从洗钱罪和赃物罪的相互关系看洗钱罪上游犯罪范围

　　
《刑法修正案（六）》对《刑法》第一百九十一条洗钱罪上游犯罪范围和第三百一十二条赃物罪的行为方式作了扩大性修改，自2007年1月1日起施行的《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》）也作出了与《刑法修正案（六）》相一致的规定。扩大洗钱罪上游犯罪范围无疑是学界和实务界多年呼吁的结果，事实上，在《刑法修正案（六）》及《反洗钱法》的审议过程中，乃至其已公布、施行的现在，对上游犯罪范围的争议一直集中在如何扩大的问题上，有不少学者大力主张完全放开。但迄今为止我国洗钱罪的上游犯罪范围是否确有必要扩大至所有犯罪、各国上游犯罪范围大小的制度原因何在、洗钱罪与刑法中其他类似犯罪之间的关系又如何，这些在笔者看来更为重要的问题却鲜有人去考虑。本文试图通过分析国外（主要是美国与欧盟）法律中洗钱罪和传统赃物罪之间的关系，并考察我国洗钱罪和赃物罪的立法沿革，对比国内外这两个罪名之间的法律架构和相互关系，对上述问题进行回答。
　　一、引述
　　洗钱罪的上游犯罪（也称其为“原生罪”），是指能够产生洗钱犯罪对象的犯罪。目前国际上对上游犯罪范围有三种立法例：第一，对上游犯罪的种类不作特别要求，但是对产生非法所得的“特定非法活动”的严重程度有所限制。如新西兰刑法就规定这种“特定非法活动”必须是至少可以判处五年以上有期徒刑的犯罪。第二，对上游犯罪的范围不作特别限制，或完全放开或以列举方式将范围规定得很大，现在采取这种方式的主要是FATF (Financial Action TaskForce On Money Laundering，即反洗钱金融行动特别工作组）相关规则和瑞士刑法、美国刑法等。第三，将上游犯罪限定在某一种或某几种犯罪的范围内。早期立法最典型的例子就是《联合国禁毒公约》，该公约将洗钱的上游犯罪仅仅限定为毒品犯罪。
　　在《刑法修正案（六）》施行前，我国刑法洗钱罪的上游犯罪为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪四种。此次《刑法修正案（六）》及《反洗钱法》将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪也规定为上游犯罪，扩大了洗钱罪上游犯罪的范围。从扩大后的范围看，我国《刑法》采取的仍是上述第三种立法例。
　　立法过程中，有人提出修正案中上游犯罪的扩大幅度仍不够，应当将范围扩大至所有的严重犯罪。学界也一直有学者持相同观点，理由是国际反洗钱立法的趋势就是对一切犯罪所得的清洗行为进行定罪，连世界反洗钱的先锋国家美国也基本不对上游犯罪范围作什么限制。[1]
　　诚如其所言，第二种立法例确实有其覆盖面广、利于打击洗钱行为、遏制上游犯罪的优点，但在创设或修改任何一部法律的时候，都应当对国外和本国相关制度进行一个深入的考察，搞清楚制度背后的含义以后才能判断是否能借鉴以及如何借鉴。
　　二、域外法中洗钱罪上游犯罪及其行为方式
　　美国是最早以法律对洗钱进行规制的国家，其上游犯罪范围很广。《美国法典》( United States Code，以下简称USC）对作为上游犯罪的“specified unlawful activity'’进行了列举，囊括了从高科技犯罪、金融犯罪到盗窃抢劫等一百多种犯罪，可以说是几乎没有限制。并且，此处用词为“unlawful”而不是“illegal"，本身就带来了一个较大的解释空间。[2]
　　再来看洗钱罪的行为方式，根据USC，可能成立洗钱罪的“交易”方式包括：收购、销售、借贷、抵押、赠送、转让、交付、提款、过户、货币兑换，购买或卖出任何股票、债权、存单或其他金融票据，使用保险箱，任何其他通过金融机构的支付、转让和交付。而可以成立洗钱罪的“金融交易”则包括：电子或其他方式的资金运动，使用了一种或多种金融工具的交易，任何不动产、车辆、船舶或飞机的权利移转，以及利用了金融机构、对州际和国际商业有任何影响的交易。可见，美国的洗钱罪不仅是上游犯罪范围非常广泛，其行为方式也几乎囊括了所有的市场交易、转让的方式。[3]
