一、问题的由来
在中国巨额对外贸易顺差的大背景下，人民币汇率成为国际关注的焦点之一。日本较早提出人民币汇率严重低估，正在向世界输出通货紧缩。[1]后来主要转为中美之间的争议：美国有部分利益团体认为人民币低估是中美之间的贸易逆差的主要原因之一。美国国会提出了一系列针对人民币汇率的议案，其中，2005年2月的“舒默法案”在中国国内引起了一定的震动：6个月内美国总统要向国会证明中国不再利用汇率操纵获得不公平的竞争优势和外汇储备，否则，美国将对直接或间接进口的中国商品征收27. 5％的惩罚性关税。[2]2006年11月，美国中期选举后，对华强硬和有贸易制裁倾向的民主党控制了国会两院。2007年新年伊始，English议员牵头，第二次提出《货币协调法案》，老调重弹：依照中国操纵汇率的比例，课以中国商品附加关税。[3]
课征关税的“依据”是，中国政府的人民币汇率政策一度被国外人士视为是对中国企业的“出口补贴”，是一种不公平竞争行为。这一指责在2006年年底美国联邦储备委员会主席本·伯南克访华时达到了高潮。他在中国社会科学院发表演讲时说，人民币汇率的人为低估是一种对中国出口企业的有效补贴（effective subsidy )。他建议更多地由市场力量来决定人民币汇率，以减少中国经济的扭曲。[4]
从国际法的视角来看，多边贸易体制下，一国的汇率措施是否可能构成一种世界贸易组织下的出口补贴行为？
在我们看来，世界贸易组织下的补贴有别于经济学与人们常识观念中理解的那个补贴；世界贸易组织下的补贴是否存在的判断，是依赖于政府行为与市场价格的比较：如果政府行为给企业带来的好处是正常市场条件下没法给予的，比正常市场条件下更为优惠，那么，才可能构成世界贸易组织下的补贴。因此，问题的关键点就转化为在法律上如何解释这个比较的基准—正常市场环境了。选择不同的比较基准来看政府的行为（包括汇率措施），那么，可能会对政府行为是否构成出口补贴行为这个问题作出不同的回答。
下面首先分别解释汇率措施和出口补贴这两个概念，尤其是出口补贴的三个构成要件。然后，从出口补贴的前两个构成要件，对汇率措施和出口补贴行为进行比较，发现两者的确有诸多相似之处。第三部分，再从出口补贴的第三个构成要件出发，谈谈“利益”标准以及政府行为的比较基准的选择；由于《补贴与反补贴措施协定》（简称《SCM协定》）本身语焉不详，所以需要探讨世界贸易组织的理论基础，以解释政府行为比较基准的选择。最后是一个结论。
二、汇率措施的含义及其限定
与政府的出口补贴行为具有可比性的汇率措施是指政府动用资金直接干预外汇市场的行为。汇率措施的含义比较广泛，其实质是政府的一种汇率干预行为，包括直接干预与间接干预。前者一般是政府直接入市买卖外汇，影响汇率的波动水平。[5]间接干预则是包括了除直接入市买卖外的一切可能影响汇率的政府措施、政策和行为，主要是指各种可能影响货币价格的国内政策，[6]它们均会一定程度上影响汇率。例如，官方远期外汇市场的干预、官方的国际借贷、资本流动的限制、隔离的资本外汇市场、各种类型的财政政策以及货币利率政策，还可以通过公开宣告的方法影响外汇市场参与者的预期，进而影响汇率。[7]
这样广泛的汇率措施，并不是都与出口补贴行为具有可比性，还需要考虑汇率措施是如何影响国际贸易的竞争的。以出口价格是否受到影响为标准，汇率对贸易的影响要区分两种情形。第一种情形是，汇率对出口价格没有影响，出口价格完全由国际市场决定。在这种情形下，虽然汇率贬值，出口企业将销售所得的外币汇回，折成本币时，可以得到更多的收入与激励；但是，由于价格是由国际市场决定的，政府的汇率措施对出口产品的价格没有影响，企业在国际市场上不存在“不公平竞争”，因此，在这种情形下，汇率措施不会构成一种贸易补贴措施。
