中国国家政策性银行贷款由国家开发银行、中国进出口银行和中国农业发展银行提供。其中，中国进出口银行的贷款主要用于保证商业银行的出口信贷，小部分用于直接出口信贷[1]，即中国是由进出口银行实施官方出口信贷的。在WTO协议中，官方出口信贷由《补贴与反补贴措施协定》（Agreement on Subsidies and CountervailingMeasures，以下简称SCM协定）来规范。就中国而言，实施官方出口信贷，除了要受 SCM协定约束外，还要受《中华人民共和国加入议定书》及其附件的相关规定的约束。
一、WTO协议对官方出口信贷的禁止与豁免
官方出口信贷属于政府补贴。在WTo框架下，关于政府补贴的问题，由SCM协定加以规范。SCM协定把补贴分为三大类：不可诉补贴、可诉讼补贴和禁止性补贴。
SCM协定第2部分“禁止性补贴”中第3. 1款规定：“除《农业协定》的规定外，下列属第1条范围内的补贴应予禁止：(a)法律或事实上视出口实绩为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴，包括附件1列举的补贴；(b)视使用国产货物而非进口货物的情况为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。”第3.2款又强调成员不得给予或维持第1款所指的补贴。
第3. 1款规定中所指附件1即《出口补贴例示清单》。关于附件1的效力，可从SCM协定第32.8条中推出，该条强调指出：“本协定的附件为本协定的组成部分。”可见，附件1的规定与SCM协定正文的规定具有同等法律效力。由于第3条是对禁止性补贴的模糊的原则性规定，而该类补贴在实践中表现形式复杂多样，在关于某类补贴是否属于第3条所列禁止性补贴问题上，往往容易引起激烈的争议。所以，有必要尽可能地明确列举禁止性补贴的具体种类和构成要件。《出口补贴例示清单》就是为了完成这个补充说明的目的产生的。有了这个列举清单，只要争议的措施属于例示清单范围内，则必然构成禁止性补贴。
官方出口信货补贴属于SCM协定的附件1《出口补贴例示清单》K条列举的禁止性出口补贴。
《出口补贴例示清单》K条第1款规定：“政府（或政府控制的和／或根据政府授权活动的特殊机构）给予的出口信贷，利率低于它们使用该项资金所实际应付的利率（或如果它们为获得相同偿还期和其他信贷条件且与出口信贷货币相同的资金而从国际资本市场借入时所应付的利率），或它们支付的出口商或其他金融机构为获得信贷所产生的全部或部分费用，只要这些费用保证在出口信贷方面能获得实质性的优势。” 《出口补贴例示清单》K条第1款的上述规定表明了官方出口信贷补贴的两个构成要件：首先，必须是官方提供的出口信贷。具体有政府以低于成本授予贷款和政府帮助支付贷款费用两种情形；其次，政府的这些措施使得出口产品获得实质性竞争优势。
《出口补贴例示清单》K条第2款则规定了官方出口信贷补贴的豁免情况。该款规定：“但是，如一成员属一官方出口信贷的国际承诺的参加方，且截至1979年1月1日至少有12个本协定创始成员属该国际承诺的参加方（或创始成员所通过的后续承诺），或如果一成员实施相关承诺的利率条款，则符合这些条款的出口信贷做法不得视为本协定所禁止的出口补贴。”[2]
二、第一法律隐患—中国官方出口信贷的合法性隐患
尽管官方出口信贷属于禁止性出口补贴，并且豁免情况只有一种。中国仍然通过艰难的加入WTO谈判，依据《中华人民共和国加入议定书》及其附件的规定对该项补贴作了保留。
《中华人民共和国加入议定书》第10条“补贴”规定：“ 1．中国应通知WTO在其领土内给予或维持的、属《补贴与反补贴措施协定》（“SCM协定”）第1条含义内的、按具体产品划分的任何补贴，包括SCM协定第3条界定的补贴。所提供的信息应尽可能具体，并遵循SCM协定第25条所提及的关于补贴问卷的要求。.....3．中国应自加入时起取消属ScM协定第3条范围内的所有补贴。”
