随着中国经济的发展，中国出口信贷呈现快速大量增长的趋势。根据《中国进出口银行2006年年度报告》，“中国进出口银行的主要职责是……为扩大我国机电产品、成套设备和高新技术产品出口……提供政策性金融支持”。[1]就出口信贷而言，2006年中国进出口银行“全年批准出口卖方信贷1 364. 8亿元，发放贷款1 027.9亿元，同比分别增长45％和25%；年末贷款余额1 599.9亿元”，“全年新签出口买方信贷项目42.4亿美元，发放贷款22.7亿美元，年末贷款余额43.9亿美元”。[2]
但是，整个年报没有任何关于这些出口信贷的原始的或者整理后的信息。出口信贷利率的不透明其实泄露了这样的一个信息，即在快速大量增长的出口信贷背后隐藏着可怕的法律风险，即这些出口信贷是很有可能构成WTO《补贴与反补贴措施协定》规定的禁止性官方出口信贷补贴的。
当然，并不是所有的出口信贷都是违反WTO协议的，也不是所有的官方出口信贷都是违反WTO协议的。在WTO框架下，关于政府补贴的问题，由《补贴与反补贴措施协定》(Agreement on Subsi-dies and Countervailing Measures，简称《SCM协定》）加以规范。是否构成《SCM协定》禁止的官方出口信贷，需要用《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条的规定去衡量。
《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条由两款组成：第1款规定了禁止性官方出口信贷的构成要件；第2款则规定了例外条件。因为《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条第2款规定的禁止性官方出口信贷补贴的例外，援引经济合作与发展组织(OECD）的《官方支持的出口信贷行动指南的安排》，即世界闻名的“诸边君子协定”，以“默示”的方式并入了OECD协定的利率条款，即商业参考利率（CIRR = 5年期政府债券的月平均收益率＋100个基本点）。所以，K条第1款规定的构成要件与K条第2款规定的例外涉及两类国家的关系，即涉及了在《SCM协定》下具有WTO成员国一种身份与同时具有OECD成员国的双重身份的两类WTO成员国之间的关系。此外，因为《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条第1款涉及“官方出口信贷利率”和“国际资本市场利率”，K条第2款涉及“官方出口信贷利率”和“诸边君子协定”规定的CIRR。其中对分析问题有意义的国际资本市场利率中最重要的两大利率是：最高国际资本市场利率与最低国际资本市场利率。因此，实质上涉及“国际资本市场利率”、“最高国际资本市场利率”、“最低国际资本市场利率”、“官方出口信贷利率”和“CIRR” 5种利率。显然，这两类国家及5种利率如何影响官方出口信贷的合法性，是需要重点探讨的。
历史上，与官方出口信贷补贴方式最相关的案例是“巴西民用航空器出口补贴案”与“加拿大有关支线飞机的出口补贴案”，就《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条第2款的解释却是不一样的。“巴西民用航空器出口补贴案”认为官方出口信贷利率比CIRR低，就构成禁止性补贴。但是“加拿大有关支线飞机的出口补贴案”判决却认为虽然官方出口信贷利率比CIRR低，但是只要存在比官方出口信贷利率更低的国际资本市场利率，官方出口信贷也不构成禁止性补贴。而现在，在国际上，最为瞩目的两大补贴案，即美国诉欧盟向空中客车提供大量补贴[3]，与欧盟诉美国向波音公司提供大量补贴[4]，不断升级。
因此，如何解释《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条第1款中作为标准的“国际资本市场利率”？如何解释“国际资本市场利率”与K条第2款中援引的OECD“诸边君子协定”中的CIRR之间的关系？如何解释“巴西民用航空器出口补贴案”与“加拿大有关支线飞机的出口补贴案”判决结果的不一致？这些问题将是应对中国未来官方出口信贷补贴案件及WTO争端组织解决欧美飞机补贴案时急需解决的问题。
一、官方出口信贷补贴问题概述