　　而在美国，与不法行为所得有关的罪名还有一个，那就是“Re-ceiving Stolen Goods (Property)”，指明知其不法性质还购买或者占有他人通过偷窃、侵占或敲诈勒索得来的财物的行为。
　　笔者认为，美国之所以将洗钱罪的“上游犯罪”的范围泛化是有其原因的。从侵害的社会关系上来看，洗钱罪和传统的赃物罪基本相同—都表现为对赃物的非法处置，[4]妨碍了司法机关对其相关犯罪的调查、指控和惩处（只是目的有所不同，一个掩饰的是赃物本身，一个掩饰的是赃物的来源和性质）。但在美国刑法中，传统的赃物罪仅仅针对最传统的财产犯罪如偷盗、敲诈等，对此类犯罪的所得进行购买或占有才是“Receiving Stolen Goods"，无论在行为方式还是上游犯罪范围上都非常狭窄。这种情况下，对洗钱罪的“上游犯罪”作宽泛的规定，是为了保持法律规制范围的周延，将针对大部分赃物的各种交易和转让行为[5]以洗钱罪来规制，能确保所有赃物犯罪受到法律的制裁。正如有的学者所言“英美法系的国家之所以规定最为广泛的洗钱对象，一个很重要的原因就在于他们的立法思路是要以现代的洗钱罪取代传统的赃物罪，在刑事立法上形成洗钱罪‘一罪独大’的局面，以弥补传统赃物犯罪的不足。”[6]
　　除美国之外，国际社会反洗钱立法的趋势并非如有的学者所言，是要将清洗所有犯罪所得的行为进行定罪。上游犯罪范围扩展的势头在《欧洲反洗钱公约》走向极限即可以包括一切刑事犯罪所得的财产之后，被随后制定的《欧盟反洗钱指令》的立法规定所切断，《欧盟反洗钱指令》第1条（E）款中规定上游犯罪必须是seriouscrime，即严重犯罪，该款对严重犯罪的范围进行了列举性解释，将其限定在毒品犯罪、有组织犯罪、严重欺诈、腐败和会产生大量收益并根据成员国法律遭受到严厉判决的犯罪。洗钱罪的对象范围转而缩小的主要原因就在于欧盟各成员国对无限扩大洗钱罪对象的势头不能广泛认同。“这反映出国际社会在对洗钱罪的对象范围认识上的两点特征：(1)洗钱罪的对象范围应当突破《联合国禁毒公约》仅限于毒品犯罪所得财产的规定，对此已初步形成共识；(2）洗钱罪对象范围究竟应当包括毒品犯罪以外的哪些犯罪所得财产，即应确定为多大范围，仍然未能形成共识。[7]此外，《欧盟反洗钱指令》第1条（C)款中也将洗钱的行为方式定义得很宽泛，为明知财产来源于犯罪而进行的兑换、转移、隐匿、伪装、获取、占有、使用，其中的隐匿、获取、占有和使用与传统赃物罪行为方式也是重合的。
　　可见，美国将上游犯罪规定得很宽泛是与其法律制度的一些结构性因素有关，并不是简单地为了扩大洗钱罪的规制范围。而欧盟刑法对上游犯罪范围仍然采取了限制的态度。退一步讲，即便一些国家已将洗钱罪的对象扩大到了所有的犯罪所得，这也不意味着我国就要顺应这种趋势，任意扩张打击范围。
　　三、从我国洗钱罪的立法沿革看洗钱罪上游犯罪范围
　　我国1979年《刑法》中并没有规定洗钱罪，但第一百七十二条规定了窝藏或销售赃物罪。[8]1988年，·联合国通过了《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，我国政府签署了该公约，并于次年得到全国人大常委会的正式批准。该公约第三条要求各缔约国应采取可能的、必要的措施将故意清洗毒赃的行为确定为国内法中的刑事犯罪。
　　为了履行公约义务和打击初露端倪的洗钱犯罪，1990年12月，第七届全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，该决定第四条规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以处以罚金。”1994年12月的《最高人民法院关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》规定该条包括三项罪名，即“包庇毒品犯罪分子罪；窝藏毒品、毒赃罪；掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。《关于禁毒的决定》中“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源”的表述虽然没有明确使用“洗钱”一词，最高人民法院的司法解释中也没有确认“洗钱罪”的罪名，但这些规定无疑都是洗钱罪的题中之义。
