2004年，劳动和社会保障部[1]一声“令”下，颁布了《企业年金试行办法》(2004年20号令），以部门规章的形式确立了一种新型的养老制度。与此同时，劳动和社会保障部联合银监会、证监会、保监会颁布《企业年金基金管理试行办法》(2004年23号令），企业年金由原来补充性质的养老保险变为多市场主体共同参与的对象，正式登上了中国资本市场的舞台。
《企业年金试行办法》和《企业年金基金管理试行办法》（以下简称为两个办法）确立我国企业年金为确定缴费型[2]，即我们通常说的DC (Defined Contribution)型企业年金计划模式。两个办法规定了以个人和企业的缴费为基础建立个人账户，并将个人账户资金集合起来，以信托模式进行投资运作，职工退休后将个人账户中的本金和投资收益作为退休金支付给职工。业界和大多数学者认为我国企业年金运作的基础是信托制度，并认为信托法律制度对参加企业年金计划的职工有很好的保障。但笔者通过研究认为，在我国目前的信托法律环境下，两个办法确定的信托模式存在一定的问题，即两个办法规定的受托人的设定机制不利于职工权益的保护，职工作为超弱势群体，面临着相当大的制度风险。本文试图从保护信托受益人利益的视角，对企业年金基金信托作比较法上的考察，指出我国目前存在的主要问题并提出法律上的解决方案。
一、我国企业年金信托受托模式分析
（一）《企业年金试行办法》和《企业年金基金管理试行办法》的受托模式的相关规定
在两个办法规定的企业年金信托模式中，委托人是企业与职工[3]，受益人是参加企业年金计划并享有受益权的职工[4]，受托人可以是企业成立的企业年金理事会，也可以是符合国家规定的法人受托机构。[5]两个办法同时规定，受托人可以委托具有资格的企业年金账户管理机构作为账户管理人，负责管理企业年金账户；可以委托具有资格的投资运营机构作为投资管理人，负责企业年金基金的投资运营。受托人应当选择具有资格的商业银行或专业托管机构作为托管人，负责托管企业年金基金。[6]
企业年金采用内部受托模式时（企业年金理事会作为受托人），由于企业年金理事会在法律性质上是自然人受托人的集合，不具有《企业年金基金管理暂行办法》所规定的投资管理人、托管人、账户管理人（下文简称为功能管理人）、的资格，所以企业年金基金必须要委托给市场上具有三种功能管理人资格的金融机构管理。当企业年金采用外部受托模式时，由具有受托人资格[7]的金融机构承担，外部受托人可以兼任投资管理人和账户管理人，但不得兼任托管人。[8]以上两种模式中，投资管理人和托管人不得为同一人，不得相互出资或相互持有股份。[9]
（二）受托人、投资管理人、托管人、账户管理人的市场准入
与银行、证券、基金、保险业不同，我国2004年正式启动的企业年金市场并没有单独的市场主体，目前的市场是由现存的金融机构共同参与的市场，包括商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公司和保险公司控股的养老保险公司和资产管理公司，对于这些市场主体而言，企业年金基金管理业务更像一种特定类型的委托理财业务。
在我国金融业分业经营、分业监管的背景下，企业年金市场准入成了一个难题，相关部门经过利益博弈后，形成了目前极具中国特色的二次准入制度。先由商业银行和信托公司、证券公司和基金管理公司、养老保险公司和资产管理公司分别向银监会、证监会、保监会提出申请，根据自身业务特点针对受托人、投资管理人、托管人、账户管理人四种业务资格提出申请，由三会分别对各自“辖区”内的市场主体的申请进行资格审核。人力资源与社会保障部在三会审核后产生的名单的基础上进行再次审核，确定并核发四种市场主体的资格牌照。按照二次准入模式，2005年和2007年产生了两批企业年金基金管理的市场主体。
（三）“受托人”为什么成了“牌照”