《中华人民共和国加入议定书》第二部分“减让表”规定："1.本议定书所附减让表应成为与中国有关的、GATT1994所附减让和承诺表及GATS所附具体承诺表。减让表中所列减让和承诺的实施期应按有关减让表相关部分列明的时间执行。2．就（GATT1994第2条第6款（a)项所指的该协定日期而言，本议定书所附减让和承诺表的适用日期应为加入之日。”[3]
《中华人民共和国加入议定书》关于补贴的减让和取消是通过附件5A和附件5B体现的。附件5A，即《根据＜补贴与反补贴措施协定）第25条作出的通知》通知了23种补贴类型。属于国家政策性银行贷款的官方出口信贷列为第9种。[4]而附件5B《需逐步取消的补贴》中只涉及3种补贴：中央预算提供给某些亏损国有企业的补贴、以出口业绩为基础优先获得贷款和外汇以及根据汽车生产的国产化率给予优惠关税税率。官方出口信贷补贴不在附件5B《需逐步取消的补贴》中涉及的3种补贴之列。[5]此外，附件5A在第九种“国家政策性银行贷款”中规定“补贴的期限和／或所附任何其他时限”中只规定“1991年一”[6]，并没有规定一个截止日期。事实上，实践中官方出口信贷亦大行其道。因此似乎可以对中国进行有利的解释，推知中国官方信贷补贴是WTO允许的补贴豁免，并且这个豁免是有条件无限期的。
但是，如果再回过头阅读《中华人民共和国加入议定书》第10条“补贴”规定：“……中国应自加入时起取消属SCM协定第3条范围内的所有补贴”，就会发现官方出口信贷属于SCM协定第3条范围之内，应该自中国加入时，即从2001年加入那一天起就应该取消。由此，可推出不利解释，即中国的现行官方出口信贷都是违反WTO规定的。
所以，由于不同的解释导致的截然不同的结论，就使中国现行官方出口信贷埋下了第一个隐患，即合法性问题。
三、第二法律隐患—被诉可能性
虽然按照上述有利解释，从《中华人民共和国加入议定书》附件5A和5B规定可以推出中国在加入WTO的时候就对官方出口信贷作了豁免，但中国官方出口信贷被诉诸WTO的可能性还是很大。原因在于《中华人民共和国加入议定书》附件5A“九、国家政策性银行贷款”的豁免是有严格限定条件的：
“3．政策目标和／或补贴的目的：调整投资结构”；
“4．补贴的背景和主管机关：……国家政策性银行通过向商业银行和市场发行债券筹集资金。一般而言，国家预算不向国家政策性银行提供利率补贴。国家政策性银行的贷款利率通常与市场利率相同”；
“7．提供补贴的对象和方式：……中国进出口银行的贷款主要用于保证商业银行的出口信贷，一小部分用于直接出口信贷”；
“8．单位补贴量，或如不可能提供，则为该补贴的总额或年度预算额：中国进出口银行为210亿元人民币出口信贷（主要为卖方信贷）”；[7]
可见，即使中国现行官方出口信贷具有合法性，中国进出口银行也必须严格遵守这些限制性纪律，即不超越授权或者说豁免范围之外，授予官方出口信贷，否则就侵犯了其他WTo成员国根据SCM协定及中国《中华人民共和国加入议定书》应得的条约利益，违反了WTO这些协定的规定，有可能被其他成员国诉诸WTO
四、第三法律隐患—可能被提起非违反之诉
如果中国现行官方出口信贷被解释为获得豁免，并且严格遵守《中华人民共和国加入议定书》附件5A“九、国家政策性银行贷款”的豁免的严格限定条件，是否就可高枕无忧了呢？实则不然，中国官方出口信贷仍然可能招致非违反之诉，也叫非违法之诉。
（一）WTO非违反之诉的渊源、目的及构成要素
GATT第23条第1款（b)项规定了非违反之诉，即“如果任何成员认为其根据本协定直接或间接应得的利益正在受到抵消或减损……是由于……(b)另一成员采取了任何措施，而不论该措施是否与本协定的规定相抵触……”。这一规定就是WTO争端解决谅解第26条所称的“非违反之诉”，即一成员在其所采取的措施不违反WTO规定的情况下，也有可能被诉诸WTO
