洗钱犯罪相关法律问题研究

　　
为打击洗钱犯罪，1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定了洗钱罪，2006年通过的《刑法修正案（六）》则进一步扩大了洗钱犯罪的上游犯罪范围。司法机关和作为反洗钱行政主管部门的人民银行近年来也加大了对洗钱活动的防范与打击力度，取得了一定成效。但在司法实践中，几乎所有涉及洗钱犯罪的案件中，罪犯最终都被司法机关以上游犯罪一罪定罪，而极少以上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚；部分犯罪如销赃罪等与洗钱罪极为相似，容易混淆，可能存在着将此罪定为彼罪的现象。本文拟对洗钱罪的犯罪构成、洗钱罪与相关上游犯罪罪数认定以及洗钱罪与类似犯罪之间的区别等问题进行辨析和探讨，以期更有效地促进反洗钱工作的深入开展。
　　一、洗钱罪构成要件的相关问题
　　我国《刑法》第一百九十一条规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而实施提供资金账户等行为的，构成洗钱罪。司法实践中，人们对洗钱罪的构成要件的争议主要集中在对洗钱犯罪主观方面的认定上。
　　（一）关于故意形态问题
　　刑法学意义上的故意有两种形态，一是直接故意，指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果而希望这种结果发生的主观心理状态；二是间接故意，指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果而放任这种结果发生的主观心理状态。有人认为，洗钱罪的表述中使用了“明知是……为……”的语法结构，表明洗钱是一种目的性强、积极追求犯罪结果发生的犯罪，因此洗钱罪的主观要件只能是直接故意，而不包含间接故意。我们认为，这样的观点不可取，其主要理由是：从洗钱罪的定义上分析，一是犯罪行为人明知的内容是“其行为对象是或可能是上游犯罪所得或收益”，并不涉及犯罪行为人对自身行为性质是洗钱行为的认识。二是“为”的内容仅限于“为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”，同样不涉及犯罪行为人追求洗钱结果的行为目的。因此，在犯罪行为人不能明知自己行为是洗钱行为，又不追求洗钱结果的情况下，同样可能构成洗钱罪，而上述状态显然不能用直接的洗钱故意来认定，用放任洗钱来描述反而更适当些。且我国《刑法》规定洗钱罪时也未明确本罪为直接故意犯罪的情况下，不应该人为地将洗钱犯罪限定为直接故意。因而洗钱犯罪既可以是直接故意，也可是间接故意。当然，判别行为人是否具有间接故意的主观心态，也应当从严掌握，否则，将会使打击面失之过宽。此外，从实务上看，洗钱犯罪是一种高智商犯罪，犯罪行为人一般都具有极强的反侦查能力，在洗钱过程中，往往会千方百计地销毁犯罪证据，给侦查机关增加侦查难度，司法机关也很难证明行为人具有明知并积极追求的主观心态，或者说直接故意与间接故意的区分并不明显，以直接故意作为洗钱罪的构成要件，操作上可行性不大，容易放纵犯罪。
　　（二）关于“明知”的认定问题
　　理论上，明知的程度包括三个层次，即确切知道、可能知道与应当知道。目前，主要分歧集中在明知是否包括“应当知道”上。有学者认为“应当知道”隐含着行为人还不知道，不能认为是明知，如果将“应当知道”也列为明知的范围，洗钱罪的主观要件就包括了过失，与立法本意不符。但我们认为，《刑法》对过失的表述为“应当预见”或“已经预见”，与“应当知道”的含义并不相同，因此，“明知”中包括“应当知道”并不等于洗钱罪的主观要件包括过失。另外，从义务角度看，“应当知道”的义务性强度显然大于“可能知道”，如果“可能知道”这种义务相对较弱的情形都包括在明知范围内，那么“明知”自然也包括“应当知道”。从实践的角度看，“应当知道”的情形多发生在和上游犯罪案件有牵连的洗钱行为人身上，如不将“应当知道”列为明知的范围，无疑会放纵部分洗钱犯罪分子。国际上大都将“应当知道”列为明知范围。[1]如在我国香港地区，洗钱罪是指“任何人明知或有充足的理由怀疑资金、财产或投资为犯罪所得，而帮助一些团伙犯罪组织收款或管理那些资金所进行的犯罪”。我国法律中也有类似规定，如《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。
