我国公司司法解散制度的适用条件

　　引言
　　我国新修订的《公司法》第一百八十三条赋予小股东司法解散公司的请求权，但由于规定过于宽泛，含义模糊，学术界与实务界关于该条的理解争议很大，特别是对“经营管理发生严重困难”的界定。本文尝试对该法第一百八十三条进行分析和界定，以期进一步明确我国司法解散公司制度的适用条件。
　　新修订的《公司法》第一百八十三条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”该条文一共包括五个分句，前四个分句规定了在我国提起公司司法解散之诉的条件。从语义的顺承关系看，第一个分句和第二个分句之间存在递进关系，应界定为一个条件。因此，第一百八十三条规定的公司司法解散的适用条件可分解为以下三个条件。
　　一、实质条件—“经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”
　　（一）如何界定“经营管理发生严重困难”
　　关于“经营管理发生严重困难”的理解，学术界主要存在两种观点。一种认为“经营管理发生困难”指的是公司治理层面上的困难，典型情况即“公司僵局”，经营层面上的财务困难不应作为判决解散公司的一种适用情形或一个考虑因素。如刘俊海教授认为，“‘经营管理发生严重困难’主要指公司治理层面的困难，而不应理解为财务困难。”[1]王保树教授也认为经营管理严重困难“主要不是指财务危机”，因为财务危机可以通过债务重组、破产等其他方式解决。[2]另一种观点则认为“公司经营管理发生困难”包括经营上的困难和管理上的困难两种情况，经营层面上的财务困难可以作为司法解散公司的一种适用情形，或者至少作为判决是否解散公司的一个重要考虑因素。如周友苏认为，“经营管理发生困难”包括经营上的困难和管理上的困难，若属于前者则至少应当达到“扭亏无望”的程度。[3]其他一些学者则明确表示财务困难可以作为判决解散公司的考虑因素之一。[4]
　　实践中，有的法院似乎也倾向于将公司的财务状况作为判决解散公司的一个考虑因素。在所谓“北京市第一起司法解散公司案”—“科威傲微案”中，中科院半导体研究所、泰州丰达公司及王某三名股东，于2001年共同出资设立了科威傲微公司。年报显示，该公司从2002年至2005年始终处于亏损状态。中科院研究所和丰达公司认为基于当时的状况，公司若继续存在，只会使股东蒙受更大的损失，因此坚持解散公司。王某则认为，公司亏损主要是由其他两股东对自己不断排斥所致。中科院研究所随后将王某诉至法院，请求法院判令解散该公司。法院经审理认为：第一，科威傲微公司的股东之间对于公司是否应当存续产生了严重的利益冲突，这种情况下公司存续越久，资产自我消耗越严重，对股东权益以及社会资源的有效配置的损失就越大；第二，股东之间已经缺乏继续合作的信任基础；第三，没有证据表明公司终止会产生严重损害相关利益主体的后果，故法院认为该公司的解散与公共利益并不矛盾。最终，法院依据《公司法》第一百八十三条判令该公司解散。[5]
　　在本案中，法院在判令公司解散时主要考虑了三个因素：一是经济效率，公司继续存续是否会造成公司资产和社会资源的浪费；二是人合性，即股东合作信任的基础是否还存在；三是公共利益。很明显，“公司从2002年至2005年始终处于亏损状态”这一事实，是法官作出“公司继续存续会造成公司资产和社会资源的浪费”这一判断的基础，即法官在决定是否解散公司时是将公司的财务状况作为一个重要因素加以考量的。对此，该报道的记者评论道：新修订的《公司法》第一百八十三条“有利于及时终结处于高危状态的公司资产，减少了投资风险，避免了股东在公司陷入僵局时无法自拔。因此，司法解散对公司而言具有类似于‘安乐死’的作用”。[6]
　　笔者认为，无论把经营上的财务困难作为判决解散公司的一种适用情形，还是将其作为判决解散公司的一个考虑因素，都是不合适的。理由如下：
　　第一，制度的目的与功能。从英美和一些大陆法系国家的立法实践来看，公司的司法解散制度主要是在发生公司僵局、大股东压迫等情形、股东之间信任与合作的关系丧失时，为小股东提供一条公平退出的途径。如上文所言，财务困难大多属于正常的市场经营风险，公司陷入财务危机完全可以通过改变经营策略、债务重组、获取新融资或宣告破产等方式加以解决，没有必要非要解散公司。
