论擅自运用客户财产罪

　　
2006年6月29日，备受关注的《刑法修正案（六）》顺利出台。如学界普遍称赞的那样，其中的第十二条第一款很好地弥补了原有刑事法律的两大漏洞。简要而言：其一，挪用类犯罪的主体范围扩大，不再局限于个人，单位也可能构成挪用类犯罪；其二，挪用类犯罪的对象种类拓宽，突破“资金”的限制，股票、债券等其他委托、信托的客户财产也可成为挪用类犯罪的对象。但欲使该法条在司法实践中得到良好的实施，还必须对其与修改前的《刑法》条文的关系，以及其具体的内涵与外延进行较为深入的研究，并在此基础上对其所承载的角色以及可能发挥的成效有一个清醒的认识。
　　一、是否增加了新的罪名
　　早在《刑法修正案（六）》最终通过之前，有学者就已开始关注草案中的该条是否应被理解为一个新罪名的诞生：“从精简刑法条文的角度分析，金融机构挪用客户资金和公众资金经营、管理机构滥用资金的行为在构成要件上与刑法中挪用类犯罪几乎没有什么不同，完全可以归入挪用资金罪、挪用公款罪的范围之内，没有必要另外单独设立罪名。”[1]但笔者却持不同意见。该条文实际上已经设置了一个与挪用公款罪、挪用资金罪相并列的罪名。理由如下：
　　1．从犯罪主体来看，该条规定的犯罪主体系商业银行、证券交易所、证券公司等单位，应与个人方可构成的挪用公款罪、挪用资金罪区别开来。
　　2．从犯罪客体来看，该条保护的犯罪客体系投资者利益，而挪用公款罪与挪用资金罪均以行为人之本单位财产权为侵犯对象，其中前者还侵犯了公务人员的廉洁性。[2]尽管《刑法》第一百八十五条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条（挪用资金罪）的规定定罪处罚”，即将客户资金亦视为金融机构财产，但必须注意的是，在此情形下，客户可以要求金融机构代为赔偿，最终犯罪人仍系侵犯了本单位的财产权。而单位集体挪用客户资金的行为尽管也会导致其赔付投资者的法律后果，但并非代为赔偿的行为，而系犯罪人赔偿受害人的直接行为。故本质上两种情形是不同的。
　　3．从犯罪对象来看，一方面，该条针对的犯罪对象并不囿于资金，同时亦囊括了债券、股票等各类财产；另一方面，该条规定的犯罪仅能针对客户的财产实施，而侵犯金融机构财产的行为不可能关涉该罪。这都决定了挪用公款罪与挪用资金罪作为该罪罪名是不适合的。
　　4．从行为方式来看，“擅自运用”与“挪用”的范围也并不相同。从字面意思看，“运用”的范围要比“挪用”来得广，例如证券公司在并无客户指令的情况下以客户名义买进股票，显然并非“挪用”客户资金，但应当承认其已构成对客户资金的“擅自运用”。因此，若将其纳入挪用公款罪、挪用资金罪之中显得并不科学。
　　5．从立法技术来看，比照该条与《刑法》第一百八十五条的立法表述亦可发现，后者采用的立法方式系“……的，依照本法第……条的规定定罪处罚”，而前者则并未采用此类准用性规定。由此也可从中感受到立法者设立新罪而非扩充旧罪的倾向。
　　综上所述，新增之规定尽管与原有的挪用公款罪、挪用资金罪在行为方式方面较为相似，但在主体、客体、对象以及立法表述等方面却均有所不同，不宜置于同一罪名之下。至于新设之罪采用何种罪名，至今尚无定论。参照立法规定，笔者认为“擅自运用客户财产罪”是相对比较精确的说法。当然，罪名单列并不妨碍将其视为广义挪用类犯罪的一种，因为由其规制的行为中挪用行为仍占据绝大部分。
　　二、如何理解“擅自运用客户财产罪”
　　依照修改后的《刑法》，金融机构“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为，若“情节严重”，即可构成擅自运用客户财产罪。该立法表述已经涵盖了该罪的犯罪主体、行为方式、犯罪对象以及罪量要素，而其中的每一要素都涉及罪与非罪、此罪彼罪，故笔者于下文分别探讨。
　　（一）犯罪主体
　　如上所述，《刑法修正案（六）》的出台使得单位亦可成为挪用类犯罪的主体，但不应忽视的是，并非所有单位的挪用行为均已成为刑法规制的对象。
　　从《刑法修正案（六）》第十二条的规定可以看出，可能构成此罪的单位包括：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及其他金融机构。所谓其他金融机构，在当前主要是指城乡信用合作社及联合社、保险经纪人公司、保险代理人公司、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司（或称融资租赁公司）、投资资金管理公司、证券登记公司、邮政储蓄机构以及典当行等单位。