《中华人民共和国证券投资基金法》对于我国证券投资基金的信托结构作了规定，明确了投资管理人和托管人作为基金的共同受托人。[10]而在企业年金制度设计中，我国为什么要将受托人作为独立的一类市场主体，同时对其资格进行行政审批呢？笔者揣测其中可能有以下两个原因：第一个原因是中国目前已经建立企业年金的大部分是中央企业，在两个办法出台之前，这些企业大部分由企业内设部门、内部设立或者行业设立的企业年金理事会管理年金基金。虽然企业年金理事会不具有实际管理基金的能力和资格，但这些中央企业存在通过企业年金理事会控制本单位或本行业企业年金的强烈冲动，在企业年金主管部门与这些企业的利益博弈过程中，不得不给予企业年金理事会一定的控制权，所以设置了受托人这个单独的市场主体资格。[11]第二个原因是我国对于营业信托受托人分业经营的限制。我国《信托法》第四条规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。”但相关办法一直没有出台。国务院办公厅曾于2001年发文[12]规定“未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动”，2002年中国人民银行颁布《信托投资公司管理办法》[13]规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得经营信托业务，但法律、行政法规另有规定的除外。”如果企业年金的受托人只限于信托投资公司、基金管理公司、具有托管资格的商业银行、养老金管理公司[14]，那么，证券公司、保险公司控股的资产管理公司则不能参与企业年金市场。为了平衡更多类型的市场主体参与企业年金业务，受托人被设计为一种单独的市场主体资格，受信托分业限制的市场主体虽然没有受托人资格，但可以申请某种功能管理人资格从而参与企业年金市场。
二、英美法上信赖义务的承担与受托模式
（一）承担信赖义务的标准
企业年金投资管理人、托管人、账户管理人与企业和职工之间属于一种基于管理企业年金基金形成的自愿的法律关系。英美法不同程度上发展了用于管制当事人在这种自愿关系中的行为的三个层次标准，即“显失公平标准”、“善意标准”和“被信任者标准”。[15]三个标准的划分原则是一方当事人在多大程度上应承认并尊重另一方当事人的利益。这三个标准是逐步推进的，即从自私到无私，其中被信任者标准指一方必须无私地、忠诚地为另一方的利益行事，也就是一方对另一方负有信赖义务（fiduciary duty)。[16]
在英美法上，受信人（fiduciary）和受托人（trustee )，信赖义务和受托义务（duty as a trustee）并不相同。信托被定义为一种信任关系，持有财产权者负有为他人利益管理处分该财产的衡平法上的义务。[17]这两组概念存在逻辑上的从属关系，信托关系是一种典型的信赖关系；同时从历史渊源角度讲，信赖关系产生于信托义务，本质上是信托义务在非信托关系[18]（或曰类似信托关系）上的扩展或移植。[19]
在美国的企业年金（雇员私人退休金）运行模式中，对责任主体[20]的法律规范是通过设定信赖义务来实现的。根据美国《雇员退休收入保障法》(Employee Retirement Income Security Act of 1974, ERISA)，决定一个机构或个人是否是企业年金计划的受信人，只能根据其实际行为来确认。即使某一个机构或个人明确表明他们不以受信人的身份为某一企业年金计划提供服务，但如果在他们提供服务过程当中实际发挥了受信人的职能和作用的话，他们还是被视为该计划的受信人从而承担信赖义务。相反，如果受托人没有提供ERISA所定义[21]的服务的话，受托人也可能不用承担信赖义务。[22]
由此可见，美国企业年金的专门立法承袭了英美普通法规则，责任主体承担信赖义务的标准是行为标准，而不只是身份标准。受制定法和判例法信赖义务约束的不只是基于身份的受托人（trus-tee )，还有很多基于自身行为或者说基于事实的受信人（fiduciary )受到严格的信赖义务的管制。
（二）信赖义务的转移
在英美传统信托法中，受托人不能将受托的义务委托给他人行使，或给予严格的限制[23]，即所谓的“不得委托规则”，该规则的核心意旨是保护委托人对于信托受托人的信任。但是这一规则已经不适合现代信托管理的需要。[24]现代信托投资日益复杂和专业化，尤其是受托人迫切需要外部专家的意见，按照原有的规则受托人必须在获得专家意见后自己作出判断是否进行投资，但事实上很难实现，通常的情况是投资顾问推荐而受托人例行执行，受托人事实上已经委托了投资的权力[25]，所以专业职能的“外包”在现代信托中已经非常普遍，在成文法中也已经得到了承认。1992年《信托法重述（三）》对该规则进行了进一步修改，按照新的规则，“受托人有义务亲自履行受托人职责，除非一个谨慎的人可能将该职责委托给他人”。