　　第二，“公司自治”的价值。在财务困难的情况下，往往是投资决策失误或者非人为因素造成，大股东对公司继续经营怀有信心因而不愿解散公司，小股东则不愿继续承担风险可能带来的更大损失，因而起诉解散公司。公司是一个特殊的市场主体，法律为了方便经营和鼓励投资赋予其独立的人格，但公司作为法律拟制体并不真实地拥有自己的意志，而只能通过股东行使投票权来形成公司的意志。资本多数决是目前所知最具公平和效率的公司决策机制。因而，小股东在决定投资设立公司之初，就应当能够预见到资本多数决下自己的意志在很多情况下并不能转化为公司意志，其与大股东签订投资协议即表示同意遵守资本多数决的公司治理机制，愿意承担大股东决策可能引致的经营风险和利益损失。在此前提下，法院似乎没有正当理由对公司内部事务进行干涉。公司资产是否存在浪费应当由公司自己判断，社会效率是否存在损失应当通过优胜劣汰的市场竞争机制实现，而不应当由法官动用司法权强行对公司自治进行干预。更何况，与法官相比，大股东似乎对公司经营前景和财务状况有着更理性的认识和判断。那么，以法官代替股东进行商业判断的合理性在哪里呢？
　　第三，社会风险的不合理分担。如果仅依据财务困难就可以解散一个公司，那么就会造成经营风险不合理地转嫁给社会和其他债权人。因为公司很可能通过债务重组等手段或者因市场形势的变化而扭亏为盈，从财务危机中复苏过来，这与已经陷入严重亏损甚至资不抵债的情况相比，前者无疑对债权人更为有利。
　　第四，退一步讲，如果以财务困难作为判决公司解散的一个条件，那要困难到何种程度才能判决解散公司呢？首先是数量标准，即亏损多少数额才算“经营严重困难”，能否借鉴破产界限的标准。当公司已经“不能清偿到期债务”或“资不抵债”时，债权人的利益才是法律保护的重点，股东的利益就要“退居二线”了，此时赋予小股东解散公司的权利没有任何意义。其次是时间标准，即亏损状况持续多长时间，才能认定为“经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”。在上述的“科威傲微案”中，公司连续三年亏损，法院就认为发生了严重困难，但如果仅仅是一年或两年呢？制订此种标准的依据又在哪里？
　　因此，单纯经营上的财务困难不应作为判决解散公司的一种情形或一个考虑因素。“经营管理发生严重困难”应限定于公司治理困难的情形，即我国学者所称的“公司僵局”。“公司僵局”指公司在经营过程中，由于股东或董事之间的分歧或纠纷，彼此不愿妥协而处于僵持状态，导致公司机构因双方的拒绝而无法有效召集，或者即使能够召集会议也因任何一方的提议都不能被对方接受和认可、无法通过任何议案的情形。这比英美法下“公司僵局”的含义要广泛。英美法下，由于公司治理机制相对完善，法院的救济措施比较丰富，一般的表决僵局都能通过程序性手段加以解决，因而“公司僵局”通常仅指“50％对50%”投票权的极端情形，这又被称为“绝对僵局”。在我国公司治理机制不甚完善、法院缺乏程序性救济措施的特殊语境下，赋予“公司僵局”广泛的含义，能够更周延地对小股东进行保护。
　　具体而言，“公司僵局”包括股东会僵局、董事会僵局，过半数决僵局、多数决僵局、一致决僵局与否决权僵局等形式。为指导审判实践，最高人民法院可以考虑出台司法解释列举“公司僵局”的具体情形，如：(1)年度股东会、股东大会或董事会连续两次以上无法有效召集，或（2)公司对外无法形成统一的代表权，无法正常开展经营活动，或（3)股东、董事及高级管理人员之间已发生暴力冲突，公司实际陷入瘫痪，或（4)公司的生产或经营活动累计停滞时间达到一年以上。
　　（二）大股东压迫能否适用
　　需要注意的是大股东压迫能否适用修订后的《公司法》第一百八十三条的规定。这涉及对“公司经营管理发生严重困难”和“股东利益受到重大损失”的界定，即“公司经营管理发生严重困难”能否包括小股东参与公司的经营管理发生困难的情况，这里“股东”指全部股东还是部分股东，能否涵盖仅仅小股东受损失的情况。因为在大股东压迫的情形下，小股东被排挤出管理层，公司的经营管理仍可以正常运行，小股东便不能依据“经营管理发生困难”（即公司僵局）提起解散之诉；但这种情况继续存续必然会使小股东，而非大股东或者全部股东的利益受到重大的损失。
　　从字面上看，新修订的《公司法》第一百八十三条是指公司作为一个整体陷入“经营管理困难”、全体股东“受到重大损失”的情况。大股东压迫，作为一种在很多时候并不会导致公司“经营管理困难”，且在绝大多数情况下只会损害小股东利益的行为，从立法原意上看应当被排除在第一百八十三条的适用范围之外。但在小股东缺乏其他的退出途径时，若不能依据第一百八十三条申请救济，就会陷入“哑巴吃黄连，有苦说不出”的不正义情境。因此，笔者主张对第一个条件进行扩张解释，把小股东参与公司的经营管理发生困难，公司继续存续会使小股东利益受到重大损失的情况涵盖进来，对受到压迫的小股东进行救济。
