美国如何打击“地下钱庄”

　　
在2001年恐怖分子袭击美国世贸大厦后，中东地区的哈瓦拉因向恐怖分子提供了汇款渠道而受到美国政府和国际反洗钱组织的极大关注，使得实际上已经存在了千年以上的非正规汇款体系[1]目前被确定为洗钱和恐怖融资活动的高风险行业，如美国反洗钱战略将包括非正规汇款业在内的整个货币服务业都列为重点监管对象，国际反洗钱权威组织—金融行动特别工作组（FATF)于2001年专门制定了针对非正规汇款体系的《反恐融资第6项特别建议》。实际上，美国很早就通过国会立法开始监管非正规汇款业，在1992年更将无照货币汇款也纳入刑事犯罪范畴，但在《爱国者法》( PatriotAct)通过的2001年之前，几乎没有针对无照货币汇款业的刑事起诉案件，美国法院方面只有一个公开报道的判例。[2]近年来，美国政府启动刑事起诉程序明显增多，如2001年只起诉了10名嫌疑犯，2004年起诉了68名嫌疑犯，2006年起诉了107名嫌疑犯[3]，这种现象值得引起关注。
　　本文将简要介绍美国对无照货币汇款业的立法、起诉和定罪等打击措施，并在此基础上提出改进我国打击“地下钱庄”现有措施的建议。
　　一、“三步到位”的立法历史
　　长久以来，以哈瓦拉为典型模式的非正规汇款业被认为是来自发展中国家的新移民或外籍劳工向仍在祖国家庭亲人寄回赡养费的既便宜又方便的方式，但是美国政府认为如果没有监管措施，这个行业可能被用于犯罪活动。其原因，一是没有关于资金来源的记录，非正规汇款业可能被用于清洗来自贩毒或其他犯罪的收益；二是没有关于资金流向的记录，非正规汇款业可能被用于向美国实施制裁措施的其他国家转移资金。此外，这一方式还可能用于逃避所得税等其他违法行为。从历史上看，美国对于非正规货币汇款业的立法规范不是一蹴而就，而是三步到位的。
　　第一阶段：州政府注册时期，立法规定未在州政府注册构成犯罪。美国国会1992年通过的《阿农齐奥一怀利反洗钱法》(Annunzio-Wy－lie Anti-Money Laundering Act)规定，在没有获得州政府颁发的执照的情况下，从事货币汇款业是一种联邦犯罪行为（18 U.S.C§1960)。其主要目的是为了识别清洗贩毒收益的毒贩分子。起诉这类违法行为存在的问题是，许多州政府并不要求从业者获得执照，而且需要证明满足“犯罪意图”要件，即需要证明存在有意违反这一法律规定的“特定故意”(specific intent)。
　　第二阶段：财政部注册阶段，立法规定未在财政部登记构成犯罪。美国国会1994年通过的《洗钱防制法》(Money Laundering Sup-pressing Act )要求货币汇款从业者到财政部登记（31 U.S.C§5330)，并相应修改了《美国法典》第18章第1960条的规定，将不到财政部（进而授权财政部的FinCEN）登记而从事货币汇款业的行为规定为刑事犯罪。向FinCEN登记的内容包括汇款行的名字及地址、每个参与者的姓名及地址、开户银行的名字及地址、每年向财政部报告业务量和财政部要求的其他信息。此外，立法也鼓励各州政府制定一致的规范货币汇款业执照颁发的法律。但是起诉违法行为的问题仍然存在，因为仍需要满足“特定故意”要件，而且一些州并不需要登记程序。
　　第三阶段：《爱国者法》阶段，立法规定无论注册或登记与否，在明知情况下转移来自或用于非法活动的资金都构成犯罪。2001年的《爱国者法》再次修订了《美国法典》第18章第1960条的规定，尤其是修订和减轻了关于“特定故意”要件的起诉要求，而且，涉嫌这一犯罪的所有财产都将被美国政府扣押或没收。
　　二、三种不同的起诉选择
　　通过跟踪立法进程，我们可以理解2001年之前几乎没有起诉这一犯罪行为案件的原因。显然，逐步落实各项法律规定和建立监管制度需要时间，而且在立法和监管过程中，影响起诉的各种障碍才得以逐步消除。[4]这些原因，一是大多数州在1992年至2001年都制定了关于非正规汇款业注册程序的法律。二是1994年财政部关于登记要求的监管措施于1999年8月20日开始执行[5]，而经《爱国者法》修订后的《美国法典》第31章第5330条（31 U. S. C§5330)也于2001年12月31日开始生效。这样，即使己经有了州政府的执照或者是在没有注册要求的州内从事汇款业，也可以对没有向Fin-CEN登记的行为进行起诉。三是2001年的《爱国者法》减轻了“犯罪意图”要件的举证责任，起诉时不再要求证明从业者明知注册要求和明知无照经营是犯罪的犯罪意图。