如果信托委托人同意，信托受托人将职责委托给第三人，该第三人就对信托的委托人负有信赖义务，而受托人可以仅针对选择第三人以及监督第三人的行为，对委托人负有信赖义务，这样，信赖义务完成了由受托人到第三人的转移，该第三人履行对信托委托人的信赖义务，受到普通法规则和信托成文法的管制。
（三）信赖义务的承担不由受托模式决定
在英美法上，企业年金责任主体承担信赖义务的标准是行为标准，信托受托人可以不承担信赖义务，非信托受托人（trustee）的功能管理人依照其具体行为也可能承担信赖义务，由此可见，在英美法上由谁来担任企业年金基金信托的受托人与谁来承担信赖义务是两回事，受托模式不必然影响到企业年金责任主体信赖义务的承担。
三、中国企业年金信托受托模式的本土化问题
（一）我国企业年金功能管理人承担信赖义务对受益人保护更为有利
像其他大陆法系国家一样，我国也移植了信托法，其中对受托人的行为标准作了类似英美法信赖义务的规定。《信托法》第二十五条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”这里“为受益人最大利益处理信托事务”的规定，从理论上讲就是上文提到的“被信任者”标准。而英美法系国家的信赖义务除了对忠诚和谨慎义务的抽象定义外，还有较多的成文法细化了对受托人履行具体信托事务的要求，特别是几百年来积累了大量的有关信赖义务履行的判例，这些法律渊源使得受托人义务和责任标准较为清晰明确。而我国“恪尽职守和诚实、信用、谨慎、有效”的要求较为抽象，诚实信用的文字表述又有些类似于民法、合同法的行为标准，面对金融市场中形形色色、种类繁多的信托行为，对受托人履行义务的约束显然不够。
但是笔者认为，即便囿于我国《信托法》及相关配套法规规定的不足，以及相关法律文化传统的局限，将企业年金功能管理人纳入信托法律关系进行规范，并作为受托人直接对受益人承担法定的信赖义务，更有利于约束功能管理人和保护企业年金受益人。相比于合同义务，功能管理人承担信赖义务对受益人保护更为有利。我国的功能管理人在不兼任受托人的情况下，不受我国《信托法》成文法的约束，不承担《信托法》强制给受托人的信赖义务，而仅作为与受托人签订管理合同的一方当事人。作为信托受托人的功能管理人与作为合同当事人的功能管理人相比，前者受到的法律约束更强。一方面，合同具有不完备性，再加上企业年金基金的管理相当复杂，所以功能管理人的义务不可能由合同全部列举，例如合同条款很难涵盖和防范功能管理人较为隐蔽的利益冲突交易，功能管理人完全可能在不违反合同的前提下作出损害受益人利益的行为。另一方面，在合同法律关系中，高度尊重契约自由和合同当事人意思自治，合同中的功能管理人义务的任意性较大，信托受益人要承担受托人的道德风险和缔约能力的风险。当合同条款出现争议时，法官判断的原则是合同法的平等、诚实守信原则，相比于信托受托人为受益人最大利益服务的责任承担原则，前者的责任承担类似于“显失公平标准”、“善意标准”，而后者是“被信任者”标准。
（二）按照两个办法的受托模式，功能管理人“不一定”是信托受托人
按照两个办法的规定，我国企业年金相关当事人构成了两层法律关系：一层是信托法律关系，一层是委托法律关系。由于受托人将年金管理职能“外包”的情况不同，具体的信托和委托结构也不相同，相应的各当事人的法律关系也有较大差异。
在单独受托人模式中，年金理事会或者法人受托人将管理职能全部委托出去，其在信托关系中是唯一受托人，在委托关系中是委托人，不兼任任何功能管理人角色。作为信托受托人，其承担选择、监督、更换功能管理人职责，几乎不承担实质上的管理职责。[26]在这种模式中，功能管理人都不是信托受托人，其法律角色是与单独受托人签订年金基金管理合同的对方当事人，与信托关系中的受益人没有直接法律关系。