GATT第23条第1款（b)项的目的在1990年1月25日裁决的“欧共体油菜籽补贴案”中得到了充分的说明。欧共体油菜籽补贴案的专家组报告认为，GATT这一条款的理念是：通过关税减让而可以合法期待的改善了的竞争机会，不仅可能会被GATT所禁止的措施所阻碍，也有可能会被符合该协定的措施所阻碍；为了鼓励缔约方作出关税减让，就必须给它们一种补救权，可以在互惠减让由于另一缔约方采取的措施而受到减损时使用，而不论该措施是否与GATT相抵触。专家组报告进一步解释说，关税减让的主要价值在于通过改善的价格竞争确保更好的市场准入；缔约方就关税减让进行谈判主要就是为了获得这个利益，因而它们在作出关税减让时，应被推定为期待关税减让所带来的价格效果不被系统地抵消；如果没有这种补救权，它们可能就不愿意作出关税减让，也就不再能成为汇集谈判结果的法律框架。
从GATT第23条第1款（b)项的内容看，专家组认为，非违反之诉必须具备3个要素：WTO成员使用了某项措施；根据有关协议应该得到某项利益；利益的抵消或者减损是由于该措施的使用。
第一个要素，即使用某项措施中的“措施”具体范围是什么呢？立法或行政部门颁布的法律或法规当然属于“措施”。措施还包括不具有法律执行力的政府行为，例如采取某项行为就可获得政府某些好处或限制的政府行政指南。此外，私营部门的行为，如果有政府的充分参与，也不能排除被视为政府措施的可能性。上述措施都应该是正在实施的措施。中国官方出口信贷由《中华人民共和国加入议定书》附件5A和5B规定，并且由国家政策性银行执行，显然属于上述措施范围之内。
第二个要素，即根据有关协议应该得到某项利益。应得的利益应该指对来自有关关税减让的改善的市场准入机会及公平进出口贸易的竞争秩序的合法期待。衡量是否有合法期待的利益的一个重要标志，是看措施的实施能否为其他成员所合理预见。
第三个要素，即利益的抵消或者减损是由于该措施的使用。具体地说，该要素要求利益的抵消或者减损与措施的使用之间必须是唯一的因果关系。并且，因果关系与故意之间没有相关性，即只要证明措施的后果，即是否影响了竞争关系即可，而无须考虑实施该措施是否有主观上的故意。所谓利益的抵消或者减损由于该措施的使用导致，通常指这一无法合理预见的措施导致了由于关税减让谈判而在国内产品和进口产品之间形成的竞争关系正在受到影响。例如，在欧共体油菜籽补贴案中，专家组认为有关的补贴抵消了关税减让，因为补贴影响了国内和进口油菜籽之间的竞争关系。[8]
（二）中国官方出口信贷遭遇WTo非违反之诉的可能性分析
用上述构成非违反之诉的3个要素衡量中国官方出口信贷，可以看出：
第一，中国官方出口信贷由《中华人民共和国加入议定书》附件5A和5B规定，并且由国家政策性银行执行，显然属于上述措施范围之内。
第二，虽然《中华人民共和国加入议定书》附件5A和5B规定可以看出中国在加入WTO的时候就对官方出口信贷作了保留，所以看起来其他成员应该对该项措施的实施结果有合理预期。该项措施的实施对其利益的影响看起来应该是在中国加入WTO的时候就可以合理预见的。但是，值得特别注意的是，《中华人民共和国加入议定书》附件5A“九、国家政策性银行贷款”的保留具有严格的限定条件，并且这些限定条件中有大量的模糊定义，都需要制定更加详细的官方出口信贷措施或者实施办法。对于这些为实际操作目的制定的措施和实施办法则是没法合理预期的。
第三，进口国通过事先的谈判实施进口关税减让和允许出口国实施符合协定的官方出口信贷，使国内产品竞争力减弱，在国内产品和进口产品之间形成了一定的竞争关系。由于官方出口信贷直接目的和结果是增加出口，从进口国的角度来看就是进口增加，进口产品的竞争力加强，国内同类产品的竞争力减弱。假如出口国为实际操作目的制定的措施和实施办法严重违反豁免条件的制定初衷，导致进口国的国内产品竞争力不可预期地不合理地进一步减弱，就会使之前因谈判形成的在进口国国内产品和进口产品之间形成的一定的竞争关系受到影响。
