2008  > 2008年总第74辑

论虚假信用申请罪

  
为完善对信贷欺诈行为的刑法规制,全国人大常委会2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》增设了虚假信用申请罪。新增本罪是为了解决金融诈骗罪的理论困境和现实需要问题,即如何解释金融诈骗罪中的“非法占有为目的”。通过横向比较德国和美国信贷诈骗罪的立法情况,纵向比较《刑法修正案(六)》前后我国信贷诈骗罪规定的变化,逐渐凸显出虚假信用申请罪在行为方式、行为对象、客体、主体、主观方面的特征。本罪产生以后,本罪与普通借贷纠纷,与金融诈骗罪,与高利转贷罪之间的罪与罪区别,以及在复式诈骗中,本罪与金融诈骗罪的罪数问题,仍需得以阐明。
  《刑法修正案(六)》第十条虚假信用申请罪[1]将骗取金融机构信用的行为本身犯罪化,这是司法界和理论界长期呼吁的结果,填补了对不具有“非法占有为目的”的信贷欺诈行为不能认定犯罪的法律空白。在此之前,单纯骗取金融机构信用的行为只是手段行为,必须辅之以其他行为才能构成犯罪,例如,该行为加上高利转贷行为才能构成高利转贷罪;再如,在该行为基础上加上“非法占有目的”,才成立金融诈骗罪。那么,《刑法修正案(六)》将骗取金融机构信用的行为本身犯罪化的意义何在?
  一、源起:金融诈骗罪的理论困境—“占有目的”
  (一)金融诈骗罪的“占有目的”
  我国《刑法》在第一百九十三条的贷款诈骗罪中明确规定了“以非法占有为目的”的要件。尽管《刑法》并未在第一百九十五条信用证诈骗罪的条文中对此予以明确,但通常认为由于诈骗罪与金融诈骗罪是一般法与特殊法的关系,也即种属关系,金融诈骗罪作为诈骗罪的一个类型,应该符合诈骗罪的一般特征—以非法占有为目的,只要是诈骗罪就应以此为要件,信用证诈骗罪亦不例外。因此,在《刑法修正案(六)》之前,金融诈骗罪均以“非法占有为目的”为构成要件。
  此外,刑法上的“非法占有”有其特定的含义,区别于民法上的“非法占有”。前者是指“行为人意图非法改变公私财物的所有权”,[2]因此,可以说刑法上的“非法占有”和“非法所有”是一致的;而后者仅指所有权四项权能“占有、使用、收益、处分”之一的占有,即对物的直接控制。再者,刑法上的“非法占有”与“非法占用”亦有不同:前者指非法所有,而后者只是四项权能中的“占有和使用”。
  (二)“占有目的”的困境
  尽管学理上认为,贷款诈骗罪和信用证诈骗罪都须以非法占有为目的,但是在司法实践中,这个要件却为犯罪分子逃避法律制裁大开门户。一般来讲,金融诈骗的骗局可以分为两类:简单骗局和复式骗局。简单骗局以金融机构的资金为直接欺诈对象,例如以虚假的经济合同骗取贷款,并进而占有。复式骗局以金融机构的信用为直接欺诈对象,骗取贷款或者其他金融工具,利用其到另一银行贷款,或以此金融工具为担保进一步实施其他诈骗。尽管前者的欺诈性质比较明显,但后者才是更纯正意义上的金融骗局,并且非常普遍,危害极大。[3]在简单骗局中,行为人针对资金,骗取后即占有,通常具有占有目的。但在复式骗局中,行为人骗取信用通常都不具有“占有”目的,而只具有“占用”的目的。支配这种行为的往往是一种道德冒险的主观心态,即行为人对其违法活动是否最终导致损害后果有所预见但无法完全控制,危害后果可能发生,而非必然发生。[4]
  因此,认定金融诈骗罪以“非法占有目的”为要件,在两个问题上存在困难:
  第一个困难是对于只有“占用”目的而没有“占有”目的的行为人,例如牟其中循环开立信用证案,[5]造成了巨额损失并扰乱了金融秩序,能不能认定金融诈骗罪?理论界基本达成了共识:这种不以“非法占有为目的”的金融欺诈行为具有严重的社会危害性,已达到了犯罪化的要求。[6]但问题是由于刑法并未明确规定构成犯罪,那么怎么通过解释来使其犯罪化?一种观点从间接故意的角度出发,认为放任金融机构资金损失也算是一种“非法占有目的”;另一种观点意图回避“占有目的”,采取行为犯的理论,认为只要实施了这样的行为就构成犯罪;还有一种观点认为,与普通犯罪里的占有目的相区别,金融犯罪的“占有目的”就是指“占用目的”,因此对占用行为可以成立金融诈骗罪。
