论公司治理结构的完善

　　
建立现代企业制度，进行公司制改造是我国国有企业改革的方向，其核心就是建立公司法人治理结构，从组织体制上给企业产权安排及监督以保证，通过权力机构、决策机构、经营机构、监督机构的设置与制度安排，既保证所有权与经营权的分离，保证经营者独立进行生产经营活动，又保证防止企业一个人说了算的弊端，加强国有资产的监管。然而，由于长期的计划经济体制，企业行政化色彩浓厚，改制后的企业不可避免地带有计划经济和行政化的烙印。目前，国有企业虽然基本都构建了公司的治理结构，但是旧的体制与观念并没有完全摈弃，还存在很多“后遗症”。因此，完善公司治理结构，是国有企业改革的关键。
　　一、股东会
　　（一）股东会的结构
　　股东会（股份有限公司称“股东大会”）由全体股东组成，是公司的权力机构。按照传统公司法的理念，股东会为公司最高权力机关，在公司机关中，股东会的地位高于董事会及监事会，但股东会并不具体执行公司业务而是交由董事会与经理执行之，亦无权对外代表公司，因此不是公司的代表机关。
　　股东会的结构与公司的股权结构是直接相关的。我国国有企业在进行股份制改革时，没有吸收更多的投资者参与，国有股“一股独大”的现象依然严重，造成企业产权比较单一。这种不合理的股权结构导致多方面的问题：第一，由于国有股股东权力的执行机制不健全，导致政企不分，企业目标政治化，而且还容易导致内部人控制，内部人滥用股东资产和公司资源，企业目标偏离股东价值最大化；第二，这种股权结构刺激和便利了大量损害上市公司利益的关联交易；第三，公众股东对上市公司缺乏有效的直接控制力。
　　因此，优化股权结构是完善国有公司制企业治理结构的首要环节。为此，必须选择一批信誉好、发展潜力大的国有控股上市公司，在不影响控股前提下，通过国有股权回购，协议转让，向其他法人配售、增发新股等方式减持国有股，分散股权，降低国有股的比重。
　　（二）股东会的召集与决议
　　按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，有限责任公司首次股东会会议由出资最多的股东召集；设立董事会的，股东会会议由董事会召集；不设董事会的，股东会会议由执行董事召集；董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集。股东会会议除公司章程另有规定的以外由股东按照出资比例行使表决权。
　　股份有限公司股东大会会议由董事会召集；董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集；监事会不召集的，连续90日以上单独或者合计持有公司10％以上股份的股东可以自行召集。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
　　2005年修改后的《公司法》在股东会召集程序中规定了股东的自行召集权，增加了股份有限公司可实行累积投票制的规定，无疑是一个历史进步。但是，笔者认为，为了切实保障股东表决权的有效行使，《公司法》还应规定股东享有表决信托权、提案权等。股东通过在股东大会上行使表决权来参与公司治理，故保障股东表决权的有效行使是完善股东大会的一项重要内容。上述股东权的完善主要着眼于两个方面，一是使表决权的行使具有多样性，即股东可通过自己行使、委托他人行使、将表决权信托等方式行使表决权，在小股东基于“理性冷漠”和“搭便车”的心理常常放弃表决权行使的情况下，规定表决权行使的多种方式有利于对大股东（公司股权集中）或管理层（公司股权分散）的权力的制衡；二是使少数股东对公司事务享有发言权，发扬公司治理中的民主精神。另外，还应该完善对股东大会决议的诉讼的规定，包括：(1)可诉讼的事由为股东大会召集程序、表决方法违反法律、章程和股东大会决议内容违反法律、章程两个方面。(2)诉讼请求可包括撤销决议、宣告决议无效、停止决议实施、赔偿损失等。
　　（三）少数股东的保护措施
　　为了保护中小股东的利益，2005年修改的《公司法》至少从以下几个方面作出了努力，已经彰显了立法的进步：
　　第一，增加了股份有限公司可以实行累积投票制的规定。这样就能够保障中小股东选出自己信任的董事或监事。
　　第二，增加了股东诉讼方面的规定。根据修改后的《公司法》的规定，董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。监事给公司造成损失的，股东可以请求董事会（或者执行董事）提起诉讼。监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况下，股东可以直接提起诉讼。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以提起诉讼。原《公司法》没有关于股东诉讼的规定，在实践中影响了股东权利的维护，新法增加了这方面的规定，可以起到维护中小股东的合法权益、保护投资积极性、增强投资信心的作用。
