一、修正的基本情况
（一）修正后的法条
2006年6月29日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（六）》。修正后的《刑法》第一百八十六条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”
（二）修改亮点
1．本次修改将原来的违法发放贷款罪与违法向关系人发放贷款罪合二为一，以违法发放贷款罪统一定罪，将原来的违法向关系人发放贷款作为本罪的法定从重情节，丰富了违法发放贷款罪的内涵，同时也使得刑法典减少了一个罪名，节约了罪名资源。作者单位：湖南省人民检察院。
2．将原来违法发放贷款罪中的“造成重大损失”规定改为“数额巨大或者造成重大损失”，从而将违法发放巨额贷款的行为本身纳入刑法的视野，这样在行为人发放贷款数额巨大的时候，无须再去认定是否造成重大损失，解决了实践中一部分重大损失无法认定的难题，同时也有利于打击那些自恃不会造成损失而无所顾忌地违法违规发放贷款的行为。
3．修改前违法向关系人发放贷款只要是“造成较大损失”就可以认定为犯罪，而修改后则要达到“数额巨大或者造成重大损失”，就造成损失的程度而言，提高了违法向关系人发放贷款行为的定罪标准。[1]同时，鉴于向关系人发放贷款行为比一般的违法发放贷款情节更为严重，因此比照一般违法发放贷款行为从重处罚，体现了罪刑均衡的思想。
二、对修正后法条的理解
（一）对修改后的“违反国家规定”的理解
违法发放贷款罪的本质在于发放贷款行为的违法，对违法的判断则必须参照国家的有关规定。
根据《刑法》第九十六条，《刑法》中所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这里主要是指与金融有关，特别是与信贷有关的法律法规，如《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》等，以及国务院规定的行政措施、发布的决定和命令，如《国务院批转中国人民银行关于调整部分存款、贷款利率的报告的通知》、《关于进一步加强借用国际商业贷款宏观管理的通知》等。中国人民银行发布的《贷款通则》等其他部委金融规章、银行业的行业规范、其他银行制定的内部规范则不在“国家规定”之列。此外，我国加入的国际金融公约所规定的内容如果没有在国内法律法规中反映出来，也不能作为本罪中的国家规定。
不难看出，本次修改以“违反国家规定”取代原来的“违反法律行政法规”，仅仅增加了“国务院规定的行政措施、发布的决定和命令”，仍然将相关规定的制定主体限制在全国人大及其常委会以及国务院。从国家对犯罪的审慎态度来看，违反高层级的准用法律法规才构成犯罪是刑法谦抑性和宽容性的表现，有其合理性。
但事实上，司法实践中认定违法发放贷款很多时候并不是单纯地参照这些比较抽象的法律法规的规定，而更多的是依据中国人民银行的《贷款通则》等具体的规定。
《贷款通则》第三条规定，贷款的发放和使用应当符合国家的法律、行政法规和中国人民银行发布的行政规章。所以，中国人民银行发布的行政规章是贷款发放行为的准则，这是毫无疑问的。但是，由于《刑法》明文规定只能是违反国家规定的行为才构成违法发放贷款罪，中国人民银行发布的行政规章不能成为认定违法发放贷款的依据。这样就给适用带来逻辑上的困难，法官分明是根据《贷款通则》来判断行为人的违法，但还是要到法律法规中去找依据。所以在目前很多判决书，不难看到如下的措辞：
“违反了中国人民银行《贷款通则》有关贷款调查、贷款审批、贷后检查和贷款分级审批制度的规定，从而违反《商业银行法》第五十二条第（五）项不得违反业务管理规定及《商业银行法》第三十五条、第三十六条的贷款审查、审贷分离、分级审批的制度规定。”[2]这也是严格适用法律下的无奈。
对“违反法律行政法规”的修改是否有意解决这一问题，笔者不得而知。但是不论立法者的本意如何，对于“违反国家规定”只能按照罪刑法定原则依据《刑法》第九十六条作出严格解释，因此，本次修改这一处的意义就显得不是很大。
（二）“数额巨大”和“造成重大损失”的理解
本罪不仅仅是综合了《刑法》修改前违法发放贷款罪和违法向关系人发放贷款罪的行为，而且对于客观方面作出了新的规定，所以有必要先厘清“数额巨大”和“造成重大损失”两个措辞在刑法学理上的意义。
以“数额巨大”认定犯罪在理论上称为行为数额犯。所谓行为数额犯，是指以法定的数额作为犯罪构成行为要件定量标准的犯罪，或者说是指以行为所涉及的数额大小作为犯罪构成定量标准的犯罪，[3]本罪中规定的“数额巨大”就是指违法发放贷款行为所指向的数额，只要违法发放贷款的数额达到法定要求，那么就构成犯罪。
以“造成重大损失”认定犯罪在理论上称为结果数额犯。所谓结果数额犯，是指以法定数额作为犯罪构成结果要件定量标准的犯罪，或者说是以发生符合法定数额标准的结果作为犯罪构成要件的犯罪。[4]本罪中规定的“造成重大损失”显然就是针对违法发放贷款的结果而言的，属于犯罪构成结果要件的定量规定。