  但是这些解释都不能令人满意,根据罪刑法定的要求,法律解释只能在文字可能达到的逻辑边界里进行,任何解释都不能越过文义解释的范围。上述这些解释都存在瑕疵,要么回避了“占有目的”,要么超过文义边界。如果严格按照罪刑法定的要求,恐怕还不能成立犯罪,但是行为人就这样无偿地占用银行资金,造成重大损失后还“无罪”?况且,实践中此类行为越来越多,对社会经济秩序的危害也越来越严重。因此,金融诈骗罪要求以“非法占有目的”为构成要件是当前司法实践和刑法理论都无法回避的问题,是靠刑法解释不能绕过的障碍。可以说《刑法修正案(六)》以前的刑法对不具有占有目的的金融欺诈行为的规制是存在法律漏洞的。[7]
  第二个困难是如何证明和认定“非法占有目的”。目的是个主观问题,很难证明。司法实践中,不少犯罪分子都通过在“占有目的”的证明上做文章而逃脱法律制裁,关乎“目的”证据的收集和证明,也成为法庭辩论的焦点。为了解决这个难题,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》专门列举行为人具有非法占有目的的几种情形,[8]作为一种司法推定,但这种司法推定的科学性还有待进一步研究。
  新设的虚假信用申请罪,不以“非法占有目的”为成立要件,就此解决了金融诈骗罪的理论困境和实践难题。
  另外,由于以往的贷款诈骗罪没有规定单位犯罪,给司法认定带来了许多困难,鉴于此,新设的虚假信用申请罪包含了单位主体。
  二、各国信贷诈骗罪的比较研究
  《刑法修正案(六)》颁布以前,关于信贷诈骗犯罪的规定主要集中于《刑法》第一百九十三条的贷款诈骗罪,仍要求以“非法占有为目的”为构成要件。而其他国家在金融信贷领域业已存在与《刑法修正案(六)》“虚假信用申请罪”类似的规定。下面分别比较德国的信贷诈骗罪、美国的虚假的贷款与信用申请罪,我国的贷款诈骗罪,以及我国的虚假信用申请罪在行为方式、行为客体(即行为对象)、犯罪主体、主观方面以及刑罚等方面的相同和相异之处。
  (一)行为方式
  德国现行刑法典第 256条b规定信贷诈骗罪的行为方式为:“(1)一经营体或企业就另一经营体或企业,或虚设的经营体或企业,关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请,有下列行为之一:1.就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济的关系:a.提出不真实或不完全的资料,诸如收支平衡表、盈利及亏损账目、资产摘要或鉴定书,或b.以书面形式作不真实或不完全的报告。2.资料或报告所表明的经济关系的恶化未在附件中说明,而其对申请的判断又非常重要的。”[9]
  《美国法典》( United States Code)第18篇第1014节禁止在向由联邦提供保险的银行提交贷款或信用申请时,明知地制作虚假的贷款与信用申请或故意过高估价财产的行为。该法第18篇第1014节规定:“凡在申请、预付款、贴现、购买、购买协议、再购买协议、委托或贷款,或由于行为的更新、延续或其他情况,或由于证券的承兑、发行和替换或导致上述行为的变更或延展中,为了影响借贷机构的行为,而明知地制作虚假的贷款与信用申请或报告,或故意地过高估价任何地产、财产或证券的,构成贷款诈骗罪。”[10]其行为方式可以概括为两种:(1)为了影响银行的贷款行为,被告在明知的心理状态下,向银行提供了虚假陈述,且其陈述的主要事实是虚假的;(2)为了影响银行的贷款行为,被告故意地过高估价任何地产、财产或证券。[11]
  我国贷款诈骗罪的行为则是《刑法》第一百九十三条规定的五种行为方式:
  1.编造引进资金、项目等虚假理由的;
  2.使用虚假的经济合同的;
  3.使用虚假的证明文件的;
  4.使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;
  5.以其他方法诈骗贷款的。
  上述第5款显然是一个兜底性的规定。
  从这三个罪的行为方式来看,有相同之处:都具有欺骗性质,即都是行为人故意编造事实或者隐瞒真相,从而使金融机构陷入认为其符合信贷条件的错误认识,并基于此错误认识发放了贷款或金融工具。