汇率影响贸易竞争的第二种情形是，汇率低估不仅构成一种贸易激励，而且影响到企业产品的出口价格：汇率贬值，出口产品的价格得以下降，产品在国际市场获得价格优势。在这种情形下，才可能探讨汇率措施是否构成贸易措施。
在第二种情形下，汇率措施只有在政府动用了资金干预汇市，才说得上和出口补贴的比较。政府监管和调控政策给企业带来的利益，是一种经济上的“监管补贴”，比如非常低的劳工工资标准，或者是低的环保标准，而《SCM协定》下的补贴仅仅指物质利益上的资助。
因此，讨论汇率措施是否可能构成出口补贴，首先要限缩汇率措施的范围：一是这个汇率措施影响到产品的出口价格，才可能是不公平贸易。二是汇率措施必须是直接的入市动用资金干预，因为“监管补贴”不属于世界贸易组织规则下的补贴。比如，人民币汇率的补贴质疑就和我国政府对外汇市场的直接干预有关，美国的一些人士才会提出，人民币汇率低估构成对中国出口产品的补贴，威胁要对中国出口产品加征反补贴税。
三、出口补贴的构成要件及与汇率措施的初步比较
出口补贴首先是补贴的一种。法律上，《SCM协定》第一次对补贴下了定义。补贴是指一成员政府或任何公共机构向某一企业或某一产业提供财政资助或对价格或收入的支持，结果导致直接或间接增加从其领土输出某种产品或减少向其领土内输入某种产品，或者因此对其他成员利益造成损害的政府性行为或措施，是一种促进出口、限制进口的国际贸易手段。[8]从法律要件上分析如下：
第一个构成要件，从主体上看，补贴是政府或公共机构作出的，向企业提供财政资助或价格支持。其中，财政资助只包括政府或公共机构资金的直接转移、潜在的资金或债务的直接转移；放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收；政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物。这是《SCM协定》对财政资助的完全列举。[9]
还有可能是政府或公共机构对企业提供“收入或价格支持”。收入或价格支持是援引GATT1994第十六条意义上的收入或价格支持，[10]即“如任何缔约方给予或维持任何补贴，包括任何形式的收入或价格支持，以直接或间接增加自其领土出口的任何产品或减少向其领土进口的任何产品的方式实施”。[11] GATT1947规定的价格支持主要指的是，高于国际价格水平的国内固定价格，由一非政府机构负担的补贴，作为补贴的出口信贷计划，国内运输费用，多重汇率安排，税收豁免，边境税调整，出口退税。[12]
出口补贴的构成要件之二是，政府行为是否具有专向性。所谓专向性，是指对境内的企业区别对待。只有具有专向性的补贴，才受《SCM协定》的强制性约束。扼要地说，《SCM协定》所指的专向性有四类：企业专向性，例如，授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业，则此种补贴应属专向性补贴。[13]行业专向性；[14]地区专向性；[15]出口专向性，一旦是出口补贴，则自动具有专向性。[16]
下面我们——来进行比较。
1．从政府行为来看，政府直接动用或变相动用了资金，直接或间接地参与了市场
从政府支出来看，政府提供出口补贴是动用政府的资金或资源，是政府的一种成本花费。出口补贴是政府提供的一种保护性补贴，是一种财政资助，或者收入或价格支持。[17]政府财政资助最初的形式就是政府向企业直接提供资金，直白地说，就是政府通过贷款、赠款、股权投资等途径直接给企业钱。另外，贷款的变相形式—政府为企业提供担保，也视为一种补贴。补贴还包括政府向企业提供钱的替代品—货物或服务。甚至补贴还可以是政府对企业的一种收入或价格支持。不论是哪种方式，补贴意味着政府成本增加，资源减少。
政府干预外汇市场同样是需要动用公共资金的。我们知道，政府的汇率措施有两类，一是直接干预，二是间接干预。常见的汇率干预行为是政府直接入市，即政府直接用本币购买外币，以稳定汇率。在此，政府需要支出一定的本币来托市。