　　虽然美国的立法过程漫长而复杂，但其最终的法律规定却是相当简单明了。“任何人在明知情况下从事、控制、管理、监督、指导和持有全部或部分无照汇款业将处以相应罚款或不超过5年的有期徒刑，或者两者并罚。”[6]对应于立法的“三步到位”进程，针对无照货币汇款业的如下三种行为，存在三种不同的起诉选择[7]：在以任何方式或者任何程度影响州际商务或外国商务的前提下，一是没有获得州政府的注册；二是没有在财政部进行登记；三是运输或转移源自刑事犯罪或意图用于支持非法行为的资金。
　　关于对第一种和第二种行为的起诉选择，起诉无照货币汇款业需要满足以下要素：一是在明知情况下从事货币汇款业；二是影响州际商务或外国商务；三是没有在州政府注册（或在财政部登记）；四是州政府需要注册（或财政部需要登记）；五是在需要州政府注册的情况下，州政府将无照经营定为轻罪或重罪。[8]
　　关于对第三种行为的起诉选择，因为这条规定与关于洗钱犯罪的规定类似，可以参照“洗钱或逆洗钱”的法律规定进行起诉。[9]实际上，当以联邦洗钱罪起诉存在一些要素难以满足的情况下，有些联邦检察官会将对无照货币汇款业的起诉作为对联邦洗钱罪的备选起诉。[10]虽然相对于洗钱罪，针对无照货币汇款业的处罚轻很多，但是可以对涉嫌无照货币汇款业的所有财产单独或同时采取民事没收措施和刑事没收措施。[11]
　　三、两种不同的量刑
　　由于关于无照货币汇款业的法规一方面与注册登记要求相关，另一方面与洗钱犯罪相近，因此，美国量刑委员会在其《美国量刑指南》中将《美国法典》第18章第1960条的量刑一分为二，把对第一种和第二种行为的量刑与关于现金交易报告等的量刑并列在同一章节下（USSG § 2S1. 3 )，而将对第三种行为的量刑与关于洗钱罪的量刑并列在另一章节下（USSG § 2S1. 1)[12]第一种量刑的依据仅考虑资金总额，不考虑是否源自犯罪行为或用于非法目的，有些被告宣称这高估了《美国法典》第18章第1960条的严重性。第二种量刑的依据只考虑涉嫌某种特定“洗钱或逆洗钱”交易的资金总额，而这可能只占全部转移资金的一小部分。
　　美国法律规定，对涉嫌无照货币汇款业的所有财产都可以判以民事没收措施和刑事没收措施，包括正在传输的客户的资金。在诉讼过程中，《美国法典》第18章第1960条面临诸多宪法挑战，如平等保护、适当程序和过多罚款等，到目前为止，美国联邦法院针对这些质疑都没有接受，一一驳回了上述辩诉理由。
　　四、小结与启示
　　回顾历史，美国打击非正规汇款业的演变路径是先监管后执法，为打击洗钱和恐怖融资提供了强大的武器。当然，由于涉及联邦法律、州法律和联邦监管之间的交叉关系，在实践中的运用还存在一定困难。而且，一些专家学者对打击非正规汇款业的意识形态依据和实际有效性也提出质疑。[13]
　　我国几乎与美国同时开展打击非正规汇款业的活动，但与美国的监管路径截然不同。我国在执行外汇管理条件的框架下，从2001年开始打击地下钱庄。到目前为止只有执法而无监管，即不许非正规汇业的存在，将非正规汇款业贬称为“地下钱庄”，先是按照我国外汇管理规定进行行政处罚，进而运用我国《刑法》第二百二十五条（非法经营罪）进行刑事追诉，严厉打击非正规汇款业。从2002年至2007年，我国共破获300多个从事外汇兑换与跨境汇款的“地下钱庄”窝点。[14]而与此同时，西联公司、速汇金和通济隆等国际汇款公司选择国内商业银行作为合作伙伴，借用国内银行的客户网络与国外的汇款网络连接，从事与国内“地下钱庄”的经营模式完全相同的国际汇款业务。在我国加入FATF的过程中，我国打击“地下钱庄”的成绩受到国际组织的称赞。但是，我国实际上并没有遵守FATF对非正规汇款业进行登记和注册、建立相应监管制度的建议和最佳实践指引（FATF反恐融资第6项特别建议）。[15]
　　展望未来，我国非正规汇款业监管的路径选择应该立足实践，先执法后监管，即在总结目前打击措施成效的基础上，研究建立针对非正规汇款业的监管制度，通过注册登记制度使其从地下走出地面，清者自清，浊者自浊，在加强监管的同时，识别那些真正从事洗钱活动和恐怖融资的地下汇款业，对其采取严厉的打击措施。　　