　　1997年修订《刑法》时，立法部门认为，“很多国家的刑法对洗钱的犯罪行为作了规定，我国关于禁毒的决定中也对洗钱作了规定。目前，洗钱犯罪时有发生，并已不限于毒品犯罪。因此，草案对明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而进行洗钱的行为规定了刑罚。”[9]于是，在通过的新修订的《刑法》中通过吸收《关于禁毒的决定》的内容，增设了单独的洗钱罪，将洗钱罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪三大类罪。2001年在国际社会全力合作打击恐怖主义的新形势下，我国为了履行国际社会系列反恐决议、公约的义务和有效打击严重危害国家安全和公共安全的恐怖主义势力，又对1997年《刑法》作了第三次修订，将洗钱罪的上游犯罪范围扩大到恐怖活动犯罪。
　　可见，我国洗钱罪的规定是根据联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，从掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪扩充出来的，而掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪又是从1979年《刑法》的窝藏、销售赃物罪中分立出来的。
　　《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第三条规定针对毒赃的洗钱方式有七种：转换、转让、掩饰、隐瞒、获取、持有和使用。其中的获取、持有和使用与“窝藏”的内涵是基本相符合的，于是，立法者将对毒赃的获取、持有和使用以“窝藏毒赃罪”来规制，而将以其他几种方法掩饰和隐瞒毒赃来源的行为以洗钱罪来规制，前者除了犯罪对象特定之外，与传统的赃物罪并无区别。在“掩饰和隐瞒毒赃来源”的基础上，经过立法和修正，洗钱正式入罪、上游犯罪的范围渐渐扩大。传统赃物罪则以不变应万变，一直发挥着为赃物类犯罪“兜底”的功能。
　　具体来看现行《刑法》中洗钱罪的行为方式（《刑法修正案（六）》对此未作改动），第一百九十一条规定的行为方式分别是：提供账户、转换、转移（包括转账、其他结算方式转移、汇往境外）、其他方式掩饰和隐瞒。这些行为方式仍然只是《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、USC和《欧盟反洗钱指令》规定的洗钱方式的一部分—尽管有一个洗钱罪的“兜底”规定（“其他方式掩饰和隐瞒违法所得及其收益”），由于在主观上要求行为人为直接故意并明知资金是来源于何种犯罪才能成立洗钱罪，[10]实践中很难举证，因此在无法证明其主观认识和意志内容的情况下，仍只能以第三百一十二条的窝藏、转移、收购或销售赃物罪或者第三百四十九条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪来处理。值得注意的是，1997年《刑法》跟1979年《刑法》相比，规定洗钱罪的同时，又在赃物罪中增加了转移和收购两种行为方式，而这两种恰恰是洗钱中常用的手法，立法者的用意似乎不难看透。
　　可见，从主观方面、行为方式、上游犯罪范围上看，我国刑法与美国刑法的法律传统恰恰相反。在美国，对于所列举的一百多种犯罪所得，只要行为人主观上明知其来源于“某种不法行为”，并以掩盖来源为目的对其进行了市场交易、转让，就构成洗钱罪（《欧盟反洗钱指令》也是如此）；而传统的赃物罪只限于对他人“偷窃、侵占或敲诈勒索”得来的财物进行“购买或者占有”。在我国，行为人必须明确知道所得来源于哪种犯罪，并以掩盖来源为目的进行了特定行为（都与金融机构有关）才构成洗钱；而对所有犯罪的所得进行普通的转移、收购、销售仅仅构成相应的赃物罪。