　　这是因为，《公司法》修订前实践中出现了一类案件：有限公司的大股东利用表决优势将小股东排挤出管理层，如免除其在公司担任的职位，并把持董事会多年不分红，导致小股东的投资利益完全丧失，却身陷囹圄无法脱身。一般而言，有限公司往往由几个亲密的朋友或亲戚共同出资，股东同时是公司的管理者。由于管理层报酬可作税前扣除，所以有限公司股东投资回报的取得往往是通过发放薪水报酬而非分配红利。因此，在公司担任一定职务、参与公司经营管理，就成为股东获得投资回报的重要途径。我国新修订的《公司法》对这类情形下被排挤出管理层的小股东几乎没有任何救济措施，只有第七十五条规定公司连续5年盈利且连续5年不分红的，股东才享有股份回购请求权。但这一规定未免过于严格，只要有I年不盈利或5年内分过一次红，小股东就不享有这项权利。对于全面控制着公司经营决策的大股东来说，通过一些简单的财务运作就能轻易规避该规定。
　　因此，只有对新修订的《公司法》第一百八十三条进行扩张解释，将小股东参与公司经营管理困难的情形纳入适用范围，允许受到大股东压迫的小股东诉请解散公司，才能实现对小股东的公正保护。况且，在法律存在漏洞的情况下，法院理应发挥一定能动性对法律规则进行创造性的解释，以赋予法律更大的灵活性与适应性。
　　二、程序条件—“其他途径不能解决”
　　该条件的理解在实践中也引起了很多争议，“其他途径”具体指哪些途径？这些途径是否作为股东提起司法解散之诉的前置程序？有学者已对此提出质疑。[7]笔者认为，“其他途径”至少应当包括公司内部救济、市场救济和除解散公司外的其他司法救济三种途径。只有上述三种途径均不能解决纠纷，法院才能判决解散公司。
　　（一）公司内部救济
　　公司内部救济主要指依据公司章程或者其他公司治理细则，小股东可能采取的打破僵局或实现退出的方式。如要求大股东或者董事停止不公正的压迫行为、要求大股东或董事给予适当补偿、要求对立股东或董事会以公平合理的价格收购自己的股份、请求股东大会作出解散公司的决议、请求召集临时股东大会以打破董事会僵局等。
　　（二）市场救济
　　市场救济主要指股份的转让。关于是否实现了市场救济，有两个判断标准：一是形式标准，即是否达成了内部或外部股份转让协议；二是实质标准，即是否以“公平价格”( fire price）达成了股份转让协议。在美国法下，法官在对小股东进行救济时，不仅要考虑小股东的股份能否转让出去，还要考虑能否以公平价格进行转让。但事实上，确定一个公平价格是非常困难的，尤其对于缺乏外部流通市场的有限公司和缺乏流通性的股份公司的股票，“法官在面对股东的争吵与纷争时往往显得力不从心”。[8]鉴于我国法官的整体素质及确定公平价格的实际困难，建议审判中采取形式标准，即只要达成了股份转让协议，无论价格是否公平，法院都不应再判决解散公司。
　　在解散公司之诉中，法官还应始终坚持调解原则，尽最大努力促成股东达成内部或外部股份转让协议。
　　（三）司法救济
　　1．依据章程的事先约定
　　如果公司章程中股东对公司表决程序与制度、股份转让、临时董事的指定等事项存在事先约定，在约定合法有效的前提下，法院应当先依据章程的约定判决股东履行相应的义务。如公司章程依据《公司法》第七十二条对股份转让作了不同规定：如果连续两年不分红股东可以自由转让股份，不受优先购买权的限制。若上述条件满足，则可以直接判决争议双方履行章程的约定，或确认原告股东外部转让行为有效，其他股东不能行使优先购买权。
　　2．依据其他股东诉权
　　新修订的《公司法》赋予了小股东广泛的诉权，如第十六条规定了投资、担保未经股东会同意之诉；第二十条规定了股东滥用权利损害公司或其他股东利益之诉；第二十二条规定了撤销股东会、董事会或监事会违反章程或法律规定通过的决议之诉；第三十四条规定了查阅权之诉；第三十五条规定了分红权之诉；第七十五条规定了异议股东股份回购请求之诉；等等。当上述诉由成立时，法官应当先依上述规定判决撤销相应的决议或判令侵权人停止侵权行为并承担相应的赔偿责任、强制公司分红、强制公司回购股份等。如果这样能化解公司僵局，就不应判决解散公司。
　　3．司法强制措施