[1]我国所称的"地下钱庄"在亚太反洗钱小组（APG）和金融行动特别工作组（FATF）等国际组织中被通称为"替代性汇款体系"或"非正规汇款体系"(ARS),"非正规价值转移体系"(IVTS)，这一体系在全球各区域有着不同的名称，如在中东和南亚地区称为哈瓦拉(hawala)，在美国称为无照货币汇款业（unlicensed money transmittingbusiness)。国外专家认为我国唐朝时期的"飞钱"是全球非正规汇款体系的起源，对于中国当前的非正规汇款体系，FATF称之为"打数公司"，中国官方称之为"地下钱庄"。
[2]United States v. Velastegui, 199 F. 3d 590 (2d Cir. 1999)
[3]Courtney J.　Linn,"One-Hour Money Laundering: Prosecuting Unlicensed MoneyTransmitting Business Using Section 1960"，United States Attorneys Bullletin, September 2007.
[4]Stefan D. Cassella,"Application of 18 U. S. C.§1960 to Informal Money Service Busi-ness"，Criminal Law Bulletin 39: 5，2003，pp. 590-607.
[5]31 C. F. R. 103.41。根据FinCEN的最新监管统计，2008年2月6日。共有39 668个货币服务业（货币汇款业只是其中一类）进行了登记。但因存在文化、习惯、语言和法律差异等原因，监管难度较大，专业机构估计全美约有30多万个货币服务业从业者，注册登记者只占到了10%,
[6]18 U. S. C§1960（a）
[7]18 U. S. C§ 1960 (b)（1）（A)，18 U. S. C ' 1960 (b)（1）(B），18 U. S. C§ 1960 (b)（1）（C）
[8]　Courtney J.　Linn,"One-Hour Money laundering; Prosecuting Unlicensed MoneyTran.mitting Business Using Section 1960"，United States Attorney's Bullletin，September 2007.
[9] 18 U. S. C § 1956, 1957.
[10] FATF, Thin Mutual Esaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating theFinancing of Terrorism; United States of America, 23 June 2006.
[11]18 U. S. C§ 981（a)（1）（A)，or 18 U. S. C§982 (a)（1）．
[12]United States Sentencing Commission, 2007 Federal Sentencing Guidelines, http;//www. ussc. gov.
[13]Thomas Viles, Hawala, "Hysteria and Hegemony"，Journal of Money Laundering Con-trol, Vol. 11 No. 1（2008），pp. 25-33.　Nikos Passas,"Fighting Terror with Error: theCounter-Productive Regulation of Informal Value Transfers"，Crime, Law and Social Change,Volume 45 ．Numbers 4-5 (2006)．
[14]中国人民银行：《中国反洗钱报告》，中国金融出版社，2004 - 2007
[15]FATF,"Combating the Abuse of Alternative Remittance Systems: International BestPractices"，20 June 2003.