　　再来看《刑法修正案（六）》对《刑法》第三百一十二条赃物罪作的修改：对明知是犯罪所得及其产生的收益（过去为“犯罪所得的赃物”）而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，追究刑事责任。这比1997年《刑法》更进了一步，原先的赃物罪倒是有了一丝“大洗钱罪”的色彩，对处置赃物类犯罪的兜底能力是更强了。而《刑法修正案（六）》对洗钱罪的修改都集中在上游犯罪上，增加了贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗三类犯罪。更有趣的是，跟《刑法修正案（六）》对比，《反洗钱法》第二条所列举上游犯罪的末尾还多了一个“等”字[11]，这又为以后的法律修改和解释留下了很大的空间。
　　通过以上的分析可以看出，洗钱罪的上游犯罪范围一扩再扩，传统赃物罪的行为方式也一增再增，立法者对藏匿赃款赃物的行为越来越严厉的态度是很明显的。立法沿革过程中，洗钱罪和传统赃物罪越靠越近，呈现出一种相互融合和相互补充的趋势，将来无论是完全放宽洗钱罪上游犯罪的范围，还是用一个广义的赃物罪来兜底，都能够实现规制此类犯罪的效果—对特定的几类犯罪所得及收益进行清洗就是洗钱，而对其他犯罪所得及收益的清洗则可以以赃物类罪名进行处罚（随着条文的修改，罪名肯定也会有所改变）。这种发展趋势是合理的。尽管这种方式与美国洗钱罪独大、赃物罪极小的方式恰好相反，和有关国际条约表面上也不是非常吻合，但功效上殊途同归。各国自有不同的法律传统和制度结构，孰优孰劣尚不可轻易断言，在借鉴法律上就更应当谨慎，没有完整地考察相关制度的整体功能就忙着有样学样至少是不妥当的。
　　四、结语
　　笔者认为，《刑法修正案（六）》及《反洗钱法》是朝着完备的刑法制度更进了一步。将洗钱入罪的目的从最初就是为了遏制有较大危害的上游犯罪，大可随着社会发展的需要把那些非常严重、需要更有力地进行遏制的犯罪纳入洗钱的上游犯罪，而针对其他犯罪所得的窝藏、转移、掩饰、隐瞒等行为则以赃物罪定罪处罚。由于洗钱罪的法定刑较普通赃物罪的法定刑为重，这样既不会放纵犯罪，又能够体现法律对特定上游犯罪更为严厉的评价。　　[1]卢建平：《洗钱犯罪的国际性及我国反洗钱立法评析》，752页，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社，2001。
[2]" unlawful''意为不合法、不正当的，包括与被普遍接受的道德准则或传统相反的和违反规定之意；而"illegal"意为违法的、非法的，仅包含为官方规则、法律所禁止之意。前者的含义比后者宽泛。
[3]参见USC, Titlel8, 1956, laundering of monetary instruments,（c) (7），（c) (4)，(c) (3)。
[4]基于这个原因，德国刑法就将洗钱罪和掩饰不当财产罪都规定在"包庇和藏匿"一章中。
[5]以掩盖来源、性质或促进不法行为为目的。
[6]赵秉志、杨诚主编：《金融犯罪比较研究》，225页，法律出版社，2004。
[7]赵秉志、杨诚主编：《金融犯罪比较研究》，212页，法律出版社，2004.
[8]明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金。
[9]全国人民代表大会关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明。
[10]目前，此乃学界通说。而在第一个以"洗钱罪"定罪处罚的案例中（汪照洗钱案），法院似乎有骑墙的嫌疑，判决书以行为人主观上"明知他人从事毒品犯罪活动，掌握的大量资金可能系毒品犯罪所得"定案，一方面行为人并非百分之百确知资金源于毒品犯罪，但又确知对方是贩毒者，只能说资金来源于毒品犯罪的可能性非常大，以一般人的标准来说应当引起足够的怀疑。而依据"USC, Titlel8, 1956, laundering of monetary instru-ments, (a) (1) (2)"，其只要求行为人明知该资金来源于"某种不法行为"(some form ofunlawful activity）即可。我国法院对主观要件的要求显然比USC严格。
[11]"本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。