　　二、上游犯罪与洗钱罪的罪数认定问题
　　洗钱罪是作为上游犯罪的派生犯罪而出现的，司法实践中不可避免地要涉及洗钱罪与上游犯罪的关系问题。因此，有必要对洗钱罪与上游犯罪的罪数问题加以厘清。
　　（一）上游犯罪行为人直接实施洗钱犯罪行为的罪数认定问题
　　长期以来，刑法理论界普遍认为，上游犯罪行为人同时又实施洗钱行为，掩饰其犯罪所得或收益时，只能以上游犯罪一罪论处。主要理由是：洗钱罪的本质是对赃物的处置，对犯罪行为已经终止而犯罪行为造成的非法状态仍在继续的状态犯而言，犯罪人在不法状态下对犯罪对象的处置行为，不具有可罚性，理论上称之为“不可罚的事后行为”。比较典型的例子是盗窃犯盗窃后又自行销赃只构成盗窃罪而非盗窃罪和销赃罪。但我们认为，应当进行数罪并罚，理由在于：
　　1．上游犯罪行为人实施洗钱行为的情况不适用“事后行为不可罚”理论[2]
　　是否适用“事后行为不可罚”理论，其判断标准应当根据事后行为能否被先前犯罪的构成要件所涵盖。根据我国的刑法理论，罪名的划分是以犯罪行为侵害客体的不同为标准，如果事后行为侵害了新的客体，先前犯罪的构成要件就难以涵盖事后行为，此时就不属于事后行为不可罚的情形，而具有可罚性。在洗钱罪中，洗钱行为是指通过一系列手段，尤其是金融手段对上游犯罪所得或收益进行清洗，掩饰其来源或性质，其使其转换为“合法”钱财的过程。从过程上看，洗钱行为是上游犯罪行为之后的一系列行为，从侵害的客体来看，不仅妨害了司法机关的正常活动，而且侵害了金融管理秩序。而上游犯罪（如毒品犯罪、黑社会组织犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪等）的犯罪客体则是社会公共管理秩序、经济秩序、国家工作人员的廉洁性，因此，洗钱行为的犯罪客体与上游犯罪的并不相同，其行为性质与上游犯罪相比，也发生了根本改变，已经不能为上游犯罪的构成要件所涵盖。所以，犯罪行为人实施洗钱行为不是上游犯罪的延续，不属于不可罚的事后行为。当然在未实施洗钱犯罪前，犯罪行为人持有、保管、消费其违法所得时，仍然是原被侵害客体损害状态的持续，在性质上属于原生犯罪的不可罚的事后行为，其行为不具有可罚性。此外，“上游犯罪”行为人实施洗钱行为是否可罚，与其行为是否可以构成洗钱罪是两个不同的问题，前者是量刑，后者是定罪，不罚并不代表不可以定罪。
　　2．根据罪刑法定原则，有必要对上游犯罪行为人实施洗钱行为进行数罪并罚
　　在罪数的认定问题上，我国《刑法》采用的是犯罪构成理论，即以行为符合犯罪构成的个数为标准确定罪数，行为符合一个犯罪构成的，就是一罪，行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。上游犯罪行为人实施洗钱，其行为已经符合了上游犯罪与洗钱罪多个犯罪构成要件，在《刑法》无明文规定只能以一罪处罚的情形下，理应进行数罪并罚。从实践的角度看，上游犯罪的行为人从事的洗钱行为与其他人从事的洗钱行为，从行为方式、危害结果乃至主观方面都没有实质性区别，如果对上游犯罪行为人实施洗钱行为不以洗钱罪论处，不仅破坏了罪刑法定原则，而且不同的主体实施相同的行为，法律后果不同也有悖于法律面前人人平等的原则。
　　3.《刑法》有关规定并未将上游犯罪行为人排除在洗钱罪主体之外