　　由于我国《公司法》过于强调对公司章程的限制和事前的法律控制，基本上没有赋予法院介入公司内部运行程序的强制措施，其中最为匮乏的便是司法程序性救济措施。有学者认为，可以借鉴美国《闭锁公司附加规定示范文本》( Model Statutory Close CorporationSupplement）第40至第43部分[9]的规定，将以下几种救济手段作为我国判决解散公司的替代性救济措施：任命管理人（custodian)、任命临时董事（provisional director)、强制股权置换（order a buy一out)以及强制分红（order payment of dividends）等。[10]但是，上述救济措施除了强制股权置换，在美国实际也很少采用。强制股权置换涉及谁买谁卖和公平价格的确定，这些问题在美国法上争议很大，贸然引入只会让法官更加手忙脚乱。反而我国学者很少提及的一些救济措施，诸如禁止、改变或命令施行公司的、股东的、董事的行为或宣布其无效，取消或改变公司章程或细则的规定，撤销董事或管理层的职位等，针对性强，实施成本较低，且一次即可完成，在我国可能有更大的适用空间。
　　此外，我国法院已经开始以判例阐释“其他途径”的具体内涵。如在“创沃泰有限责任公司司法解散案”中，法院在寻找“其他途径”方面做了大量工作，如“先后多次约当事人进行调解，各位股东均不同意购买其他人的股份，甚至在股价仅为出资的五折为转让条件时亦无人同意，也没有公司t以外的经济主体愿意购买”。另外，该案主审法官“还建议可以采用公告股权转让的方式挽救公司，即在各位股东既不愿意购买他人股份又不同意解散的情况下，由法院在媒体上进行股权转让公告，这样可以最大限度延续公司”。“另外这位法官还建议应当给解散公司之诉一个冷静期比如6个月或者1年的时间，如果经过这段时间，各位股东还无法解决公司的经营管理问题或者也没有找到其他解决办法的话，则应当解散公司。”[11]这些措施是否可行尚待商榷，但都是我国法官在解散公司之诉领域的有益尝试。
　　（四）前置程序
　　有学者认为，法律并没有为主张解散公司的股东设置先行和解、提起撤销股东会或股东大会或董事会决议之诉、对大股东提起侵权之诉等前置程序，股东提起司法解散之诉时不应受该条件的限制。[12]但是，前置程序的设置，可以有效地防止股东恶意提起解散公司之诉，尤其是上市公司存在着大量的律师征集诉讼代理权实践，若不对解散之诉的受理条件进行限制，则会使公司疲于应付大量诉讼而给公司正常经营带来不良影响。
　　因此，为防止少数股东恶意滥诉，最高人民法院可以通过司法解释设置一定的前置程序，以保证股东至少在穷尽了公司内部救济和市场救济之后才提起解散公司之诉。内部救济如要求大股东或者董事停止不公正的压迫行为、要求对立股东或董事会以公平合理的价格收购自己的股份等；市场救济指是否已经有效订立股权内部或外部转让协议。至于是否穷尽了除判决解散公司以外的司法救济，由于涉及复杂的实质性判断和法官大量精力的投入，则不宜在受理时即由法院作出实质审查。能否通过其他司法救济手段实现救济，应留待具体审理过程中由法官决定能否依据其他条文对小股东进行救济，或者认定诉讼理由不成立直接驳回起诉。
　　三、主体条件—“持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”
　　这个条件的认定涉及三个问题：一是持有表决权百分之十是单独持有还是合计持有；二是持有的时点，是曾经持有、现在持有还是将来持有；三是征集诉讼代理权是否有效。
　　关于第一个问题，笔者认为，这里的“持有”应当包括单独持有与合计持有两种情况，即只要股东单独持有或合计持有全部表决权百分之十以上，就有权提起诉讼。理由有二：第一，就字面来看，条文没有限制股东须单独持有的意图，否则可以规定为“单个持有公司全部表决权百分之十”；第二，拥有相似规定的日本、韩国在实践中均认可了股东可以是合计持有百分之十以上。
　　关于第二个问题，由于股东持股可能会发生变化，尤其是新修订的《公司法》第一百八十三条没有排除股份公司特别是上市公司的适用，股东更替更为经常。因此，确定何时持有表决权的股东能够提起解散公司之诉就十分关键。美国法采用的是“当时拥有股份”的标准，即原告必须在法定解散事由发生的当时拥有公司的股份。[13]这里的“法定解散事由”指的是美国法上司法解散公司的适用情形，即公司僵局、大股东压迫、浪费行为等。但是，这些情形在多数情况下可能是持续性或间断性发生的，“发生的当时”这个标准就变得模糊不清了。笔者主张采用“起诉当时持有”的标准，即原告在提起司法解散之诉时应当持有公司的股份，这样才存在因其无法退出公司而需要解散公司对其进行救济的基础。至于“未来的股东”则是更加不确定的主体，其尚未与公司发生利害关系，因此谈不上诉请解散公司的权利。