　　第三，规定有限责任公司中小股东在特定条件下的退出机制。有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利润，权益受损害的中小股东又无法像股份有限公司股东那样可以通过转让股份退出公司，致使中小股东的利益受到严重损害。因此，增加在特定条件下中小股东可以退出公司的规定也在一定程度上保护了中小股东的权益。
　　但是为了更进一步保护少数股东的利益，完善股东大会的运行机制，最终完善公司治理结构，笔者以为，《公司法》还应该增加以下规定：
　　第一，赋予少数股东提案权。股东提案制度是为了克服资本多数决定原则的缺点，弥补小股东弱者地位，保证公司股东（大）会正常运营而由公司赋予少数股东提出股东（大）会议案的权利。由于股东提案制度旨在保护小股东权益，使小股东亦有机会与公司的经营管理者沟通，从而促进大股东与小股东的权益均衡，因而是保障股东（大）会有序运行的重要规则。虽然这次新修订的《公司法》也规定了“单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会”，但是该规定并没有赋予所有少数股东的提案权，而且限制性内容也很多，应该进一步完善。
　　第二，委托代理投票制度。虽然公司法对委托投票作了原则性规定，但是可操作性不是很强。因为现代公司的股权极度分散，各股东由于种种原因不愿或者无法参加股东大会，导致了委托投票制度的产生。在这方面，少数股东的情况更为明显，因为委托投票制度的立法旨意就是为了保障小股东的权益，当然也便利了全体股东参加股东大会，因而能更好地促进股东大会的运行。
　　第三，大股东表决权限制行使制度。对大股东表决权进行限制具体可作如下规定：在大股东权益与小股东权益发生冲突时，大股东不得以其票数优势形成对自己单方有利的决议；法律应对大股东侵犯小股东权益的具体事项作出规定，未尽事项可规定提交有关部门认可；当大股东强行行使股票权而损害小股东的权益时，小股东有权请求法院宣告该决议无效。[1]
　　二、董事会
　　董事会在各国公司法中几乎均为股份有限公司的必设机关，我国《公司法》也规定其为常设的集体业务执行机关。例外的是，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。但董事会仅为意思决定机关，而非代表机关。[2]除股东会是公司最高权力机关以外，董事会是最重要的业务执行机关。
　　（一）董事会的结构
　　按照《公司法》的规定，有限责任公司董事会，其成员为3人至13人，股份有限公司为5人至19人。较为特殊的是股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。《公司法》对于董事会人数采取法定最高限制，其立法意图是值得肯定的，因为董事会制度的价值在于依“商议”( consultation)、“评论”(deliberation)、“集体判断”(collective judgment）以有利于公司业务执行之决定，其人数应既不多也不少，以维持作为公司委托人而能为公司作最有利的决定状态。
　　在我国目前国有企业的董事会组建中，公司董事会人员结构很不合理。从西方公司治理实践看，董事会成员应由企业、金融界高层管理人员及法律、财务、市场分析方面专家构成，也有人认为国外董事会是3个1/3，即内部人1/3，政府官员1/3，专家1/3。而我国董事会构成却不够合理，一方面国有企业制企业董事大多来自党政干部，董事会成员与经理人员高度重合；另一方面董事会中多为内部董事，容易导致集权现象，内部董事也难以监督与评价经营管理层的绩效，同时不利于董事会集思广益，影响其战略决策功能。《公司法》明文规定，公司董事会产生于股东大会的选举，事实上往往并非如此。许多公司董事会的任命与解聘均直接源于上级行政命令而无须股东大会民主选举，董事会成为政府行政命令的中介，经常无视股东大会，越权越位，甚至董事长一人说了算，董事会成员对其无法监督。
　　为了使董事会结构更合理，逐步完善国有企业公司机关的建构，应当进一步建立和完善独立董事制度。一般来说，独立董事制度有利于加强公司专业化运作，提高董事会决策科学性；有利于强化董事会制约机制，保护中小投资者权益。目前我国公司董事会中内部董事比例过高，而且主要是经理人员，有的公司还包括主管部门或总公司的领导兼任的董事，结果是董事会不能起到对经理层的监督作用。2001年我国要求上市公司设置独立董事，《公司法》也明文规定在上市公司中设立独立董事。但由于种种原因，使我国上市公司独立董事成了令人难以恭维的“人情董事”、“花瓶董事”。因此，应该对独立董事人员的选择、独立董事组织方式的确定、独立董事职权的确定、独立董事的激励与约束等方面加以完善。[3]
