践中，董事会更是投资管理公司（基金本身）的决策机关，负责投资顾问的监督、有关投资顾问协议的年度批准以及终止等许多事项。董事会权力的加强使得股东大会参与公司治理的功能大大削弱，根据《投资公司法》，只有在董事选举、批准投资顾问（包括费用安排）、批准变更投资政策的情况下股东的参与才是必不可少的。在日常的投资业务决策问题上，股东大会是没有决定权的。
　　2．投资管理公司与投资顾问之间的法律关系。虽然《投资公司法》并未强制规定每一个投资管理公司必须聘请投资顾问，但是实践中几乎每一家投资管理公司都聘请了投资顾问负责运用公司资本（基金资产）进行投资。根据《投资公司法》第36节以及投资管理公司与投资顾问签订的书面协议，投资顾问对投资管理公司必须尽到信托受托人的信赖义务（fiduciary duty)。从法律性质上说，这种协议属于信托协议。董事会有权延续这种投资顾问协议，也有权依据一定的程序更换投资顾问。但尽管如此，董事会很少运用更换投资顾问这一权利，因为一方面停止执行投资顾问协议或更换投资顾问会产生很大的财务震动，另一方面投资顾问还常常是投资管理公司的创立人，投资顾问处于公司投资经营的主导地位，所以停止执行投资顾问协议或更换投资顾问在实践中几乎没有发生。董事会主要是为股东的利益对投资顾问进行监督，防止投资顾问滥用权力而已。
　　3．投资管理公司与保管人之间的法律关系。根据《投资公司法》第十七条第六款的规定，每家已注册的投资管理公司都应选择保管人。实践中，绝大多数的投资管理公司都选择银行作为基金资产的保管人，与其签订协议。从法律关系观之，保管人实际上也承担了受托人的角色，也必须尽到信赖义务。
　　4．投资顾问与保管人之间的法律关系。投资顾问与保管人之间是基于各自与投资管理公司所签订的投资管理合同和保管合同而成立的业务协作关系。他们之间虽然有协作，但是相互之间没有合同关系的约束。当发生侵犯投资者或股东利益的情形时，投资管理公司、投资者或股东只能根据法律的规定或投资顾问、保管人应尽的信赖义务分别进行诉讼。
　　（二）德国模式
　　德国没有信托法，德国的基金依据契约来规范当事人的关系。按照德国1956年《投资公司法》的规定，投资者、投资公司（基金管理人）、保管银行之间的法律关系由两个契约来规范。一是投资者和投资公司订立的信托契约。投资者购买基金单位时，取得信托契约委托人和受益人的地位。投资公司则处于受托人的地位，是“特别财产”的名义持有人，负责财产的运营。二是投资公司和保管银行订立保管契约。保管银行负责“特别财产”的安全与完整，并依投资公司的指示处分该财产，同时负责监督投资公司依信托契约办事，并对其特定违法行为提起诉讼，甚至有权停止投资公司权利的行使。在德国模式下，保管银行由法律特别赋予其保管、执行、监督权以制约管理人，防止其滥用权利损害投资者利益。这种制度设计的优点是关系比较清楚，易于理解。缺点是基金持有人虽然对投资公司具有信托契约上的请求权，但是在保管银行违反法定义务或约定义务时，由于投资者不是保管协议的当事人，对于保管银行只能以保管协议受益的第三人地位向其请求，这样的受益人权限明显不足，不是寻求受益人权利的最佳途径。
　　（三）日韩模式
　　日本《证券投资信托法》第四条规定，只有以委托公司为委托人，以信托公司或经营信托业务的银行为受托人，才能订立证券投资信托契约。韩国《证券投资业法》第三条也有类似规定。在这种模式下，基金管理人是信托关系的委托人，基金托管人是信托关系的受托人，基金持有人是信托关系的收益人。这种模式相对于德国模式而言，将证券投资基金的当事人统一于信托关系，简化了法律关系。但是这种模式也存在不足之处，首先，根据信托法的要求，作为信托关系委托人的基金管理人应当以自己享有所有权的财产设立信托，但基金管理人显然不享有所募集资金的所有权，其作为委托人的合法性有待商榷。其次，按照信托法原理的要求，受托人应承担为信托目的而积极管理和处分信托财产的义务。而在证券投资基金的信托关系中，信托财产的实际管理权基本上由委托人独享，一切投资指令均由委托人发出，受托人只是消极地持有信托财产而成为被动的受托人，信托关系的合法性受到质疑。再次，在此模式下的基金实务中，以基金管理人为委托人、基金托管人为受托人，先订立证券投资信托契约，再募集及转移信托基金，也显然违背信托法理。为了在理论上将证券投资基金法律关系自圆其说，日本学术界提出了“分离论”（二元论）和“非分离论”（一元论）两种学说。分离论者认为事实上在投资人和委托公司之间还存在一层委托关系。非分离论者则主张将投资人、委托公司和信托公司（银行）统一于一个信托契约，并主张扩张信托契约及其条款的内容和范围[6]。应当说，不管是一元论的事实契约还是二元论的信托契约扩张理论在某种程度上都突破了传统信托理论从而在理论上带来争议。同时这种法律关系的安排也忽视了基金从产品设计、销售到投资运作过程中基金管理人的主导地位，以及基金管理人对基金持有人利益的至关重要的影响。实际上，日本学者亦有承认，证券投资信托就形式上而言，委托人为证券投资委托公司，受托人为信托会社，但实质上而言，受益人因信赖委托人之证券投资能力而交付资金，委托人亦依此信赖原则而管理运用信托财产，因此，证券投资委托公司为实质的信托契约之受托人。基于此项原因，证券投资委托公司与信托会社实际上居于协同一体的地位，共同实现实质信托契约受托人的机能。而证券投资信托契约形式上的受益人，亦兼为实质信托契约的委托人[7]。