  但三个罪又有所不同:学理上,一般存在两种贷款诈骗:第一种是虚假陈述的贷款诈骗,它是指行为人在不符合贷款条件情况下,采取诈骗方法获取贷款,意图通过贷款营利的行为;第二种则是非法占有的贷款诈骗,行为人骗取贷款后,直接据为己有。[12]实际上,第一种就是复式骗局中的手段行为,第二种即是针对金融机构资金的简单骗局。从这个意义上来讲,我国的贷款诈骗罪只规定了第二种情况,而德国和美国的立法则是侧重于规定欺诈骗取信用行为本身,即复式骗局的手段行为,由此可见德国和美国都对骗取金融机构信用行为本身给予犯罪化,说明德国、美国对于虚假行为本身的社会危害性已经有了一定的认识,《刑法修正案(六)》规定了虚假信用申请罪,可以说是根据我国现实需要,并借鉴了国外的立法经验,弥补了我国在这个方面的法律漏洞。
  (二)行为对象
  德国信贷诈骗罪的对象是指一切种类的金钱借贷、承兑信贷、金钱债权的有偿取得与延期、支票和汇票的贴现、担保的承担、保证的承担与其他同意提供资金的行为。[13]其行为对象包括贷款和一切金融机构的信用。
  美国虚假的贷款与信用申请罪是禁止在向由联邦提供保险的银行提交贷款或信用申请时,明知地制作虚假的贷款与信用申请或故意过高估价财产的行为。其行为对象不仅是贷款,还包括信用。
  我国贷款诈骗罪针对的只是金融机构的贷款。
  相比之下,我国在信贷方面的法律规定存在明显的缺失,正是针对这种缺失,新增的虚假信用申请罪的行为对象基本上扩大到了金融机构的所有信用。
  (三)犯罪主体
  德国规定的信贷诈骗罪的主体仅仅限于信贷的接受人一方,所谓“经营体或企业是指与其标的物无关,而依经营方式和范围需要以商业经营方式成立的商业企业”,即不管这个经营体或企业具体是生产什么的,只要其应当理解为德国刑法典第14条规定的代理行为的,就可以成为本罪的主体。因此,该主体不仅包括职业的、商业的、农业的、交通的等行业,而且包括自由职业,例如,医生、律师、剧院、医院等行业。[14]因此德国信贷诈骗罪的主体是信贷申请的任何人。
  《美国法典》第18篇第1014节没有对虚假的贷款与信用申请罪的主体进行限制,因此可以认为是任何具有刑事责任能力的人。
  我国贷款诈骗罪的主体只限于自然人。近年来,单位诈骗银行贷款的发案数量不断上升,而贷款诈骗罪没有规定单位犯罪,不能不说是立法的疏漏,而只能依据司法解释按照合同诈骗罪进行认定。
  因此,《刑法修正案(六)》在虚假信用申请罪中规定了自然人和单位主体,是汲取了贷款诈骗罪的教训,可以说既符合我国司法实践的需求,也是国际上的通行做法。
  (四)主观方面
  德国刑法典第256条b信贷诈骗罪的成立不要求具有损害贷款人的财产所有权的故意,如果具有此故意的,则成立(普通)诈骗罪(第263条)。[15]德国信贷诈骗罪的目的只在于惩罚借款人,是较轻的刑罚威吓。其主观要求故意或者附条件的故意,不需要具有损害目的。[16]
  美国要求虚假的贷款与信用申请罪的犯罪意图为明知(knowl-edge),即其明知陈述是错误的并具有以此影响银行的目的。[17]
  我国成立贷款诈骗罪不仅要求行为人主观上为故意,还必须具有“以非法占有为目的”方能认定。
  虽然三种立法例都要求主观方面是故意,但是只有我国要求具有非法目的,因此主观要件过于严格使得中国对虚假信贷诈骗行为的打击面远小于德国和美国。《刑法修正案(六)》新设虚假信用申请罪,并在其中明确了本罪的成立不需要非法占有目的,就使我国关于规制这类行为的法律规定结构和德国极为相似:在不具有非法占有目的或损坏贷款人财产目的情况下,成立我国的虚假信用申请罪或德国刑法典第二百五十六条b信贷诈骗罪;在具有特定目的的情况下,则成立我国的贷款诈骗罪或德国的(普通)诈骗罪(第263条)。这样的修改对司法实践具有重大意义。
  (五)犯罪类型
  德国设立信贷诈骗罪,从某种程度上来讲是为了解决对(普通)诈骗罪“非法损害目的”的证明困难,旨在惩罚借款人在信贷活动中的欺骗行为,因此只要这一行为达到了抽象的危险的程度即可认定此罪。[18]从这个意义上来讲,德国的信贷诈骗罪属于行为犯。[19]
  对于美国的虚假的贷款与信用申请罪而言,事实上的损害并非该罪的必要要素。尽管没有发生损失,被告仍会因该罪而被处罚。[20]因此美国的虚假的贷款与信用申请罪也是行为犯。
  我国《刑法》第一百九十三条的贷款诈骗罪属于情节犯,以“非法占有目的骗取金融机构贷款数额较大”为既遂标准。[21]
  对新设的虚假信用申请罪属于何种犯罪类型,存在不同看法,不过可以确定的是虚假信用申请罪不属于行为犯。有观点认为本罪是结果犯,因为“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”是一种结果,以此为构成要件,应属于结果犯。笔者认为,本罪为情节犯,以一定的严重或恶劣的情节作为犯罪构成必备要件。