　　（二）董事会的职权
　　董事会的职权大体可以概括为四个方面：进行战略性决策、决定公司最高指挥人员的人选及奖惩、对公司业务活动进行监督、协调公司内外部的利益关系。过去人们一直比较重视前三个职权，忽视了最后一个职权，事实上最后一个职权才是最重要的。因为董事会是公司内职工眼前利益与公司长远利益的协调机构，也是公司利益与其他社会利益的协调机构。
　　董事会既有对公司发展目标和重大经营活动的决策权，又有对经理层业绩的考核、评价和任免权。笔者认为，对董事会的职能还必须进一步规范：第一，从制度上保证董事会职权由董事会集体行使，而不是董事长个人行使；第二，理顺董事会与经理层关系，在公司章程中对董事会和经理层职权作出合乎实际的规定；第三，明确董事的义务，实行董事责任追究制度和资格取消制度，促使董事忠实地履行职责。
　　三、公司经理
　　（一）经理的法律地位
　　经理是适应现代化大生产以及公司规模扩大的需要，为辅助董事会执行业务而出现的。就各国立法而言，经理层并不是严格意义上的一个独立的公司权力机构，在制度安排上，它是在董事会指导、监督下执行董事会决议的公司管理者。经理人系公司职务之负责人，经理人设置的目的在于协助董事会执行公司业务，对内接受执行机关的指挥，管理其执掌的业务，对外就其所执掌的事项为公司签名。我国学界一般认为公司经理与董事会之间是一种委托代理关系，经理受董事会委托，在法律和董事会授权范围内，代理董事会实施具体业务执行工作。[4]这也是英美法和大陆法对经理层的一种普遍看法。[5]《公司法》规定，经理由董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责，由此可知，《公司法》对于经理的设置为公司常设机关，其定位与职权皆在法律中明确规定。关于《公司法》中公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理的规定，笔者认为不妥。董事会不仅有执行业务之权力并承担其业务，而且公司业务之执行均由董事会决定，一手包办。有学者也认为该条款值得商榷，就董事会之受托地位及其内部监察之职能，董事兼任经理容易产生权责不清的流弊，董事兼经理意味着董事对公司之事务可自行执行到底，无须假手他人；且经理由董事会聘任、解任，有球员兼裁判之虞，难以尽其公司受托者的最大善意的义务。董事应具之功能与经理之功能，彼此不同，二者混而为一，有违公司法理的设计。[6]
　　（二）国有企业改制中的经理层
　　国有企业的公司改组，是所有者将自己的资产交由公司董事会托管，在国家控股公司中，国家仍然为剩余索取者，国有股权代表与公司经理层的行为都不会最大限度地受到剩余最大化所驱动，这样，对于公司董事与经理人员的激励与约束就成为一个课题。从理论上说，企业管理者作为投资者的委托代理人，其目标本应与投资者基本一致，但由于现代企业制度下所有权与经营权的分离，管理者作为企业资本的受托人，除了要完成委托代理职责，实现投资者资本增值的经营目标外，还有自身的利益需求，如通过业绩获得薪金的提高等，在投资者的资本增值与经营者的报酬增长之间，有时会出现目标和利益的偏差，从而就会导致管理者与投资者之间产生一定的矛盾。为了克服这个问题，可以引入企业内部的利益激励机制，如经理人报酬计划等。所谓激励机制主要是指薪酬鼓励，通过合理的薪酬去鼓励和刺激经理努力为股东谋利，实现公司的发展目标。公司经理层对公司的持续发展负有最主要的责任，经理人员能否以积极的态度为企业努力工作，对企业的发展有着重要的影响，因此我们要设计多元化、激励性的报酬计划来调动经营管理者的积极性。
　　经理人员本应由董事会通过人才市场公开选拔，择优录取，但是目前国有企业并不都是这样做的。他们还是习惯按照行政级别选拔，而且将董事长与总经理同等看待，一起选拔与考核，这样，势必造成公司机关建构的不合理。现行国有企业实行的由企业党组织和人事部门决定企业经营者的做法，主要是从政治目标而非企业经营管理的需求出发去选拔经营者，这种情况下选拔的经理人素质很难保证，容易造成人力资源的配置错位，对公司治理效率的作用难以令人满意。总经理不是由董事会选拔的，因此可以不对董事会负责，而对其行政主管部门负责，这就是董事长与总经理经常互相扯皮的制度原因。总经理不是由市场挑选的，造成他们仍然以行政官员的身份自居，这样也不利于其努力地为企业赢得利润。