　　有人认为，《刑法》第一百九十一条第一至四项中使用了“提供”、“协助”等字样，隐含着洗钱犯罪主体是上游犯罪主体之外的单位或自然人，即洗钱行为人只能是帮助上游犯罪分子进行洗钱活动的犯罪分子。我们认为，《刑法》第一百九十一条第一至四项中使用了“提供”、“协助”等词语只是对洗钱行为的一种描述，并不涉及对主体的定性，《刑法》第一百九十一条上游犯罪的行为人同样可以将自己的犯罪所得转移或掩饰，并且《刑法》第一百九十一条第五项使用了“其他方式”这样的表述，表明洗钱的方式并不限于提供协助等行为，从《刑法》条文设计看已经为上游犯罪行为人成为洗钱罪主体预留了空间。《刑法》第一百五十六条关于为走私犯罪提供资金、账户等的行为人，只构成走私罪一罪而非走私罪和洗钱罪数罪的规定，只是对行为人与走私犯通谋，提供帮助构成走私犯的共犯作了规定，并未排除行为人同时也成立洗钱罪，单纯以《刑法》第一百五十六条的规定来否定上游犯罪行为人不能成为洗钱罪主体的依据不足。
　　4．维护国家金融安全的需要
　　金融体系具有存储和迅速转移资金的独特功能，是最容易受到不法分子洗钱侵害的领域。犯罪分子利用金融机构实施洗钱活动，将会严重影响金融机构的声誉乃至整个金融体系的稳定，甚至会引发系统性的金融危机。金融是现代经济的核心，金融安全维系国家的经济命脉，我国《刑法》在体例编排上，将洗钱罪列入了破坏金融管理秩序罪一节中，其主要目的就在于打击洗钱犯罪，维护良好的金融秩序。从已发现的洗钱案例来看，绝大多数情况下，犯罪行为人都是既参与了上游犯罪又实施了洗钱行为，如果不对上游犯罪行为人的洗钱行为实施惩处，将会使绝大多数洗钱犯罪行为人逃脱其应负的金融犯罪刑事责任，对维护金融安全不利。自1997年《刑法》修订实施以来，司法实务中最终以洗钱罪定罪处罚的案例仅有5起，其中，《反洗钱法》颁布实施以来，只有2起，这显然与日益严重的洗钱活动形成强烈反差，也与国际上日益加大对洗钱活动的打击力度形成了鲜明的对比。长此以往，《刑法》中关于洗钱罪的规定就有形同虚设之忧。值得称赞的是，2007年12月7日，江苏镇江市中级人民法院审理了一起走私洗钱案，判决犯罪行为人犯走私罪和洗钱罪，首创了同时追究案犯上游犯罪和洗钱罪刑事责任的判例。
　　5．顺应国际反洗钱潮流的需要
　　从1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（简称《禁毒公约》）开始，国际社会在制定预防与打击洗钱及相关犯罪的法律规范方面取得了突破性进展，反洗钱法律法规日益完善。确定洗钱为刑事犯罪并使其上游犯罪范围最大化是这些法律普遍遵循的原则。关于洗钱犯罪的定性，作为全球性反洗钱国际组织的金融行动特别工作组（FATF）规定：凡是隐匿或掩盖犯罪所得财物的性质、来源、地点或流向，或协助任何与上述非法活动有关的人规避法律责任的，都是洗钱犯罪。《欧洲反洗钱公约》在上游犯罪行为人实施洗钱活动是否应当数罪并罚这一问题上，也作了表态性规定；《美洲反洗钱示范法》则直接要求将同一主体所实施的洗钱犯罪与其上游犯罪作为不同的犯罪分别定罪处罚。有着大陆法系传统的日本与我国台湾地区也一反大陆法系的通例，明确承认洗钱罪主体可以是上游犯罪的行为人。可见，将上游犯罪行为人纳入洗钱罪主体范围乃是国际立法趋势。
　　（二）上游犯罪与洗钱犯罪其他情形下的罪数认定问题
　　1．犯罪行为人未直接实施上游犯罪但参与同谋，其后又进行洗钱的，应同时以上游罪与洗钱罪实施数罪并罚。对于未直接实施＿上游犯罪但参与同谋，其后又对犯罪所得进行洗钱的，是仅以上游罪或洗钱罪一罪论处，还是两罪并罚？我们认为，从性质上看，行为人虽未直接实施上游犯罪，但其参与同谋表明有共同的犯罪故意，其后的洗钱行为也是为达到上游犯罪目的所为，或者说是上游犯罪的一种辅助行为，因此，已构成共同犯罪。所谓共同犯罪，就是二人以上共同故意犯罪，其构成要件主要有：主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为。就上游犯罪的共谋犯而言，既然共谋，其与直接实施人有共同的犯罪故意，而共谋行为显然不能简单地理解为犯罪故意，而是一种事实上的行为实施。因此，共谋犯具备共同犯罪的构成要件，是共同犯罪的一种形式。我国《刑法》第一百五十六条也规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”，这表明与犯罪直接实施人共谋的应以共犯论处。所以，对于那些虽未直接实施上游犯罪但参与同谋，其后又进行洗钱的行为人，既是上游犯罪的共犯，又触犯了洗钱罪，应当以数罪论处。