那么究竞官方出口信贷补贴是由哪些要件构成的呢？又在什么情况下可以例外呢？《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条的规定存在什么问题呢？
（一）官方出口信贷补贴的构成要件概述
官方出口信贷什么情况下是被禁止的呢？
《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条第1款规定：“政府（或政府控制的和／或根据政府授权活动的特殊机构）给予的出口信贷，利率低于它们使用该条资金所实际应付的利率（或如果它们为获得相同偿还期和其他信贷条件且与出口信贷货币相同的资金而从国际资本市场借入时所应付的利率），或它们支付的出口商或其他金融机构为获得信贷所产生的全部或部分费用，只要这些费用保证在出口信贷方面能获得实质性的优势。”
可见，官方出口信贷补贴有两个构成要件：
1.“官方出口信贷补贴”可细分成直接的“政府以低于成本授予贷款”和间接的“政府帮助支付贷款费用”两种情况：
(1)直接的，即政府以低于成本授予贷款。政府（或政府控制的和／或根据政府授权活动的特殊机构）给予的出口信贷，利率低于它们使用该条资金所实际应付的利率。政府提供的出口信贷资金并非凭空产生，它必然是通过某种融资渠道获得，如从世界银行或是从国际货币基金组织获得的低息贷款，或是从国际资本市场借入等。总之，政府获取这些资金时也必然会支付一定的成本利息。即便这种成本利息无法明确辨别（比如用公共财政收入提供出口信贷），也可以政府从国际市场获得相同类型信贷资金所应支付的利率或费用作为参照。
(2)间接的，即政府帮助支付贷款费用。虽然信贷资金并非由政府或其控制机构提供，而是出口商或金融机构自己融资获得，但政府帮助其支付作为融资成本的全部或部分费用[5]。
2．政府的这些措施使出口产品获得实质性竞争优势。
（二）官方出口信贷补贴的例外条件概述
《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条第2款规定了官方出口信贷补贴的例外情况。该款规定：“但是，如一成员属一官方出口信贷的国际承诺的参加方，且截至1979年1月1日至少有12个本协定创始成员属该国际承诺的参加方（或创始成员所通过的后续承诺），或如果一成员实施相关承诺的利率条款，则符合这些条款的出口信贷做法，不得视为本协定所禁止的出口补贴。”
本款所指的“官方出口信贷的国际承诺”实际上便是指OECD的《官方支持的出口信贷行动指南的安排》，即世界闻名的“诸边君子协定”。其序言揭示其目的是“为有秩序地使用官方支持的出口信贷提供框架，鼓励OECD出口国家的出口者间的竞争以货物的质量和价格而不是最优惠的官方支持条件为基础”。OECD安排为两年期以上的官方支持的出口信贷的期限和条件设立了某些指导，包括最低商业参考利率，“诸边君子协定”关于CIRR的构成规则是：CIRR = 5年期政府债券的月平均收益率十100个基本点。因此，也可以说，第K条第2款以“默示”的方式并入了CIRR。
《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条第2款并入CIRR的目的，是创设WTO禁止性义务下非常独特的例外。在这里，OECD成员可以看成WTO成员的“亚集团”( sub-group )，如果OECD成员的官方出口信贷利率高于商业参考利率，就不构成禁止性出口信贷补贴。相反，如果低于商业参考利率，就构成禁止性出口信贷补贴[6]。
（三）问题
从《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条第1款规定可以看出：在官方出口信贷利率低于国际资本市场利率，并且出口产品获得实质性竞争优势时，该官方出口信贷属于禁止性补贴。
从《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条第2款规定可以看出：在官方出口信贷利率低于CIRR时，该官方出口信贷属于禁止性补贴。相反，在官方出口信贷利率高于或者等于CIRR时，该官方出口信贷属于例外，不构成禁止性补贴。
1．国际资本市场利率是什么？
2.“实质性竞争优势”怎么解释？
3. K条第1款与K条第2款涉及了两个衡量标准“国际资本市场利率”与“CIRR”，这两个标准之间的关系如何？哪个是最终标准？