现代公司治理不仅要完善内部机制，还要健全市场竞争。在商品经济逐步发展的阶段，市场作用于经营者的激励作用属于高效激励和硬性约束，往往会高于内部激励。为了克服上述弊端，应该建立经理人才市场。即改革传统的经营者管理体制，实行经营人员的非官员化、经理人职业化，建立公开竞争的经理人才市场。现代公司两权分离的机制决定了产生公司经理人才市场的必然性，经理人才市场的出现，意味着经理人员的未来财富的增加取决于其本人在人才市场的价值。通过市场竞争机制选择职业经理人，经理人可以依靠自己的努力而获得晋升的机会，这样也会减少经理人通过政绩来获得个人财富增长的企图。为保障市场人才的公平竞争，要建立起对经理人员的业绩评价体系，完善各种市场制度建设，建立经理人业务档案，对经理人的业绩实行追踪调查反馈，以保证那些最具有才能和专业知识，能最大限度地为公司利益服务的人员出任管理者，经理人员才会为较好的工作岗位或机会相互竞争。
　　四、监事会
　　（一）监事会的模式与设置
　　1．国外公司法中的监事会制度
　　监事会是由全体监事组成的公司监督机关。在各国公司法中并非所有公司机关均有监事会的设置，在实行公司体制单轨制的国家就不设立监事会，如英、美公司法。监事会在不同国家和地区有不同称呼，日本称监察人会，我国台湾称监察人，德国称监察委员会。[7]监事会依照公司法或公司章程的规定而设立，通常监事会为股份有限公司的必设机关，对于有限责任公司是否设立监事会，各国规定不同。日本、德国规定有限责任公司设监事会由公司章程规定。有些国家还设有一些临时监督机关，如日本、中国台湾的检查人，法国、德国的审计员，但这些任意设置的机关与监事会地位不同。
　　监事会在不同国家的法律地位也各不相同。在德国、奥地利、法国等实行双层委员会制的国家，监事会是董事会的领导机关。董事会向监事会负责并报告工作，监事会向股东会负责并报告工作。在这些国家，监事会不仅是公司的监督机关，还是公司的领导机关，因此它们也将董事会与监事会称为双层董事会。在日本、中国台湾等国家和地区，监事会与董事会是相互平行的机关，监事会与董事会分别向股东会负责并报告工作。监事会是公司的专门监督机关，负责业务与财务监督。
　　2．我国《公司法》中关于监事会的规定
　　《公司法》规定，规模较大的有限责任公司和股份有限公司必须设立监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。为了加强公司对企业的民主管理，保护职工权益，更充分地体现我国立法的社会主义特色，2005年公司法修改中增加了职工代表在监事会中不得低于1/3的规定，这是一个进步。我国的公司治理实践中，监事会基本不能有效监督董事会和经理，不具有实质性权力，无战略决策权，无权任免董事会或经理班子的成员，无权参与和否决董事会和经理班子的决策。监事会虽由职工代表和股东大会选举产生，但由于我国《公司法》等法规在规范公司治理结构方面以股东价值为导向，因此重视了董事会的作用，而忽视了监事会的地位，实际上监事会只是受到董事会控制的议事机构。
　　我国公司监事会制度目前在运作中还存在不少问题。首先，监事会虚化、监督权流于形式。主要表现是，实践中，在监事会的眼皮底下，不少公司尤其是上市公司在经营过程中违规操作行为愈演愈烈，严重影响了公司、股东和债权人的利益，导致了大量国有资产的流失。其次，监事会缺乏必要的独立性。监事与公司的经营管理者大多来自同一单位，相互之间往往是一种上下级关系，如职工监事、党委书记监事等，使之不敢进行大胆的监督。另外，由于监事在绝大多数情况下均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的日常监督职能根本无法正常发挥，监事会不得不依从董事会或经理的安排，经常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查并提出处理意见的怪现象。由于我国监事会存在种种不足，因此改革监事会制度势在必行。
　　3．监事的选任