2．从政府行为的后果来看，政府行为对出口产品的价格及其竞争力均有影响，一定程度上扭曲了私人自由市场
出口补贴直接降低了企业生产成本，企业从政府那获取了通过市场上不能获得的额外好处，相比其他竞争者而言，政府补贴使受益企业额外增强了竞争力，所以说政府补贴是一种“不公平”的贸易行为。
政府通过外汇干预将汇率维持在一个较低水平，理论上也是有利于本国企业的出口竞争力的。[18]有的情形下，产品如果没有汇率带来的竞争优势，甚至无法打开当地市场。
3．从是否具有出口专向性来看，政府行为均具有出口专向性
《SCM协定》下，有四种情形均被认为补贴具有专向性：一是政府政策明确限定了特定的企业才能获得的补贴，是为企业专业性。二是行业专向性：只有某些特定行业才能获得的政府资助，具有行业专向性。第三，地区专向性是指政府资助只限于特定地理区域的企业才能获得。
在实行单一汇率体制的国家，[19]汇率措施不具备这三种专向性特征。因为单一汇率制度下，汇率是普遍、自动适用于境内的一切企业的，不分行业和地区。因此，不构成上述这三种专向性。
《SCM协定》规定了第四种专向性，即出口专向性。所谓出口专向性，是指以出口表现为提供补贴的条件或条件之一，不论是在法律上还是事实上。而所谓以“出口表现为提供补贴的条件”，更朴素的判断标准就是，与内销商品相比，出口得到更多或更优惠的好处。换句话说，如果企业出口越多，从政府行为中得到的利益越大，政府行为对出口而非内销有激励作用，则该政府行为对出口具有专向性。
汇率措施具有出口专向性。与内销企业相比，低汇率所带来的利益只有出口企业与产品才享有。只生产内销商品的企业是享受不到本币贬值的好处的；换句话说，获得贬值带来的好处，必须是出口商品：出口越多，创汇越多，用低汇率换回的本币也越多。低汇率水平对出口是有激励作用的。维持这样低汇率的汇率措施因而具有出口激励的专向性。
四、是否授予“利益”( benefit)
《SCM协定》下“补贴”还有一个重要构成要件是“利益”标准—“因此而授予利益”—看企业是否从政府行为中获得了“利益”。所以，汇率措施是否可能是一种政府补贴行为，下一步还必须检视企业是否从政府的汇率措施中得到了利益。
“利益”标准区别于前面的“财政资助”要件。“财政资助”要件侧重于从政府行为、政府支出或政府成本等方面来看，强调补贴意味着政府的支出或成本。相对而言，“利益”标准则是从企业（受众）角度来界定“补贴”，不仅要求政府有支出成本，而且还要求企业从政府行为中实际得到了利益或竞争优势。这就是“利益”标准。从“利益”角度，汇率措施和《SCM协定》下的补贴有以下主要区别，不存在一个利益衡量的比较“基准”。
1是否授予“利益”，需要一个比较“基准”。判断企业是否从政府财政资助中实际获得利益，是要通过与市场上的其他竞争主体比较才能看得出来的，即看受影响的企业是否从政府那得到了从市场不能得到的利益，或者条件比市场更优惠。那么，就意味着企业得到了“利益”。
关于补贴“利益”是否存在的判断基准，《SCM协定》本身语焉不详、一笔带过。WTO (GATT）在实践中形成了“私人投资者测试”，看政府在和企业的交易中，是否遵守一个“私人投资者”的做法和惯例。例如，政府向企业提供贷款，如果政府是按照市场上的商业贷款规则来收取利息和提出条件，那么，企业—和其他市场竞争主体相比—就没有得到额外的非市场利益，不认为政府提供了补贴。但是，如果政府的贷款条件优惠于可比商业贷款条件，那么，就认为企业比其他市场竞争主体获得了更好的待遇，获得了利益，构成补贴。所以说，《SCM协定》下的“利益”是一种“非市场的额外利益”。
2．单一汇率体制下，不存在这样一个比较基准。单一汇率体制下，国内只存在一个统一的外汇市场，政府本身也是这个市场的一个主体，政府和私人在外汇市场上共同的参与和等价交换，形成了外汇市场的价格，不存在另外一个可供比较的外汇市场。