　　（四）英国模式
　　根据英国FSA制定的《集合投资计划指导手册》，英国将单位信托（unit trust）和资本可变的投资公司（Investment CompaniesWith Variable Capital, ICVCs，即共同基金）合称为“集合投资计划( collective investment scheme) "。单位信托是典型的信托型基金，依据信托法原理设定当事人的法律关系。根据英国FSA《集合投资计划指导手册》的规定，单位信托的受托人以持有人为受益人，用自己的名义持有基金资产。受托人与投资人之间为自益信托关系，受托人负责监督管理人的投资运作，可以更换管理人，向FSA报告异常情况。一般情况下，受托人由保管人担任。《集合投资计划指导手册》第7.7. 1条还规定，单位信托的管理人与受托人同样负有一般信托法上的信赖义务。受托人和管理人之间根据基金契约的约定而有所分工。因此，在英国模式下，管理人实际上分担了部分受托人的职责，传统信托法上的受托人职责由单位信托中基金管理人和基金保管人共同承担，基金管理人是单位信托的管理受托人，基金保管人是单位信托的保管受托人。
　　（五）中国香港模式
　　中国香港的信托当事人包括委托人、受托人、保管人和受益人。相对应地，其信托型基金当事人也包括这四种人。根据香港《单位信托及互惠基金守则》，香港的单位信托首先必须委任受托人，受托人除承担相当于国内基金托管人的职责外，更有权选聘基金管理人，由基金管理人代理基金受托人履行基金管理职能，负责具体管理基金资产。与英国模式不同的是，该守则尚未明确提出管理人应当承担信赖义务，仅在第5.10条关于管理公司的一般责任中有模糊的表述：“管理公司必须根据该计划的组成文件的规定，纯粹以持有人的利益作为管理该计划的方针，同时亦要M行一般法律加诸其身上的职责。”可见，在香港模式下，基金管理人仅是受托人的代理人，基金持有人委托托管人，托管人委托管理人，基金托管人具有双重身份，即是基金财产的受托人，又是基金财产的委托人。
　　（六）澳大利亚模式
　　澳大利亚信托型基金当事人关系原来和中国香港的情况相似，也分为委托人、受托人、保管人和受益人。但在近年来将受托人和基金管理人进行了合并，从而使基金管理人身兼数职。澳大利亚《2001年公司法》第5C章详细规定了“管理投资计划（managed in-vestment scheme)”。该章提出了“管理机构（the responsible entity)”和“监察委员会（Compliance Committee)”的概念。
　　管理机构是管理投资计划的单一负责机构，处理有关基金的开办、运营和保管事务，类似其他国家的“管理人”角色，但其职责远比管理人宽泛得多，尤其是保管人的职能也由其承担。同时，该法第601 FB条明确规定，管理机构有权委任代理人（agent)从事基金财产的保管等事务，管理机构对其代理人的行为负责。因此，对投资人来说，管理机构是自益信托的唯一受托人，以信托方式持有并管理基金财产。这一构造虽然解决了理论与实务操作的矛盾，但是，管理机构将所有职能集于一身后，由于缺乏来自外部的制约和监督，使投资人的利益处于无保护状态。为解决这一问题，《2001年公司法》第601 HA条规定，管理投资计划必须有“监察计划(the compliance plan) ”，管理机构的董事必须在提交给澳大利亚证监会（ASIC）的监察计划副本上签字。监察计划必须常年有审计人。如果管理机构的外部董事少于半数，管理机构必须设立独立的“监察委员会（Compliance Committee) "，该委员会至少有三名成员且其中多数成员应为外部成员。这些成员的主要作用就是监督管理机构遵守监察计划，向ASIC报告与基金有关的违法或者异常行为等。
　　澳大利亚的这一新颖设计固然解决了理论和实践上的难题，但是其管理机构的外部董事或者监察委员会的外部成员是否能够起到制约管理机构的作用，尚待实践检验。
　　三、《证券投资基金法》颁布前我国法规关于基金当事人法律关系的界定