4．在最低国际资本市场利率低于官方出口信贷利率低于CIRR时，该官方出口信贷是否属于禁止性补贴？
5．在CIRR低于官方出口信贷利率低于最高国际资本市场利率时，该官方出口信贷是否属于禁止性补贴？
二、当国际资本市场利率指“低于CIRR的利率”时，OECD成员国将被歧视
2001年3月1日，巴西因加拿大出口发展公司为Bombardier公司（一家加拿大飞机制造公司，它和巴西的Embraer飞机制造公司在支线飞机出口领域竞争激烈）出口支线飞机提供出口信贷和贷款担保而向世界贸易组织申请建立专家组，请求专家组裁决。巴西认为，加拿大出口发展公司提供给ASA公司（Bombardier公司支线飞机的买方）的融资利率低于CIRR，违反了“诸边君子协定”关于CIRR为最低融资利率的规定，因此授予了“利益”，构成补贴。
专家组认为，判断“利益”存在的标准是：提供的财政资助的条件比市场条件优惠。如果财政资助的接受者获得了比在市场中所可能够获得的条件更有利的条件，就产生了《SCM协定》第1条第1 (b)款的“利益”。[7]如果市场上没有比出口发展公司提供给ASA公司的利率更低的市场利率，则出口发展公司提供给ASA公司、低于CIRR的融资利率授予了“利益”，构成补贴。但由于加拿大证明，出口发展公司对ASA公司的融资利率高于当时最低的国际资本市场利率，因此，专家组裁决，出口发展公司的该融资利率没有授予“利益”，不构成补贴。[8]2002年2月19日，“加拿大有关支线飞机的出口补贴案”的专家小组报告获得通过。
“加拿大有关支线飞机的出口补贴案”的判决结果表明，在“最低国际资本市场利率低于官方出口信贷利率低于CIRR”时，该官方出口信贷不属于禁止性补贴。但是这个结论是有问题的。理由阐述如下。
根据K条第1款可知：对于非OECD成员国来说，当“官方出口信贷利率高于国际资本市场利率”时，官方出口信贷不构成禁止性补贴；若“国际资本市场利率等于最低国际资本市场利率”（因为是否“获得实质性的竞争优势”是判断官方出口信贷是否构成禁止性补贴的重要标准，因此将《出口补贴例示清单》K条第1款规定中的“获得实质性的竞争优势”扩张解释成“获得出口信贷方面的全球最大优势”，就是抬高了标准，缩小了打击面，使得构成禁止性补贴的可能性减少），则推出“官方出口信贷利率高于最低国际资本市场利率”时，官方出口信贷不构成禁止性补贴。
根据K条第2款可知：对于OECD成员国来说，“官方出口信贷利率高于CIRR”时，官方出口信贷才不构成禁止性补贴。
由于“CIRR = 5年期政府债券的月平均收益率＋100个基本点”，所以“CIRR高于或等于最低国际资本市场利率”。
如果“国际资本市场利率等于最低国际资本市场利率”，通常会导致在《SCM协定》下，同属于WTO成员国的OECD成员国获得例外的空间要少于非OECD成员国获得例外的空间。也就是说在同属于WTO成员国并且在同一个协定规定的情况下，OECD成员国被歧视了。
三、当国际资本市场利率指“高于CIRR的利率”时，非OECD成员国将被歧视
《出口补贴例示清单》K条第1款的规定背景从逻辑上要求对“实质性竞争优势”进行限制解释。理由很简单，附件1即《出口补贴例示清单》是《SCM协定》第二部分“禁止性补贴”第3. 1款规定中禁止性出口补贴的列举。而官方出口信贷补贴就是《出口补贴例示清单》K条列举的禁止性出口补贴。所以，《SCM协定》对官方出口信贷补贴是采取严格禁止的态度的。因此，基于这个背景，对于《出口补贴例示清单》K条第1款规定中的“获得实质性的优势”应该作限制解释，应该解释成“获得出口信贷方面的最小相对竞争优势”，从而扩大对官方出口信贷补贴的禁止范围。这样会得出如下结论，即只要争议中的官方出口信贷实际净利率比全世界市场范围内存在的最高市场出口信贷利率低，就与之相比较获得了相对竞争优势，就构成了禁止性出口信贷补贴。显然，这个结论太过严厉。用公式表示上述结论，即在“CIRR低于官方出口信贷利率低于最高国际资本市场利率”时，该官方出口信贷仍然构成禁止性补贴。显然，这个结论太过严厉。而且与K条第2款的立法严重矛盾。此外，这种解释会带来与“加拿大有关支线飞机的出口补贴案”的判决内含的歧视相反的歧视，即对非OECD成员国的歧视。这个观点推理如下。