修改前本罪采用结果数额犯的立法模式，在这一模式下，所造成的损失的计算和认定较为困难，特别是有许多损失不一定是现实的损失，且对于那些有可能追回的钱款也无法认定为“造成重大损失”。为了缓解司法实践中遇到的认定上的困惑和打击违法发放贷款行为，严密法网，这次修改增加了“数额巨大”的规定，对那些违法发放巨额贷款但是未必造成重大损失或者重大损失无法认定的行为都作了入罪处理。
“造成重大损失的”的认定，仍可以参照修改前《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》关于违法发放贷款罪的规定：银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50万~100万元损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300万~500万元损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。
而“数额巨大”的具体认定，有待于司法解释的出台，而在司法解释出台之前，笔者认为，数额巨大可以拟定为上述造成重大损失的标准的倍数，至于具体倍数，则由各地法院根据本地经济发展的状况予以具体认定。
（三）关系人的内涵
发放贷款的对象既包括关系人也包括关系人以外的其他人。而违法向关系人发放贷款，构成本罪的加重情节。违法向关系人发放贷款罪中的“关系人”不是泛指一切与金融机构或其工作人员有关系的人，而是要依照《商业银行法》和有关金融法规确定。
《商业银行法》第四十条第二款对商业银行的关系人确定为：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；上列人员投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。商业银行的董事是指担负银行业务决策和行使管理权的人员；监事是监督银行业务活动的人员；管理人员是指具体掌管和处理银行事务、对外可以在董事会授权范围内代理或代表银行进行商业活动辅助业务的执行人员；信贷人员是负责具体信贷业务的工作人员；近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。依此类推，非银行其他从事信贷业务的金融机构中的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属和这类人员投资或担任高级管理职务的公司、企业及其他经济组织，也应包含在本罪所指的关系人范围内，如城市信用合作社、农村信用合作社的关系人及城市信用合作社、农村信用合作社以外的其他金融机构关系人也应按该法第四十条确定。在司法实践中，这些机构的组织形式及人员称谓可能与商业银行不同，应注意不能机械地按称谓理解，而应理解为相当于商业银行的关系人。
三、违法发放贷款的一般表现
违法发放贷款表现为违反《商业银行法》、《担保法》、《金融违法行为处罚办法》等金融法律法规的规定发放贷款的行为。例如，我国《商业银行法》第三十四条规定：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。”第三十五条第一款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保，商业银行应当对保证人的偿还能力、抵押物、质押物的权属和价值以及实现抵押权、质押权的可行性进行严格审查；经审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”第四十七条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”因此，如果行为人违反上述规定发放贷款就属于违法发放贷款，一般表现为：在发放担保贷款的时候，金融机构的工作人员，不经过实际信贷调查、没有任何担保或者担保价值远远小于贷款数额而发放贷款；行为人不严格审查借款人资信状况，工作极不负责任地发放信用贷款；金融机构及其工作人员降低利率发放贷款等。
此外，违法向关系人发放贷款的表现，一般认为主要有以下三种情形：第一种是向关系人发放信用贷款；第二种是以降低担保要求的优惠方法向关系人发放担保贷款；第三种是以降低利率的优惠方法向关系人发放担保贷款。
四、认定本罪应注意的几个问题
（一）罪与非罪的界限
区分违法发放贷款罪与非罪的界限主要应注意考察以下几点：
1．行为人是否违反国家规定而玩忽职守或者滥用职权。如果行为人既未玩忽职守，也未滥用职权，而是符合有关规定向借款人发放贷款，借款人因特殊原因不能按期偿还贷款本息造成贷款人损失的，由于行为人对损失的发生既无故意，也不存在过失，当然不能对其追究刑事责任。
2．如果行为人及时收回贷款本金和利息，或虽未全部收回，但造成的损失并未达到数额较大或者发放的时候不是数额巨大，就不构成本罪，而属于一般违法行为。这种一般违法行为应由国务院银行业监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以一定的罚款。因此，损失是否重大或者数额是否巨大是区分罪与非罪的重要界限。对于没有造成损失或者损失不大的，或者违法发放贷款数额只是较大的，不构成犯罪，应按照《商业银行法》第七十四条的规定，给予行政处理。