　　在《证券投资基金法》颁布前，原国务院证券委1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）是基金运作的基本规则。《暂行办法》制定时，《信托法》尚未颁布，统一的《合同法》也在起草中，为规避立法无据的问题，《暂行办法》将基金的组织形式定义为“契约型”。与此相适应，《暂行办法》对基金当事人关系的界定采取了一种模糊的和实用主义的态度，在原理上虽体现了一些信托的原理，但没有对基金当事人的关系作出明确和合理的规定，尤其是受托人的定位一直存在争议，导致在实际运作中引发许多问题。
　　2001年颁布的《开放式基金试点办法》规定基金托管人依法持有基金财产，试图将基金托管人定位为基金的唯一受托人，但忽视了基金管理人在基金运作中都处于实质和关键受托人的地位，在实践中也备受争议。
　　四、我国《证券投资基金法》界定的当事人法律关系
　　通过对世界各国基金法律关系的研究和比较，并总结我国基金业的实际情况，《证券投资基金法》规定，在基金的法律关系中，委托人是广大的投资者，受托人分别是基金管理人和基金托管人，他们分别承担基金管理受托职责和基金托管受托职责。《证券投资基金法》第三条规定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。第九条规定，基金管理人、托管人管理、运用基金财产，必须恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第十九条和第二十九条分别详细规定了管理人、托管人的具体受托职责。
　　以基金管理人、托管人为共同受托人，有以下好处：
　　1．依法使基金管理人与托管人承担受托义务，有利于强化二者的责任。在基金活动中，基金管理人、托管人都处于重要的地位，同时置基金管理人、托管人于共同受托人地位，才能使二者同时负有受托义务，加强管理人、托管人的责任和义务，也便于投资者利益受到损害时直接对侵权人提起诉讼。只取管理人为受托人，将使本来处于优势和主导地位的基金管理人更加缺乏约束和监督；只承认基金托管人为受托人，忽视了基金管理人的重要性和实质受托人地位，不利于强化其责任，也不利于促使其积极管理好基金资产。
　　2．基金管理人和托管人请求报酬有法理依据。作为商业信托受托人，基金管理人和托管人自然有权向受益人兼委托人的投资人请求报酬，报酬可以直接从基金资产中提取。在规定基金管理人、托管人为共同受托人的同时，《证券投资基金法》第八十三条还规定，基金管理人、托管人在履行职责的过程中，违反本法规定或者基金合同的约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
　　这样规定，充分考虑了基金运作的复杂性和管理人、托管人的职责分工，避免因《信托法》由共同受托人承担连带责任的规定，而不具体划分管理人、托管人的赔偿责任。
　　理论上，信托关系中共同受托人承担连带赔偿责任是由于其行为的共同性。两大法系的信托法，均确认由全体共同受托人共同处理信托事务的规则，在采取有关信托管理的重大措施时，应得到全体受托人的同意。但又都设定了例外情况，即信托行为有特殊规定或信托文件有特别授权者不在此限。我国《信托法》也规定“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”（《信托法》第三十一条第二款）。依据《证券投资基金法》和目前的实践，基金托管人和基金管理人职责有比较明确的分工。如果因为一方违规违约，强行要求另一方也承担连带责任，不尽合理。双方应对各自职责范围内的行为承担责任。但如果某一行为是双方共同完成的，则需双方承担连带责任，例如，基金资产净值的计算及公告是基金管理人的基本职责，但基金托管人负有复核、审查的义务，在公告基金资产净值时，管理人、托管人都应署名。所以，《证券投资基金法》第五十六条规定，因基金资产净值计算错误造成基金份额持有人损失的，基金份额持有人有权要求基金管理人、基金托管人赔偿。因此，基金管理人、托管人不同于普通共同受托人共同处理受托事务，相互间不是平行的关系，而是依法和基金合同各负其责、相互监督、分工协作，属于信托法上共同受托人的“例外情况”　　[1]《证券投资基金法》第四十一条、第五十一条。
[2]参见周小明著：《信托制度比较法研究》，12～13页及其注释，法律出版社，1996
[3]参见[台]方嘉麟：《信托法之理论与实务》，20页．月旦出版股份公司，1994
[4]参见周小明著：《信托制度比较法研究》，14页，法律出版社，1996
[5]同[4]，16页。
[6]参见铃木竹雄：《证券投资信托约款の法的性质》，载《经济法》1961 (4)；转引自陈春山：《证券投资信托契约论》, 96-98页，五南图书出版有限公司，1994
[7]参见铃木竹雄：《证券投资信托约款の法的性质》，载《经济法》1961 (4)；转引自陈春山：《证券投资信托专论》, 258页，五南图书出版公司，1997