  我国的犯罪圈远小于大陆法系或英美法系,因为我国犯罪构成除了罪体、罪责因素外,还加入了罪量因素,通过罪量因素来控制犯罪圈的大小。因此,仅仅实施了某种行为尚不构成犯罪,还必须达到一定的严重程度,具有一定的社会危害性才能由《刑法》进行规制。本罪亦不例外,要求具有一定的恶劣情节才构成犯罪,从“造成重大损失或者有其他严重情节”的表述中可以体会到,立法者将“造成重大损失”作为恶劣情节的一种,与“其他严重情节”并列共同构成“严重情节”。
  至于何为“其他严重情节”,还有待立法机关和司法机关的进一步解释。从刑法体系性解释来看,[22]“其他严重情节”通常是指反映犯罪主观方面的情节,例如犯罪动机、罪过程度和反映犯罪客观方面的情节,例如犯罪行为方式、时间、地点、其他的犯罪后果。在实践中,可以包括:数额巨大;多次实施;经有关部门制止后仍继续实行;经行政处罚后仍然再实施;在实施过程中有其他违法行为。
  (六)刑罚
  德国现行刑法典第256条b款(信贷诈骗罪)规定:处三年以下自由刑或罚金。
  《美国法典》第18篇第1014节(虚假的贷款与信用申请罪)规定:处100万美元以下罚金或30年以下监禁,或者二者并处。
  我国《刑法》第一百九十三条(贷款诈骗罪)规定:“数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
  《刑法修正案(六)》第10条(虚假信用申请罪)规定:“重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
  就刑罚而言,我国的贷款诈骗罪和美国虚假的贷款与信用申请罪处罚相较为重,而德国的信贷诈骗罪和我国的虚假信用申请罪处罚相较为轻。一般来讲,对德国信贷诈骗罪处罚比较轻是可以理解的,因为其不要求以“损坏贷款人财产为目的”,又是行为犯,也即是说该罪对应的犯罪圈比较大,所以配以较轻的刑罚是比较合理的。与之相对应,我国的贷款诈骗罪由于要求以“非法占有目的”为要件,又是情节犯,处罚比较重。但对于美国虚假的贷款与信用申请罪处罚较重则可能有其他的考虑。
  在此也可以解释为何《刑法修正案(六)》规定的虚假信用申请罪没有采取行为犯的立法模式。
  首先,我国和德国、美国的犯罪圈不同,我国对犯罪的司法认定是在违法行为的基础上还要求达到一定罪量的标准,才构成犯罪。因此,在虚假信用申请罪上采用结果犯的立法模式会较行为犯而言缩小犯罪圈,这是符合我国犯罪概念的要求的。
  其次,法定刑不同。我国规定最高到七年的有期徒刑是重于德国“处三年以下自由刑或罚金”的处罚的,那么对于更重的刑罚,当然要求配给更严重的犯罪了。
  最后,刑事政策上的考量不同。《刑法修正案(六)》新增虚假信用申请罪,是我国“严而不厉”刑事政策的具体体现。我们在不断严密法网,弥补法律漏洞,在此思想的指导下,虚假信用申请罪可谓是较过去的金融诈骗罪而言,大大扩张了犯罪圈。在此前提下,如果再采取行为犯的立法模式,则在已经扩大的犯罪圈的基础上再次构成刑罚扩张事由,这也就意味着人民的自由受到了更大的限制,而对人民自由限制的设置必须非常谨慎。因此,虚假信用申请罪的行为犯立法模式是不恰当的。
  三、虚假信用申请罪的特征
  通过与贷款诈骗罪的纵向比较,和与各国信贷诈骗罪的横向比较,本罪的特征不断的凸显。
  本罪侵害的客体是国家金融管理秩序,以及金融机构的信用安全。
  客观方面的特征是,在金融机构的信贷业务中,行为人冒充合法的信贷申请人,采用虚构事实、隐瞒真相的方式使金融机构陷入错误认识,金融机构基于此错误认识向行为人发放贷款或者签发其他金融工具,给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
  本罪的主体包括任何具有刑事责任能力的自然人和单位。
  本罪的主观方面不要求以“非法占有为目的”,[23]罪过形式包括故意和过失,具体来讲是直接故意、间接故意和过于自信的过失。由于本罪是复式骗局的一部分(手段行为),因此行为人往往是基于道德冒险而实施本罪,即对行为是故意的,但对损害结果是放任的,或者是不希望避免的。从白建军教授对100个金融诈骗个案进行实证研究的研究成果来看,出于道德冒险,骗局表现为复式骗局的可能性为81%,而出于明确的恶意,其可能性仅为19%。这就是说,在道德冒险的心态影响下,骗局更可能表现为复式骗局,在明确的主观恶意支配下,骗局更可能表现为简单骗局。复式骗局的主观方面为故意和过失。[24]