　　该条文之所以专门针对金融机构作出，笔者认为主要有三大考虑：一是金融机构擅自运用客户财产的可能性更大，且相对更为便利；二是金融机构的此类犯罪行为往往会给社会秩序造成重大的不良影响，社会危害性更为突出；三是目前这些金融机构肆意使用客户财产的现象较为普遍，且已造成较为严重的负面影响，亟需加大惩戒力度。
　　（二）行为方式
　　依照法条描述，本罪的行为方式为“违背受托义务，擅自运用”。有学者对其有如下分析：“违背受托义务”即违约，“擅自”即未经客户或委托人同意，“运用”除包含“挪用”外，还包含财产处分行为。[3]笔者非常同意这种解读，同时认为有两点需要特别注意：
　　首先，“违背受托义务”与“擅自”之间实际上系相互解释、相互补充的关系。“违背受托义务”意味着犯罪人与客户之间存在委托或者信托合同，且犯罪人违反了这种约定。《中华人民共和国信托法》第二条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可见，违背委托人的意愿即“擅自”正是“违背受托义务”的核心内容。另一方面，所谓“擅自”意味着未经委托人同意，但委托人是否同意却必须结合双方之间的具体约定来认定。若委托人事前已在合同中授权受托人处理某类事宜，即使事后并未就其中的具体事项表示同意，仍不得认定受托人系“擅自”行动。
　　其次，所谓“运用”已经涵盖了对客户财产的处分行为。例如，证券公司在未接到客户指令的情形下，擅自进入客户账户并以客户名义进行证券的买卖。从表面上看，客户的资金被换成了证券或者相反，但这显然与“挪用”的字面含义相差甚远，因为证券的买卖均以客户名义进行，且盈亏的后果均直接归于客户。立法者考虑到券商完全可能利用这种财产处分行为转嫁损失或者获取利润，从而获得与挪用客户资金买卖证券完全相同的效果。且此类行为对客户利益的损害亦与挪用行为无异，故采取“运用”予以囊括。当然立法者的良苦用心在保障法网更为严密的同时，也会遭受“入罪门槛是否过低”的质疑。笔者认为，若证券公司等单位的财产处分行为并未给客户造成较大损失，抑或帮助其盈利的情形下确实不宜以刑法规制。但可通过“情节严重”的罪量要素对此类行为予以出罪处理，所以从宏观上讲，“运用”的提法还是值得肯定的。
　　（三）犯罪对象
　　如前所述，擅自运用客户财产罪的犯罪对象为“客户资金或者其他委托、信托的财产”。可见，本罪之设立目的在于保护投资者即客户的利益，所以客户财产以外的财物并非本罪的犯罪对象。因此，若国有金融机构的决策层决定挪用本单位资金给他人使用，仍不能认定为本罪。同时，又由于挪用公款罪排斥单位作为犯罪主体，此类行为仍未被予以犯罪化处理。考虑到此类行为的危害性与单个人挪用公款以及单位挪用客户财产的行为并无二致，似乎不宜游离于刑法规制之外。
　　另外，“客户资金或者其他委托、信托的财产”作为本罪的犯罪对象，一方面意味着证券等资金以外的财产已被涵盖，另一方面也表明了客户财产的范围，即只有委托、信托的财产才是此处所称的客户财产。而一般账户中的资金例如普通的银行存款等则被排除在外。这从本法条与《刑法》第一百八十五条的立法表述之对比中也可见一斑。后者使用了“本单位或者客户资金”的说法，于是储户存款作为金融机构的单位财产亦可称为挪用公款罪的犯罪对象。总之，对于“客户财产”的理解始终不可脱离“委托、信托”的限制条件而进行。这也决定了本罪与吸收客户资金不入账罪[4]之间的区分显得颇为微妙。
　　在区分挪用公款罪与原有的由个人实施的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪时，有学者精辟地指出，“金融机构的工作人员只有与存款客户相沟通，没有将存款资金记入金融机构的法定账户，才构成本罪（用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪）。因为客户不知道其存款没有记入金融机构法定账户，那么金融机构工作人员的行为仍代表着金融机构，无论被非法拆借、发放贷款的资金能否收回，金融机构都应承担相应的民事法律责任；被金融机构工作人员用于非法拆借、发放贷款的资金实际上是金融机构的资金，这种行为只能根据案件的具体情况，以挪用公款罪、挪用资金罪或者其他犯罪，而不能以本罪论处。”[5]