（二）本罪与挪用公款罪和挪用资金罪的区分
金融系统发生的挪用公款罪、挪用资金罪与违法发放贷款罪，在客观方面都是利用了职务上的便利，采用违法的手段将公款、银行资金供私人或者单位使用。
它们的区分主要体现在：
首先，挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪主体只能是自然人，而且，挪用公款罪的主体只能是国家工作人员。单位不构成挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪主体，而违法发放贷款罪的犯罪主体，既可以是自然人，也可以是单位。
其次，在客观方面，一是获取款项手段仍有差别。虽然都是违法手段获得资金，但是本罪表现为履行一定的贷款手续，形式上还是贷款，有合法有效的民事存单作为凭证，挪用公款罪和挪用资金罪往往形式上五花八门，多是弄虚作假，掩盖事实。二是款项用途不同。挪用公款罪、挪用资金罪的款项用途，是“归个人使用”，当然，个人可以再给别人使用，如果是给单位使用，则必须符合“以个人名义将公款供其他单位使用”或者“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的要求。而违法发放贷款罪的款项用途，既可以是给个人（不包括违法发放贷款者本人）使用，也可以是给单位使用。三是对造成的后果要求不同。违法发放贷款罪的后果要求必须是数额巨大或者造成重大损失，而挪用公款罪、挪用资金罪则无此要求，是否造成重大损失不影响挪用公款罪、挪用资金罪的构成。
五、同一案例在本罪修正前后适用的比较分析
（一）案例
被告人黄某在任惠州市桥西城市信用合作社主任期间，于1995年12月25日和1996年1月19日、30日、31日，交代当时任惠州市桥西城市信用合作社信贷员的被告人吕某，在没有经过实际信贷调查、没有任何抵押物的情况下，办理由黄某主持经营的惠州市誉华实业总公司的贷款申请。经黄某审批，发放贷款共1530万元。而后，惠州市誉华实业总公司从贷得的1530万元中，归还旧贷款及利息405万元，其余贷款至今不能收回。[5]
（二）法律问题
本案存在以下几个法律问题：
1．银行主管命令他人违法向自己担任高级管理职务的公司（关系人）发放贷款是挪用行为还是违法发放贷款行为。
2.假设本案中的惠州市誉华实业总公司归还了全部贷款，能否定被告人的罪？
（三）结论
1．行为人如果本人命令信贷人员向自己担任高级管理职务的公司（关系人）发放贷款，构成《刑法》修改前的违法向关系人发放贷款罪而非挪用公款罪。原因在于：
(1)从主体方面来说，违法发放贷款罪的自然人主体主要是信贷业务人员，包括指示、命令或者与信贷人员共同实施本罪的金融机构的人员。行为人可以而且实践中大部分是能够发出指示、命令，具有领导职位的业务主管或者单位主管。
(2）从客观方面来说，行为人命令信贷人员用贷款的形式向自己担任高级管理职务的公司（关系人）发放贷款，具备了贷款的外观形式，而且是交由公司使用，并非归个人使用，也非以个人名义将公款供其他单位使用，更不是以单位名义将公款供其他单位使用，所以不构成挪用公款罪，只能以违法向关系人发放贷款罪定罪量刑。
如果该案发生在《刑法修正案（六）》通过之后，由于违法发放贷款罪与挪用公款罪仍然存在着以上区别，因此，本案仍旧不能定为挪用公款罪，但是罪名有所变更，应该以“违法发放贷款罪”定罪并从重处罚。
2.假设本案中的惠州市誉华实业总公司归还了全部贷款，按照《刑法》修正前违法向关系人发放贷款罪的规定，只有在“造成较大损失”的情况下，才能认定为犯罪，因此本案被告人是不构成犯罪的。这样一来，只要是行为人有把握还款，那么以这种发放贷款的形式为自己融资牟利是很安全的，这使得在违法者看来，银行成为了自己的后备“保险箱”。
但是如果本案发生在《刑法修正案（六）》通过以后，那么行为人则应受到处罚。原因在于，违法发放贷款1530万元，符合“违法发放贷款，数额巨大”的规定，其他方面也完全符合修正后的违法发放贷款罪的构成要件。因此，可以以“违法发放贷款罪”对被告人依照《刑法》第一百八十六条第一款的规定认定为“违法发放贷款罪”并从重处罚。 [1]修正前向关系人发放贷款罪的规定是："造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。"
[2]"段伟忠违法发放贷款案"，参见浙江省温岭市人民法院（2000)温刑初字第388号判决书，判决书来源：http://www.lawyce.com。
[3]刘之雄：《数额犯若干问题新探》，载《法商研究》，2005 (6)。
[4]"段伟忠违法发放贷款案"，参见浙江省温岭市人民法院(2000)温刑初字第388号判决书，判决书来源：http://www.lawyee.com。
[5]参见黄矿仔、吕赐盛违法向关系人发放贷款案，案例来源：http: //www.lawyee.com。
2008 > 2008年总第74辑