因此，即使中国现行官方出口信贷得到豁免，并且按照限定条件实施，如果为实际操作目的而制定的措施和实施办法严重违反豁免条件的制定初衷，使其他成员国根据《中华人民共和国加入议定书》附件5A和5B规定应得的利益受到减损，也可能招来非违反之诉或者说非违法之诉。
五、结语
根据SCM协定附件1《出口补贴例示清单》K条第1款规定和“韩国影响商船贸易措施”案中的专家组意见，可知官方出口信贷，是政府以低于成本授予贷款或者政府帮助支付贷款费用，直接或间接地授予国外购买方的信贷。当争议中的官方出口信贷不具备《出口补贴例示清单》K条第2款则规定的豁免条件，并且使得出口产品获得实质性竞争优势时，就是SCM协定禁止的出口补贴。
中国在加入WTO谈判时通过《中华人民共和国加入议定书》附件5A《根据＜补贴与反补贴措施协定＞第25条作出的通知》的规定，和附件5B《需逐步取消的补贴》的规定，对中国进出口银行实行的官方出口信贷作了豁免，但是这个豁免亦可能因违反《中华人民共和国加入议定书》第10条“补贴”规定第3款的规定丧失。因此，中国官方出口信贷的合法性仍是值得质疑的。
即使中国官方出口信贷是合法的，但是根据《中华人民共和国加入议定书》附件5A《根据＜补贴与反补贴措施协定＞第25条作出的通知》的规定，实施中国官方出口信贷有严格限定条件，直接违反这些限定条件将可能导致被诉诸WTO。
再退一步讲，即使中国官方出．口信贷是合法的，并且表面上符合了实施官方出口信贷的限定条件，但是，如果为了实际操作目的制定的措施和实施办法严重违反豁免条件的制定初衷，使其他成员国根据《中华人民共和国加入议定书》附件5A规定应得的利益受到减损，也可能招来非违反之诉。 [1]《中华人民共和国加入议定书》附件5A《根据<补贴与反补贴措施协定>第25条作出的通知》，资料来源：http: //law. chinalawinfo. com/other/WTO/Legall/010. doe,2008年9月27日访问。
[2]《补贴与反补贴措施协定），资料来源：http: //law. chinalawinfo. com/other/WTO/legal3/322. doc, 2008年9月27日访问。
[3]《中华人民共和国加入议定书》，资料来源：http: //law. chinalawinfo. com/other/WTO/Legall/002. doe, 2008年9月27日访问。
[4]《中华人民共和国加入议定书）附件5A（根据（补贴与反补贴措施协定＞第25条作出的通知》，资料来源：http: //law. chinalawinfo, com/other/WTO/legall/010. doc,2008年9月27日访问。
[5]《中华人民共和国加入议定书》附件5B《需逐步取消的补贴》。
[6]《中华人民共和国加入议定书》附件SA《根据（补贴与反补贴措施协定）第25条作出的通知》，资料来源：http://law. chinalawinfo. com/other/WTO/Legall/010. doc,2008年9月27日访问。
[7]《中华人民共和国加入议定书》附件5A（根据＜补贴与反补贴措施协定＞第25条作出的通知》，资料来源：http: //law. chinalawinfo. com/other/WTO/Legall/010. doc,2008年9月27日访问。
[8]杨国华：《WTO第一个非违反之诉（non-violation complains）案件-日本消费胶卷和相纸案》，载《中国加入WTO法律问题专论》，260～263页，北京，法律出版社，2002.
2008 > 2008年总第77辑