　　但区分擅自运用客户财产罪与单位实施的吸收客户资金不入账罪时则不宜简单地采用同一标准。一方面，若证券公司吸收客户保证金未入账，由于该款项本应记入的账户就是客户账户，所以，在区分该不入账行为涉及的两个罪名（吸收客户资金不入账罪与擅自运用客户财产罪）时，确实可准用上述标准，即因客户知情与否而有所不同；另一方面，若商业银行吸收客户财产不入账，则如前所述，即便存款已经入账都无法成为擅自运用客户财产罪的犯罪对象，更何况存款尚未入账呢？所以，这种情形下擅自运用客户财产罪，可以被简单地排除在外。若坚持采用上述标准，将储户知情作为吸收客户资金不入账罪成立的一个要件，则储户不知情时商业银行的不入账行为将逃脱刑法的规制。为避免这种不合理的现象发生，笔者认为只要商业银行吸收存款未入账，且数额巨大或者造成较大损失，则无论储户是否知情，均认定其构成吸收客户资金不入账罪。之所以针对证券公司与商业银行实施的此类行为采取双重标准，其根本原因还是在于擅自运用客户财产罪对于犯罪对象的特殊要求。
　　总之，并非所有的单位挪用行为均已被犯罪化，擅自运用客户财产罪的设立实质上只是为了避免客户委托、信托财产的财产权遭受受托人的非法侵害。
　　（四）罪量要素
　　《刑法修正案（六）》在描述了擅自运用客户财产罪的罪体之后，还附加了“情节严重”的要求，只有满足此二者方可构成刑事犯罪。在设置罪量要素时，立法者最终舍弃了相对明确的数额标准、用途标准、损失标准，而采用了极其富有弹性的情节标准。从本质上讲，银行、券商等机构违背受托义务，擅自运用客户财产的行为无非是一种对合同的违反。如果将这种违约行为一律犯罪化，则有重刑主义之嫌。毕竟在使用刑法之前还有没收违法所得、责令赔偿损失等行政和民事手段可以使用。至于“情节严重”应如何理解，笔者认为主要还是应综合涉案数额、造成损失、是否初犯等情形进行判断，而且门槛不宜太低。因为一方面，门槛过低会使得刑罚与行政处罚的适用之间缺乏层次感，易使执法主体相互争执或者相互扯皮，同时还可能会导致行政处罚形同虚设，刑罚威慑力降低等负面效果；另一方面，如前所述，“擅自运用”的行为方式门槛较低，需要“情节严重”的罪量要素将比较多的行为排斥在刑法之外，从而将昂贵的刑法资源用在“刀刃”上。
　　三、实施中应注意的问题
　　擅自运用客户财产罪的设立得到了学界比较多的支持，也承载了立法者、监管者等实务界人士的颇多期许。但必须注意的是，刑法只是诸多手段中的一种，且由于刑罚突出的严厉性，刑法往往只是作为其他手段的补充和保障。以券商挪用客户保证金问题为例：上策当属“使其不愿犯”，通过拓宽融资渠道使券商主动打消挪用客户资金的念头；[6]中策系“使其不能犯”，例如，自营账户与客户账户的分离、[7]对交易制度以及柜面交易系统等进行的技术层面的改革等，目的是在事前更好地避免其实施该违法行为；下策才是“使其不敢犯”，这有赖于事后的处罚，包括责令改正、没收违法所得、罚款、关闭、剥夺从业资格以及刑罚，其中又以刑罚作为最终的手段。另一方面，一项事后处罚能否取得预期效果的关键主要又在于能否及时、确定、有效地对已然违法行为形成反馈。
　　所以，本罪的实施能否发挥预期效果，关键在于配套措施之到位与否以及犯罪暗数的高低。比较明智的做法应当是：在规制之余拓宽证券公司等单位的融资渠道，使其“资金饥渴症”得到一定程度的缓解，这样才会有事半功倍的效果；重视事前监控措施的改进，尤其是在技术和制度层面增加这些单位擅自运用客户财产的难度；同时，处理好行政法与刑法的关系，尤其是对现行的行政处罚措施如关闭、剥夺从业资格、没收违法所得等进行改良，防止其流于形式、“中看不中用”；最后还要慎重地解释刑法，坚决地适用刑法，真正做到执法必严、严而不厉。　　[1]刘宪权：《（刑法修正案（六）草案＞评析》，载《法学》，2006　(2)　。
[2]周振想：《刑法学教程》，541, 701页，中国人民公安大学出版社，1997。
[3]参见顾肖荣：《惩治证券犯罪将现五大变化-刑法修正案（六）解读》，资料来源:http: //www. cs com cn/csnews/ztbd/01/54/t20060704＿953258. htm, 2007年8月20日访问。
[4]由于《刑法修正案（六）》第十四条对原有的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪进行了比较重大的修改，笔者认为原有的罪名已与立法表述不相吻合，故暂将其称为吸收客户资金不入账罪。
[5]陈兴良：《规范刑法学》，393~394页，中国政法大学出版社，2003。
[6]目前这一点已经得到了实务界的高度重视。例如新修订的《证券法》取消了禁止券商融资融券的规定，中国证监会也适时发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》，开始对证券公司融资融券业务进行试点等。
[7]2004年9月7日，中国证监会发布了《关于对证券公司结算备付金账户进行分户管理的通知》，要求证券公司设立自营客户两个结算账户，并将现有的两个席位分别指定为自营和客户席位，将自营和客户业务分开结算，试图从源头上切断证券公司擅自运用客户保证金的通道。