  本罪是情节犯,以“造成重大损失或者有其他严重情节的”为成立要件,“其他严重情节”可以由立法、司法解释进一步予以明确。
  本罪的处罚较为轻缓,分两个刑度:“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”和“处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。
  四、罪与非罪、此罪与彼罪的区分
  (一)本罪与普通借贷纠纷的区别
  在规定本罪不以“非法占有为目的”的情况下,区分虚假信用申请罪与普通的借贷纠纷更为困难。主要区别在罪量上,即是否造成了重大损失或者具有其他严重情节。
  (二)本罪与贷款诈骗罪、信用证诈骗罪、合同诈骗罪的区别
  1.对象
  贷款诈骗罪和信用证诈骗罪的对象还太狭窄,只限于贷款和信用证。虚假信用申请罪的对象包括贷款、票据承兑、信用证、保函等,基本上代表了金融机构的所有信用工具。
  2.特定目的
  在对象相同的情况下,是否以“非法占有为目的”成为虚假信用申请罪与贷款诈骗罪的区分点。这一点与德国的信贷诈骗罪和(普通)诈骗罪之间的关系一样,在具有相应行为的情况下,如果具有特定目的,则成立金融诈骗罪;如果不具有目的,则成立虚假信用申请罪。
  3.特殊情况
  (1)单位主体
  单位以欺诈方式获得贷款,如果不具有占有目的,则成立虚假信用申请罪,如果具有占有目的,则成立合同诈骗罪。
  (2)除贷款和信用证以外的其他金融工具为诈骗对象
  如果以非法占有为目的,骗取银行除贷款和信用证以外的信用工具的,如果双方订有合同的,应该认定合同诈骗罪;否则,认定为诈骗罪。只要有“占有目的”就不宜认定虚假信用申请罪。
  (三)本罪与高利转贷罪
  本罪与高利转贷罪构成法条竞合。高利转贷罪的行为方式完全覆盖了虚假信用申请罪,并且还要加上“高利转贷他人”的行为。因此,在具有骗取金融机构贷款,并高利转贷他人的情况下,以高利转贷罪定罪。
  (四)复式骗局下的罪数情况
  复式骗局往往包括虚假信用申请的手段行为和另外一个目的行为。有时,目的行为是一个简单的金融诈骗行为,也即是以占有为目的,利用第一次骗来的银行信用进一步对另一个金融机构行骗,骗取贷款并占有。在这种情况下,虚假信用申请罪(手段)与金融诈骗罪(目的)构成牵连关系,处断原则为从一重处。
  在有些情况下,行为人并没有“占有”目的,只具有“占用”目的,只是想不断地无偿地使用银行的资金,行为人不断地进行虚假信用申请,例如循环开立信用证,对于此种情况以虚假信用申请罪一罪处罚,多次虚假申请作为量刑情节要考虑。
  五、结语
  虚假信用申请罪填补了因不具有“非法占有目的”而不能认定犯罪的法律空白,也吸取了贷款诈骗罪无单位主体的教训,将与金融诈骗罪共同形成调整信贷欺诈行为的完整刑法体系。不过,作为犯罪构成要件的“其他严重情节”还需由立法、司法解释进一步明确其内容,同时针对自然人主体和单位主体是否适用同一标准也需进一步规定。  [1]《刑法修正案(六)》第十条规定:在刑法第一百七十五条后增加一条,作为第一百七十五条之一:"以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。""单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚"。
[2]苏惠渔:《刑法学》,644页,法律出版社,2001;马克昌:《金融诈骗罪若干问题研究》,载《人民检察》,2001 (1) 。
[3]在白建军教授研究的100个金融诈骗个案里面,其中近一半(48%)的金融诈骗案件属于复式骗局。参见白建军:《信用安全与道德冒险》,载《政治与法律》,2000(1)。
[4]"道德冒险支配下所从事的金融活动,行为人也许赢得很大,也许输得很惨。其获利或损失都是或然的,与许多因素有关。最终到底是英雄还是罪犯,行为人并不能完全控制"。白建军:《信用安全与道德冒险》,载《政治与法律》,2000 (1) 。