根据K条第1款可知：对于非OECD成员国来说，当“官方出口信贷利率高于国际资本市场利率”时，官方出口信贷不构成禁止性补贴；若“国际资本市场利率等于最高国际资本市场利率”（由于即将《出口补贴例示清单》K条第1款规定中的“获得实质性的竞争优势”限制解释成“获得出口信贷方面的全球最小优势”，就是降低了标准，扩大了打击面，使得构成禁止性补贴的可能性增大），则推出“官方出口信贷利率高于最高国际资本市场利率”时，官方出口信贷合法，即不构成禁止性补贴。
根据K条第2款可知：对于OECD成员国来说，“官方出口信贷利率高于CIRR”时，官方出口信贷合法，即不构成禁止性补贴。
由于“CIRR = 5年期政府债券的月平均收益率+100个基本点”，所以“最高国际资本市场利率高于或等于CIRR”。
如果“国际资本市场利率等于最高国际资本市场利率”，通常会导致在《SCM协定》下，同属于WTO成员国的非OECD成员国获得例外的空间要少于OECD成员国获得例外的空间。也就是说，在同属于WTO成员国并且在同一个协定规定的情况下，非OECD成员国被歧视了。
四、结论
（一）当国际资本市场利率指“CIRR”时，OECD成员国与非OECD成员国将平等
当国际资本市场利率指“低于CIRR的利率”时，OECD成员国将被歧视。相反，当国际资本市场利率指“高于CIRR的利率”时，非OECD成员国将被歧视。基于大多数WTO成员不是OECD成员的事实，第二句不应解释为在事实上给予这些OECD成员在《SCM协定》中更优惠的待遇。同时也要实现WTO成员之间的平等，避免对OECD成员的歧视。所以，可以得出如下结论：对《出口补贴例示清单》K条第1款规定中的“获得实质性的优势”的解释，应该参考《出口补贴例示清单》K条第2款以“默示”的方式并入了OECD协定的商业参考利率。也就是说，判断争议中的官方出口信贷中实际净利率是否构成禁止性出口信贷补贴的参照标准，只有唯一一个标准，就是OECD协定的商业参考利率。如果官方出口信贷中实际净利率比CIRR高，就不构成补贴。相反，如果官方出口信贷中实际净利率比CIRR低，就构成补贴。用公式表示，即K条第1款的“国际资本市场利率”等于K条第2款的“CIRR"。当“官方出口信贷利率高于或等于CIRR”时，官方出口信贷合法，不构成禁止性补贴。相反，当“官方出口信贷利率低于CIRR”时，官方出口信贷合法，不构成禁止性补贴。
（二）“巴西民用航空器出口补贴案”对上述结论的佐证
事实上，这个结论也是WTO上诉机构在“巴西民用航空器出口补贴案”中的观点。
在“巴西民用航空器出口补贴案”中，加拿大指控巴西政府向其民用航空器制造商提供了出口补贴，以促进外销民用航空器。1996年，巴西政府委托巴西银行向出口商或进口商按其正常利率提供贷款，由巴西政府补贴3. 8％的利率，其余由出口商或进口商负担；条件是在出口商向政府申请补贴利率90天内与进口商签订买卖合同。
WTO专家小组认为，从“advantage”一词可以看出，这是一个比较概念，故应解释为“与没有政府补贴时所能获得的贷款条件进行比较”。在政府获取信贷资金的成本远高于借款方能够从市场上获得的信贷成本时，不会对借款方授予某种利益。[9]WTO上诉机构驳回了争端解决小组的上述观点。其理由是，如果按照争端解决小组的观点，第K条的“实质性利益”(material advantage）与《SCM协定》第1条的“利益”( benefit)就没有任何区别，这样“实质性利益”没有任何意义；如果要使“实质性利益”有意义就不能与“利益”作同样的解释。根据第K条第2段的例外规定，若一成员所使用的利率是依据国际承诺的官方出口信贷协定所规定的（如依据OECD的官方出口信贷指导原则协定），则不得视为禁止性的出口补贴。WTO上诉机构认为上述第2段的例外规定是解释第1段“实质性利益”的最好依据。OECD官方出口信贷协议规定了其成员应使用的最低出口信贷利率是商业利息参考利率。为此，WTO上诉机构主张，《SCM协定》是检验政府的信贷是否使进口商在信贷条件方面获得了实质性利益的标准。[10]
（三）上述结论的实践意义
一方面，就中国人民币贷款利率而言，“诸边君子协定”关于CIRR的构成规则是：CIRR = 5年期政府债券的月平均收益率+100个基本点，据此规则，构造人民币的CIRR，则2003年7月的人民币CIRR约为3.5%（当时5年期国债收益率约为2.5%)，而2003年12月的人民币C1RR约为4.2%（当时5年期国债的收益率约为3.2%)。而《SCM协定》附件1《出口补贴例示清单》K条“国际资本市场利率等于CIRR"，因此，应用2003年7月和12月的人民币CIRR来判断我国出口信用机构的贷款利率是否遵守补贴规则，会得出以下结论：