在捆绑模式中，实践中较多存在的是受托人兼任投资管理人，托管人兼任账户管理人的“2+2”模式和受托人同时兼任投资管理人或账户管理人的“3+1”模式。“2十2”模式中，托管人和账户管理人由投资管理人选任、监督和更换，不是信托受托人；“3+1 ”模式中托管人由投资管理人和账户管理人选任、监督和更换，也不是信托受托人。
两个办法设计的受托模式，实际是参照了美国企业年金市场中的实际运作情况。但需要指出的是，实际承担企业年金投资管理和托管职能的市场主体，在美国要承担严厉的信赖义务的法律责任，而在中国则“不一定”是信托受托人，“不一定”受到信托法的约束。
（三）在我国只有作为信托受托人才承担信赖义务
与其他大陆法系国家一样，我国虽然引入了信托法，但没有引入受信人法，所以我国的功能管理人作为合同一方当事人，并不像英美法系国家的功能管理人一样成为受信人并承担信赖义务。[27]此外，像英美法系国家和地区一样，大陆法系日本、韩国和我国台湾地区均有转信托的规定[28]，即只要信托文件有相关规定，或者是迫不得已的情况下，信托事务可以交由他人代为处理。接受委托处理信托事务者，直接对信托受益人负有受托责任；而信托事务由他人代理后，受托人只负选任和监督方面的责任，可以不对转移出的信赖义务承担责任。而我国《信托法》第三十条则规定：受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。可见，由于我国没有引进受信人法，我国《信托法》不承认转信托机制，要使功能管理人接受信托法约束并承担信赖义务，在制度安排上必须将功能管理人设计为信托受托人。
（四）按照两个办法产生的三种受托模式的具体缺陷分析
在企业年金的单独受托人模式中，企业年金管理的核心职能都由功能管理人承担，由于三个功能管理人都不是受托人，不受信托法的约束，且与信托受益人都没有直接的法律关系，正如前文所述，这种模式下受益人的风险最大。在“2 +2”和“3+1”模式中，投资管理人是受托人，与受益人有直接法律关系，作为信托当事人受信托法的约束。这种模式的问题在于信托功能管理人内部的制衡机制受到破坏。托管人或账户管理人的选任，是由投资管理人决定的，换句话说，由谁担任托管人和账户管理人，担任多长时间，是由投资管理人说了算的，托管人和账户管理人的利益掌握在投资管理人手里，在这种情况下，制度设计者期望的由托管人监督、制衡投资管理人的目的根本无法实现。
四、结论
两个办法确定了企业年金基金信托的制度设计，但正如前文所述，在我国信托法律环境下，这样的信托结构设计有很大的问题。笔者认为解决上述问题有两个思路：一是修改规范信托基础法律关系的《信托法》，在法律的层面上确认转信托的效力；二是参照我国《证券投资基金法》确立的信托设计，受托人不作为一类市场角色，而只是作为一种法律角色，这样，企业年金市场中的投资管理人、托管人和账户管理人都作为受托人，对作为受益人的职工按照分工承担受托责任，履行信赖义务。相比而言，第二种思路成本更小。
我国企业年金市场正在形成之中，本文指出的制度风险在实践中尚没有充分暴露，正好像栅栏虽然有洞，但狼还没有把羊叼走。但是，国外的众多案例以及我国证券投资基金业曾经的“黑幕”昭示我们，面对老百姓的养命钱，“补牢”最好在“亡羊”之前。 [1]现已更名为人力资源与社会保障部。
[2]这种类型的企业年金计划，企业和职工在缴费标准方面相对固定，以缴费建立个人账户，个人账户的市场风险由个人承担。
[3]关于委托人的角色，两个办法互相冲突，《企业年金试行办法》第十八条规定信托合同的当事人一方为受托人，另一方为企业。《企业年金基金管理试行办法》第三条明文规定委托人是企业和职工。笔者认为企业和职工应作为共同委托人。
[4]如职工在退休前死亡，受益人还可以包括职工指定的受益人或法定继承人。
[5]见《企业年金试行办法》第十五条：建立企业年金的企业，应当确定企业年金受托人（以下简称受托人），受托管理企业年金。受托人可以是企业成立的企业年金理事会，也可以是符合国家规定的法人受托机构。《企业年金基金管理试行办法》第十条：本办法所称受托人，是指受托管理企业年金基金的企业年金理事会或符合国家规定的养老金管理公司等法人受托机构（以下简称法人受托机构）。
[6]见《企业年金试行办法》第十八条。