[5]2000年5月30日,武汉中院对"大陆首富"牟其中信用证诈骗进行审理。1995年8月1日至1996年8月21日期间,牟其中采取虚构进口货物的手段,通过湖北省轻工业品进出口公司,在中国银行湖北分行骗开信用证33份,开证总金额80137530美元。其后,牟其中指使姚红等人参与信用证诈骗,循环开立信用证、支付利息及手续费,造成湖北中行实际损失35499478.12美元,折合损失人民币294752166. 83元。
[6]李邦友、高艳东:《金融诈骗罪研究》,286页,人民法院出版社,2003。
[7]"在金融业中,道德冒险的大量存在,使金融机构资金安全不仅受到来自各类欺诈行为的威胁,还得不到法律保护。实践中,有些人以欺骗的方法获取集资款、银行贷款、信用证、票据等,用于无效投入,甚至是部分投入经营部分用于挥霍、转移。损失发生后,又以'正在运作之中'、'盈利预期'等理由证明其不具非法占有目的。结果一方面给金融资产带来巨大危害,另一方面无法依照现行法律追究其刑事责任。形成这种局面的原因之一,就是对那些既难以证实其非法目的,但又具有明显的欺骗性质的道德行为,在我们的立法上存在一个真空地段。如何填补这段空白,将是无法回避的任务"。参见白建军:《金融犯罪研究》,130页,法律出版社,2000。
[8]实务部门的专家将其细化为以下十种:以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金,并由此造成大部分资金不能返还的;将资金大部分用于弥补亏空,归还债务的;将至今大量用于挥霍、行贿、赠与的;将资金用于高风险营利活动造成亏损的;将资金用于违法犯罪活动的;携带资金潜逃的;抽逃、转移、隐匿资金,有条件归还而拒不归还的;隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的;为继续骗取资金,将资金用于亏损或不盈利的生产项目的;其他非法占有资金的行为。
[9]徐久生译:《德意志联邦共和国刑法典》,156页,中国政法大学出版社,1991。
[10]转引自周密:《美国经济犯罪和经济刑法研究》,241 -242页,北京大学出版社,1993。
[11]白建军:《金融犯罪研究》,460页,人民法院出版社,2003。
[12]陈兴良:《金融诈欺的法理分析》,载《中外法学》,1996 (3)
[13]《德国刑法典》第265b条第3款第2项,转引自王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法研究》,272页,北京大学出版社,1999。
[14]王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法研究》,272~273页,北京大学出版社,1999。
[15]赵秉志:《金融犯罪比较研究》,291页,法律出版社,20030
[16]附条件的故意,是指行为人决意在某种条件具备后,便实施直接引起结果发生的行为的心理状态。张明楷:《外国刑法纲要》,219页,清华大学出版社,1999。
[17]王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法研究》,288页,北京大学出版社,1999。
[18]王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法研究》,288页,北京大学出版社,1999。
[19]一般理论观点认为,抽象的危险犯就是行为犯的一种。
[20]王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法研究》,288页,北京大学出版社,1999。
[21]"情节犯是指以一定的严重或恶劣的情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。"陈兴良:《本体刑法学》,395页,商务印书馆,2001。
[22]《刑法》在其他经济犯罪罪名中也有"其他严重情节"的表述,例如第一百五十八、第一百五十九、第一百六十条。
[23]如果具有"占有目的",则构成金融诈骗罪,因此是否具有"占有目的"成了本罪与金融诈骗罪的分水岭。
[24]白建军:《信用安全与道德冒险》,载《政治与法律》,2000 (1).

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