　　2．犯罪行为人未参与上游犯罪而仅对上游犯罪所得进行洗钱的，应以洗钱罪一罪论处。如果行为人未直接实施上游犯罪，也未参与同谋，但知晓犯罪所得并对其进行洗钱的，由于其未直接实施上游犯罪，不符合共犯的条件，因此是典型的单独洗钱罪形式，应当以洗钱罪一罪论处。
　　3．上游犯罪行为人对其他的犯罪所得进行洗钱的，应当分别以上游罪与洗钱罪论处。如果上游犯罪行为人未对其自身的犯罪所得进行清洗，而是为他人的犯罪所得进行洗钱的，其性质属于两个犯罪故意下的两个行为，又分别符合上游犯罪与洗钱罪两个犯罪构成，因此应当以上游犯罪与洗钱罪论处。必须注意的是，其行为已经构成两起案件，应当分别定罪量刑，而不是在一个案件的框架下处理。
　　三、洗钱罪与类似犯罪的辨析
　　（一）洗钱罪与窝藏、销售赃物罪辨析
　　洗钱罪与赃物罪都是上游犯罪后续实施的下游犯罪行为，在主观上都有“明知”的故意，客观上都有不同程度的掩饰、隐瞒违法犯罪所得性质和来源的行为。洗钱罪是从赃物罪中分离出来的，但双方的区别也是明显的，主要表现在：一是犯罪客体不完全相同。洗钱罪的客体是复杂客体，既侵犯国家的金融管理秩序，也破坏司法机关的正常活动。而窝赃罪、销赃罪的客体是简单客体，只破坏司法机关的正常活动，不涉及对金融监管秩序的侵犯。二是引起两罪的上游犯罪范围各不相同。洗钱罪的上游犯罪范围是《刑法》第一百九十一条规定的七种犯罪。而赃物罪的上游犯罪范围则未加限制，即除上述七种上游犯罪之外的其他任何能产生赃物的犯罪，都是赃物罪的上游犯罪。因两罪的上游犯罪不同，决定了两罪的犯罪对象也不相同，洗钱罪的对象主要是“黑钱”，而赃物罪的对象主要是赃物（实物）。三是犯罪行为的具体方式不同。按《刑法》第一百九十一条规定，洗钱行为有五种具体方式，不具备法定的洗钱行为特征的行为，均不构成洗钱罪。洗钱犯罪行为人通常借助于金融渠道清洗违法所得及其收益，以隐瞒、掩饰其来源和性质，从而使违法所得表面合法化，这种转移是一个动态的隐瞒违法所得的非法性质和来源的过程。而赃物罪中的犯罪行为既可以是为上游犯罪人提供藏匿赃物的场所，也包括为罪犯转移赃物，销售赃物，其转移是一种空间上的移动，是一种静态的过程。对于那些将犯罪违法所得中的赃物只进行空间上的移动，而不具有清洗黑钱作用的转移行为，一般不按洗钱罪定罪处罚，只能按窝藏赃物罪处理。四是犯罪主体上有所不同。根据我国《刑法》规定，洗钱罪的主体既可以是个人，也可以是单位，而窝赃罪、销赃罪的主体只能是个人。[3]
　　值得注意的是，实践中经常出现行为人对一部分赃物进行窝藏，又对该赃物以外的其他赃物进行清洗，掩饰其来源与性质的行为，此时应当以窝赃罪与洗钱罪进行并罚。还有一种情况，即行为人既隐藏赃物，又对该赃物进行清洗，使其形式合法化。我们认为，应当分两种情形作出处理，如果是行为人先窝藏赃物，而后又产生洗钱故意，进而对该赃物进行清洗的，应以窝赃罪与洗钱罪并罚。如果行为人是在一个犯罪故意下，以实施洗钱为目的，将窝赃行为作为实施洗钱罪的手段的，则应以洗钱罪一罪处断。
　　（二）洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪辨析