第一，应用2003年7月3. 5％的人民币CIRR判断，如果我国出口信用机构在2003年8月提供3.6％的贷款利率，尽管该利率低于同等／类似条件的商业银行贷款利率，但因为遵守了“诸边君子协定”的贷款利率规定（高于3.5％的CIRR)，不构成禁止性补贴。
第二，应用2003年12月4.2％的人民币CIRR判断，如果在2004年1月仍然提供3.6％的贷款利率，低于4.2％的CIRR，违反了《SCM协定》，构成禁止性补贴。如果我国出口信用机构在2004年1月提供4. 1％的贷款利率，尽管它高于我国出口信用机构的筹资成本，但因为低于商业银行利率和4.2％的人民币CIRR，该利率也构成禁止性出口补贴。[11]
另一方面，就美元贷款利率而言，目前，我国的美元市场贷款利率一般低于CIRR。根据上述结论，我国出口信贷机构应该尽量提供高于或等于CIRR的美元贷款利率，否则，即构成禁止性出口补贴。 [1]《中国进出口银行2006年年度报告》，16页。
[2]《中国进出口银行2006年年度报告》，19 ～20页。
[3]《欧盟就空客一波音补贴争端发表声明》，资料来源：http: //web. jrj. com. cn/news/2007-11-14/000002925179.html。
[4]《美欧波音补贴争端首开WTO专家组听证会》，资料来源：http: //finance. sine. com. cn/j/20070927/14204022085. shtml;《英报：美欧可能爆发全面贸易战》，资料来源：http: //news3. xinhuanet. com/world/2007一09/24/content＿ 6783197. htm。
[5]杨洪：《国际法视野下的官方出口信贷-由WTO专家组裁决透视＜补贴与反补贴协定＞附件1第（k)条规定》。载《环球法律评论》，2007 (4)。
[6]陈喜峰：《加拿大影响民用飞机出口措施案译评》，资料来源：http : / / trans-lawlwhuledulcn/ cn/caseanalyse/20040518/ 1408011php.
[7]《补贴与反补贴协议》1. 1规定：就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：(a) (1)在一成员（本协定中称"政府"）领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，即如果：(i)涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法；(ii)放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）；(iii）政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；( vi）政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上(i)至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别；或（a) (2)存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持；及（b)则因此而授予一项利益。
[8]肖连魁：《合理利用世界贸易组织补贴规则完善我国官方出口信用支持》，载《国际金融研究》，2004 (6)。
[9]Korea一Measures Affecting Trade in Commercial Vessels, WT/DS273/R para 7. 324.，转引自杨洪：《国际法视野下的官方出口信贷-由WTO专家组裁决透视<补贴与反补贴协定>附件1第（K）条规定》，载《环球法律评论》，2007 (4)。
[10]姚新超：《WTO规则下非农产品出口授信补贴正当性的检验》，载《国际贸易》，2007（1）。
[11]数据资料来自肖连魁：《合理利用世界贸易组织补贴规则完善我国官方出口信用支持》，载《国际金融研究》，2004年第6期，但是观点不同。
2008 > 2008年总第76辑