如果国内没有一个私人市场作为比较基准，该选择什么样的基准？又如何衡量出利益的存在？如何测算出补贴的存在？这是WT0的一个困境。
因为整个WT0（包括《SCM协定》）规则都是建立在自由市场经济基础之上的国际贸易规则，以市场经济为图景拟定的。[20]其所规制的“补贴”是在预设了一个私人竞争市场基础之上提出的法律概念，其预设的市场结构是出口国和进口国均为自由竞争的私人市场。这个私人竞争市场是由供求关系自由决定价格的市场，由市场来配置国内资源。两国厂商在各自的私人市场竞争。国际自由贸易制度让A国与B国的企业进入彼此的市场竞争，发挥各自的比较优势，从而达到整个世界福利最大化。
《SCM协定》之所以规制补贴，从理论上解释，是因为政府补贴扭曲了国内的这个私人竞争市场，破坏了私人竞争市场的资源配置功能。如果政府即使向企业提供了资助，但是，这个资助是按照私人竞争市场运作的，企业支付了私人竞争市场应当支付的对价，那么，就认为企业没有从政府资助中获得“利益”。反之，若与私人竞争市场比较后发现，企业没有支付私人竞争市场上应当支付的价格，那么，就认为企业从政府行为中获得了“利益”，政府行为扭曲了市场。所以，在《SCM协定》预设的这个市场结构下，“利益”的衡量是很容易的。
《SCM协定》这个理论基础，接近于美国的立场。1986年—在《SCM协定》签订八年前，在“乔治城钢铁案”中，美国商务部认为，在非市场经济国家没有一个以供求关系为基础的市场，使得基准不存在，无法衡量出具体的金额，谈不上补贴。上诉法院支持美国商务部的观点，强调非市场经济国家不存在一个私人市场，政府不可能通过补贴来扭曲资源的分配。[21]由此，二十多年来，美国判例法上形成了对非市场经济国家不适用反补贴规则的先例，因为非市场经济国家找不到比较的基准，将反补贴法适用于非市场经济国家存在理论解释上的障碍。[22]
而多重汇率体制构成一种出口补贴也是这个道理。多重汇率体制下，存在一个官方的外汇市场，此外还有一个私人间的由供求关系决定价格的市场，这个市场提供了一个比较的基准，可以以此比较政府行为和市场行为的差异，差异程度就是利益，补贴得以判断是否存在。
3．完美市场？那么，能否用一个理论上完美市场作为比较基准？即设想一个毫无干预的完美自由市场作为比较基准？这是一个可争议的问题，没有一个正确答案。这里只说个人的看法：不可以，或者说，如果这样的话，WTO就过于司法能动了，对成员介入过多了。具体理由有三点。
第一，参考《SCM协定》第14条来看。《SCM协定》第14条是唯一可参照解释“利益”的条文了，在WTO案件审理中备受争议。它讲的是“利益”的计算，其实，利益的计算和利益是否存在是一回事：如果计算出利益为零，那么就可以说不存在补贴。所以说，第14条是第1. 1 (b)“因此而授予利益”的“语境高度相关”条款。
第14条列举的基准市场都是真实世界存在的市场，而非真空存在的完美市场。它区分了政府的财政资助行为，分类提供比较基准，这些比较基准是WTO成员必须遵守的，尽管成员可以在国内立法或实施细则中规定具体的计算方法：一是对于政府向企业的投资行为，比较基准是看政府的投资行为是否符合该政府领土内的私人投资者的做法；二是对于政府贷款，比较基准是可实际从市场上获得的可比商业贷款的条件；对于政府提供货物或服务或购买货物，则看企业是否支付了充分的对价，判断是否可以充分参照提供国或购买国的现行市场状况。
第二，用一个虚构的、理论上“完美”的市场作为比较基准，来挑剔成员的境内市场“质量”，这是十分危险的。各个成员处于不同的发展阶段，境内的市场“质量”各有差异，WTO规则本身也没有对成员境内的市场“质量”提出具体要求。WTO机构首先需要承认各国市场发展程度的不同，在尊重成员主权的基础上才有可能进一步扩大国际贸易合作的成果。