　　窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的上游犯罪为毒品犯罪，与洗钱罪的上游犯罪有重叠之处，且两罪均有隐瞒毒品犯罪违法所得的性质和来源的行为，主观上都是出于故意。但两罪仍有如下区别：一是两罪的行为性质不同。如上所述，洗钱罪在客观上行为人必须实施了洗钱行为，其实质是利用金融机构进行复杂的操作，使违法所得及其收益合法化，并能公开使用。而后罪的行为仅停留在隐瞒、隐藏或转移毒品、毒赃阶段，并未有将毒品、毒赃通过相应方式转化为合法收入，达到公开使用的效果。二是两罪的主观目的不同。洗钱罪的目的，在于将违法所得转化为合法收入，从而能公开、合法使用。后罪的目的则是通过窝藏、转移、隐瞒毒品或毒赃的行为，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，使其逃避刑法制裁。三是主体不同。洗钱罪的主体可以是单位或个人，但后罪的主体只能是自然人。
　　（三）洗钱罪与非法出具信用证、保函、票据、存单、资信证明罪和非法承兑、付款、保证罪辨析
　　《刑法》第一百八十条规定的非法出具信用证、保函、票据、存单、资信证明罪和一百八十九条规定的非法承兑、付款、保证罪，与洗钱罪有相似之处，三者都破坏了金融管理秩序，客观上又具有出具金融票据或以某种结算方式导致资金转移的行为，容易混淆。三罪的区别在于：一是主体不同。洗钱罪的主体是一般主体，而另外两罪的主体是特殊主体，即犯罪行为人只能是金融机构及其工作人员。二是主观方面不同。洗钱罪在主观上必须具有明知的故意，另外两罪在主观上是出于过失，其犯罪行为是因金融机构或其职员工作不负责任、审查不严所致。三是犯罪的构成要件不同。洗钱罪是行为犯，即行为人只要实施了《刑法》第一百九十一条规定的洗钱行为，不论结果如何，均可构成洗钱罪。另外两罪则是结果犯，即不仅要有行为人实施危害行为的条件，而且还必须有发生法定的危害结果（如造成较大或重大损失）的条件，才能构成犯罪。需要注意的是，如果金融机构工作人员在应当知道交易资金为上游犯罪的非法所得，但仍为他人违规出具信用证、保函、票据、存单或者承兑、付款等，客观上又具有掩饰、隐瞒资金来源的效果的，应当以洗钱罪论处。
　　（四）洗钱罪与伪证罪及包庇罪辨析
　　伪证罪、包庇罪是指行为人为使其他犯罪分子逃避刑罚，作假证明或者包庇其他犯罪分子的犯罪。此两罪与洗钱罪有类似之处，特别是在上游犯罪的违法所得可以作为物证证明他人犯罪的情况下，行为人为了包庇上游犯罪分子，对赃物或违法所得的性质与来源加以隐饰，或者帮助上游犯罪分子毁灭证据，此时洗钱罪与伪证罪、包庇罪便容易产生混淆。但两者还是有区别的，一是犯罪对象不同。洗钱罪的犯罪对象是《刑法》第一百九十一条规定的几种上游犯罪的违法所得，而伪证罪、包庇罪的犯罪对象一般是证明犯罪的证据或者上游犯罪分子。二是主观方面不同。洗钱罪与伪证罪、包庇罪，在主观上都是出于故意，但故意的内涵不同。洗钱罪犯罪分子主观上的故意是出于掩饰上游犯罪所得的来源与性质的目的，而伪证、包庇两罪的故意内容是帮助他人逃避法律制裁。三是客观行为不同。洗钱罪的客观方面表现为行为人通过各种复杂的金融操作掩饰犯罪所得，并使其合法化，而上述两罪则表现为作假证明，毁灭证据，提供场所等。四是侵害的客体不同。洗钱罪侵害的是司法秩序与金融管理秩序，而上述两罪仅侵害了司法秩序。如果出现行为人通过毁灭证据等方式掩饰上游犯罪所得的情形，此时既符合洗钱罪犯罪构成，又符合伪证罪、包庇罪等罪的构成，理论上属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。　　[1]臧广州主编：《国际反洗钱政策措施与各国金融反洗钱业务操作及典型案例分析实用手册》（卷一），167页，中国科技文化出版社，2005,
[2]洗钱行为和洗钱犯罪是两个不同性质的法律概念。洗钱行为比较宽泛，通常而言，所谓洗钱行为是指将非法所得合法化的行为，能否构成洗钱犯罪必须由法律认定，构成洗钱犯罪的才需要承担相应的刑事责任。
[3]刘华：《扩大洗钱罪上游犯罪的一个问题-谈洗钱罪与窝藏、销售赃物罪的区分》，载《湖北职业技术学院学报》，2006 (1)