[7]《企业年金基金管理试行办法》第十二条规定了八项法人受托机构应当具备的条件。
[8]见《企业年金基金管理试行办法》第十五条：法人受托机构具备账户管理或投资管理业务资格，可以兼任账户管理人或投资管理人，但应当保证各项管理之间的独立性。
[9]见《企业年金基金管理试行办法》第四十五条第二款。
[10]见我国《证券投资基金法》第二条。参见王连洲、董华春：《＜证券投资基金法＞条文释义与法理精析》，21页，北京，中国方正出版社，2004。
[11]企业年金理事会不是法人，具有非营利性，按照我国信托法，不属于营业信托的范畴。
[12]《国务院办公厅关于＜中华人民共和国信托法＞公布执行后有关问题的通知》（国办发2001年101号）。“在国务院制定《信托机构管理条例》之前，按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动”。
[13]该办法已废止。
[14]参见《企业年金基金管理试行办法》第十条。
[15]沈达明：《衡平法初论》，191页，北京，对外经济贸易出版社，1997。
[16]《布莱克法律辞典》对信赖义务所下的定义是：“为他人之利益将个人利益置于该他人利益控制之下的义务。这是法律所意旨的最高标准的义务。”
[17]A trust is a fiduciary relationship in which one person is the holder of the title to property subject to equitable obligation to keep or use the property for the benefit of another, George T.Bogert, Trusts, West Publish Co.， 1987，p. 1.
[18]比如委托人与代理人之间，公司与董事之间等。
[19]王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，2页，北京，北京大学出版社，2001。
[20]涉及企业内部的相关委员会（理事会）、指定受信人（named fiduciary)、年金基金受托人、投资顾问、托管银行等责任主体。
[21]ERISA作出了这样的定义：为企业年金计划提供服务或实行行政管理或投资运行的公司、机构或个人如果具有以下的权力或提供以下的服务就是该计划的受信人：(1)对企业年金计划具有决定权或控制权，对计划的资产管理具有处置权；(2）为企业年金计划的资产投资提供投资咨询或者有权力、有义务提供这种咨询；(3)对于该计划的行政管理有决定权并负责任。
[22]这种受托人被称为directed trustee。
[23]美国《信托法重述（二）》中要求受托人“对受益人负有义务，不将合理要求受托人应亲自履行的行为委托给他人去做”。
[24]该规则自20世纪60年代以来就在《统一受托人权力法（1964)》、《统一机构基金管理法（1972)》中被不同程度的修正。
[25]See John H. Langbein, The uniform prudent investor act and the future of trust invest-ment, David Hayton ed. Trust development, p. 234.
[26]《企业年金基金管理试行办法》第十三条：受托人应当履行下列职责：（一）选择、监督、更换账户管理人、托管人、投资管理人以及中介服务机构；（二）制定企业年金基金投资策略；（三）编制企业年金基金管理和财务会计报告；（四）根据合同对企业年金基金管理进行监督；（五）根据合同收取企业和职工缴费，并向受益人支付企业年金待遇；（六）接受委托人、受益人查询，定期向委托人、受益人和有关监管部门提供企业年金基金管理报告。发生重大事件时，及时向委托人、受益人和有关监管部门报告；（七）按照国家规定保存与企业年金基金管理有关的记录至少15年；（八）国家规定和合同约定的其他职责。
[27]见本文第二部分论述。
[28]参见日本《信托法》第26条规定。
2009 > 2009年总第78辑