　　《公司法》只规定了监事作为公司高级管理人员的消极任职资格，并规定“董事、经理、财务负责人不得兼任监事”，但没有任何一个条文涉及其积极任职资格。这不仅与国际上的通行做法相违背，同时也使得实践中难以保障监事会成员的业务素质。应对监事任职的积极资格作出规定，专业性乃是监事能够对公司有效行使业务监察权和会计监察权的重要条件，公司法应增加规定监事的最低业务技能标准，强调其通晓经营、财务会计或法律等专业知识，这是保证监事会成员的素质能够应对监督事务的必然要求。另外，有学者提出为了维护中小股东的合法权益，在公司内部形成对大股东以及由大股东控制的董事会、经理等的有效监督机制，可将监事区分为外部监事、中小股东监事、职工监事三种，并明确规定每种监事在监事会中所占比例。[8]这样，由于监事会中有中小股东的代表，必然会形成对公司董事、经理的有效制约。外部监事既独立于公司董事、经理，又熟悉监督业务，能够在一定程度上站在客观公正的立场上行使监督职权，对于维护中小股东权益显然是有利的。同时，为确保监事能够独立行使权力，有必要规定监事的职业和身份保障制度，规定提前解任的法定理由和法定程序，没有正当理由解聘监事的，该监事有权请求公司赔偿因此而造成的损失。还应该限制大股东监事比例，比如可以规定不超过20%。国有股监事代表直接由国有资产监督部门派出，不由控股集团公司派出，不在企业担任监事外的职务，由国有资产监督部门负责对其进行考核，以防止出现大股东对监事会的控制，阻塞与董事会合谋的渠道。
　　（二）监事会的职权
　　我国有限责任公司、股份有限公司监事会职权集中规定在《公司法》第五十四条、第五十五条以及第一百一十九条，具体包括：(1)检查公司财务；(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(4)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(5)向股东会会议提出提案；(6)依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(7)公司章程规定的其他职权。《公司法》已经对监事会的职权作出了相应的修改，取得了一定的进展。为了有效发挥监事会的监督作用，除了需对《公司法》规定的监事会的权力进一步明确和程序化之外，还应赋予监事会更多权限。要达到以权力制衡权力的目的，就应当使制衡的权力和被制衡的权力大体相当，被制衡的权力太大而制衡的权力太小，就难以达到制衡和监督的目的。在董事会权力日益膨胀的今天，监事会的权力不能太小，否则将造成监督不力的后果。而我国现行《公司法》赋予监事会的权力是远远不够的，笔者认为，除现行《公司法》赋予监事会的职权外，还应当赋予监事会以下权力：
　　1.赋予监事会特别否决权。重大关联交易、重大投资、对外担保等特别事项须经监事会讨论，监事会可以行使否决权。
　　2．临时股东会召集权。我国《公司法》规定，监事会可以提议召开临时股东会，但召集临时股东会的权力属于董事会。如果董事会怠于或不同意召开时，监事会则束手无策，此项权力也就形同虚设。所以建议赋予监事会临时股东大会直接召集权。但是，行使这项职权也有一定的条件，必须是在已经提请董事会召集并经过一定期限而董事会无正当理由或不可抗力未召集时才可行使，同时在程序上也应当尽可能与董事会召集股东大会的程序相同，会议费用自然由公司承担。
　　3.聘用或解聘会计师事务所提议权。该项权力原由董事会行使，应改为由监事会代表公司行使。监事会下设审计委员会负责检查公司财务，如提出审计报告、提请聘请或解聘会计师事务所、与注册会计师沟通并对其工作进行评价、检查公司的内部控制制度、指导内部审计工作等方面。这有利于减少经理层对外部审计的独立性产生负面影响，提高会计信息的公允性。
　　4．监事会单独行使职权的权力。监事会虽是公司常设机构，但由于监事会不可能天天开会，很难通过监事会会议进行日常的监督活动，所以赋予监事单独行使职权的权力十分必要。特别是职工代表监事，他们每天都在公司上班，这一规定可使他们及时发现问题，及时行使监事权力，并可提议召开监事会会议，对所发现的问题及时研究解决。我国台湾地区的公司立法对此权力有相关规定，保证了监督的及时性和有效性，可以借鉴。　　[1]向新柱：《公司法人治理结构问题及对策》，载《湖北社会科学》，2001　(10)
[2]董事会的性质和地位共分为五类：(1)董事会是公司的经营决策机关；(2)董事会是公司的业务执行机关；(3)董事会是公司的代表机关；(a)董事会是具有监督职能的机关；(5)董事会是由全体董事组成的公司法定常设机关。参见毛亚敏：《公司法比较研究》，172～176页，北京，中国法制出版社，2001,
[3]王威：《重构中国公司治理结构之研究》，载《学术论坛》，2005 (5).
[4]徐燕：《公司法原理》，9页，北京，法律出版社，1997
[5]倪建林：《公司治理结构：法律与实践》，154～155页、163页，北京，法律出版、社，2001
[6]王文杰：《国有企业公司化改制之法律分析》，227页，北京，中国政法大学出版社，1999,
[7]毛亚敏：《公司法比较研究》，199页，北京，中国法制出版社，2001。
[8]杨培景：《完善我国公司监事会制度的立法思考》，载《民主与法制》，2005(6)。