　　关于第三个问题，目前我国征集诉讼代理权实践中的征集主体主要是律师和上市公司的法人股东。在一些上市公司股东证券索赔案件中，律师往往通过发布公告等形式广泛征集股东的诉讼代理权，往往能起到比股东自身更积极的作用，甚至是主导作用。我国目前对这一领域尚无明确规定。根据“法无禁止不违法”的一般民法原则，法院应当认可律师征集诉讼代理权的效力。如果律师或法人股东征集到诉讼代理权的股东持有的表决权合计达到百分之十以上，法院就应当视全体授权股东为适格原告而受理起诉。
　　最后，需要注意的是，新修订的《公司法》第一百八十三条用的是“表决权”，而非“股份”、“股权”。股东拥有的股份数额与表决权不一定完全对应。如《公司法》第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”股东完全可以通过章程约定不同于持股比例的表决权比例，更何况，一些公司还存在无表决权的优先股。　　[1]刘俊海：《新（公司法＞实施中的争点》，载《光明日报》，2006　-12　-　26　(B3)。
[2]王保树：《中国公司法原理》，第3版，300页，社会科学文献出版社，2006。
[3]周友苏：《新公司法论》，492页，法律出版社，2006。
[4]孙彬、王燕军主编：《公司法》，220页，中国检察出版社，2006;马贺安：《新＜公司法>创富的双刃剑》，148页，机械工业出版社，2006。
[5]李欣悦：《北京企业首尝司法"安乐死"》，http: //news. thebeijingnews. com/0558/2006/11-08/021@220369. htm, 2006-12-26.
[6]李欣悦：《北京企业首尝司法"安乐死"》，http: //news. thebeijingnews. coin/0558/2006/11-08/021@ 220369. htm , 2006-12-26。
[7]甘培忠：《关于新<公司法>对公司设立、合并、分立、解散、清算、破产做出调整规定的几个问题》，http: //articlel. chinalawinfo. com/article/user/article _ display. asp?ArticlelD =31255, 2006-12-26；管军军：《长征中的司法解散-对（公司法）第一百八十三条的疑问和思考》，http: //article. chinalawinfo. com/article/user/article - display. asp?ArticleID=32053 ．2006-12-26。
[8]Bates Street Shirt Company v. Waite, 130. Me. 352, 329, 156A580，转引自包剑虹：《闭锁公司非自愿解散制度研究-从美国法的视角》，540页，载于盛杰民主编：《经济法研究》（第4卷），北京大学出版社，2005.
[9]美国《闭锁公司附加规定示范文本》第40至第43部分规定，法官可以采取的司法救济包括：普通救济方式有（1)禁止、改变或命令施行公司的、股东的、董事等的行为或宣布其无效；(2)取消或改变公司章程或细则的规定；(3)撤销董事或管理层的职位；(4）任命某一人为公司董事或经理；(5)对争议中的某些事项予以审计；(6)任命一个监管人管理公司事务；(7）任命一个临时董事，其有权像一个被正常选举出的董事一样行使职权；(8)命令公司分红；(9)命令对受压迫的一方给予赔偿和特殊救济方式强制股权置换（buy ono与判决公司非自愿解散。
[10]包剑虹：《闭锁公司非自愿解散制度研究-从美国法的视角》，540页，载于盛杰民主编：《经济法研究》（第4卷），北京大学出版社，2005。
[11]林劲标、游春亮：《法官学者激辩公司僵局破解三难题》，载《法制日报》，2006-07-25 (B10)。
[12]甘培忠：《关于新<公司法>对公司设立、合并、分立、解散、清算、破产做出调整规定的几个问题），http; //articlel. chinalawinfo. com/article/user/article - display. asp?ArticleID = 31255．2006-12-26。
[13]王义松：《私人有限公司视野中的股东理论与实证分析》，301页，中国检察出版社．2006.