第三，政府对经济的干预是广泛存在的，哪些受多边贸易体制的调整与约束，《SCM协定》设置了两道筛选机制，其中之一是“利益”和比较基准（另外一个是“专向性”），它承认和尊重各国的市场状况和经济发展水平，它更不会企图去改变各国的市场状况；WTO规则所要保证的是在现实的约束条件下，各国尽可能地公平竞争。这两道筛选机制本身是对WTO国际权力的限制，是WTO介入成员内部事务的边界，在解释上需要谨慎与严格。
五、《中国入世议定书》中的特殊承诺
以上是一般性地探讨汇率措施构成补贴措施的比较基准问题。具体到人民币汇率问题，需要结合《中国入世议定书》在反补贴方面的特殊规定来分析。
人民币汇率问题可能更复杂一些。因为《中国入世议定书》中作出了特殊规定，中国承诺调查国在衡量和计算中国政府的补贴“利益”时，调查国首先可以对我国境内的现行市场价格进行调整，其次可以使用中国境外的市场作为基准来判断企业是否获得了基准市场外的利益。
具体来说，中国在《中国入世议定书》第十五条第（b)项作出了特殊承诺，在适用《SCM协定》第14条时（即调查国计算利益时选择市场基准应遵循的准则—笔者注），如果出现特殊困难，中国国内的现行市场条件并非合适的比较基准时，进口成员可以采用一套认定和衡量该补贴利益的方法。只要可行，在使用中国之外的价目和条件之前，应对现行市场价目和条件进行调整。也就是说，其他成员首先是考虑调整中国国内的现行市场价格；如果发生适用困难，可以使用一套方法，使用中国之外的价目和条件来认定与衡量补贴利益。
可见，中国企业是否从汇率中获得利益，比较的基准可以不再是我们前面反复论述的现行的外汇市场价格，调查国首先是可以对我国的外汇市场价格进行调整，其次，还可以使用境外的价格作为比较的基准。从这个角度看，特殊承诺对中国的汇率措施使用的自由度和汇率主权十分不利。
但是，汇率措施对出口价格的影响，区别于一般政府补贴行为对出口价格的影响的另外关键一点在于，汇率对出口价格的影响，不是靠实际的物质资源的转移、减少企业生产成本等，而是因为汇率贬值，尽管是同样成本决定的价格也可以折算成更便宜的国际价格，这是数学换算造成的。
相比较而言，不论是政府直接向企业提供补贴，还是通过税费、信贷、运费优惠等方式向企业提供资助，[23]都存在实际的物质资源从政府向企业的转移，从而降低了企业的生产成本，直接增强出口产品在国际市场上的竞争力。
同理，这个普适性的事实上的差别也适用于人民币汇率对中国产品竞争力的影响上，人民币汇率干预措施对中国产品出口价格的影响过程中，并不是通过政府向企业实际转移物质资源。
六、结论
的确，汇率措施和出口补贴具有相同之处：政府直接动用或变相动用了资金，直接或间接地参与了市场；政府的汇率干预和补贴行为对出口产品的价格及其竞争力均有影响，一定程度上扭曲了私人自由市场；政府行为均具有出口专向性。因此，很容易让人以为政府的汇率措施是对本国企业的一种出口补贴。
但是，补贴的一个重要构成要件是看企业是否因政府行为而被授予了利益。在判断是否授予了利益方面，单一汇率体制下，政府的汇率措施和补贴相比，有两点不同：(1)不存在一个利益授予的比较基准，因为外汇市场是统一的；(2)没有实际的物质资源输送，汇率对出口价格的影响是因为数学换算。前一点是《SCM协定》明确的，是从法律上看的。后一点区别是从事实中推导出来的，是从事实上看的。
总体上说，单一汇率体制下，政府的汇率干预措施不会构成WTO《SCM协定》下的补贴，更不会构成出口补贴了。在单一汇率体制下，外汇市场是统一的，国内不存在其他的比较基准了，企业在外汇市场上获得的利益就是现行国内市场所能给予的。所以，企业没能从政府的汇率干预中得到市场外的额外利益。不能用一个理论上完美的自由市场作为补贴“利益”衡量的比较基准，以此挑剔WTO成员国内的市场“质量”。
本文只是初步考察了在《SCM协定》框架下汇率措施和补贴的异同。一直以来，伴随着中国的贸易顺差，人民币汇率问题给我们迫切提出了一个规范学上重要的课题：汇率措施在多边贸易体制中的法律地位是什么，比如汇率措施和倾销的关系、汇率措施和保障措施的关系、GATT1994第15条的“外汇措施”如何解释、“外汇措施”是否包括汇率措施等。对这些问题的回答，一方面可以加深我们对国际贸易规则的认识，辨清国际金融法和国际贸易法的区别与联系；另一方面将为我国经济改革提供法律上的说明。 [1]关志雄：《为什么人民币需要升值？-中国才是真正受益者》，载《比较》，210页，中信出版社，2003 (7).
[2]因该议案的第一提出者是美国参议员舒默，因此称为"舒默法案"。资料来源：http: //www. govtrack. us/congress/billtext. xpd? bill = s109-295,
[3]H. R. 321,资料来源：http: //www. govtrack. us/congress/billtext. xpd? bill =h110- 321。
[4]Ben S. Bernanke, The Chinese Economy: Progress and Challenges, December 15，2006，资料来源：http: //www. federalreserve. gov/BoardDocs/Speeches/2006/20061215/de-fault. htm。
[5]姜波克、杨长江：《国际金融学》，248页，高等教育出版社，2004。
[6]姜波克、杨长江：《国际金融学》，248 ～249页i高等教育出版社，2004。
[7]政府可以通过新闻媒介表达对汇率走势的看法，或者发表有利于中央银行政策意图的经济指标，这些做法都可以达到影响市场参与者心理预期的目的。
[8]Art. 1 of SCMA；王世春：《论公平贸易》，66页，商务印书馆，2006.
[9]Art. 1. 1（a)（1）of SCMA.
[10]Art. 1. 1 (a) (2) of SCMA.
[11]Art. 16A1 of GATT1994.
[12]《哈瓦那宪章》第27条（后来演变成GATT1947第16条）的解释性注释，转引自左海聪主编：《1994年关贸总协定逐条释义》，280页，湖南科学技术出版社，2006.
[13]Art. 2. 1 (a) of SCMA.
[14]Art. 2. 1 (b) of SCMA.
[15]Art. 2. 2 of SCMA.
[16]Art. 2.3 of SCMA.
[17]《SCM协定》第1条。
[18]实践中，汇率对国际贸易是否产生实际影响，还需要考虑价格需求弹性等很多现实因素。参见姜波克：《国际金融新编》（第三版），78-80页，复旦大学出版社，2001,
[19]在GATT1947框架下，多重汇率制度和外汇留成制度已经构成一种出口补贴。
[20]相同的见解，参见赵维田：《中国入世议定书条款解读》，51页，湖南科学技术出版社，2005。
[21]Georgetown Steel Corporation, et al.，Appellees, v. The United States, Appellant, 801F. 2d 1308；1986 U. S. App. LEXIS 20344；4 Fed. Cir. (T) 143.
[22]更详细的资料整理，参见陈力：《国际贸易救济法律制度中的非市场经济规则：以美国欧盟为视角》，61～71页，上海人民出版社，2007。
[23]《SCM协定》附件1列举了12项出口补贴，可以把它们分为四类：与税收或者社会费用相关的，如边境税的调整；优惠待遇；直接视出口给予的补贴；直接分担出口企业的成本。
2008 > 2008年总第76辑