我国《公司法》中关于有限责任公司股权转让的规定，只涉及登记变更的程序要求，即《公司法》第七十四条规定：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”《公司登记管理条例》第三十五条规定，有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记。
从以上规定可知，股权转让后，须办理公司内部变更登记和工商变更登记。但公司内部的变更和工商变更对于股权转让具有什么效力并没有规定或说明。学界对于工商登记只具有对外对抗效力的理论基本达成一致的看法，但对于公司内部登记的效力存在分歧。有限责任公司的股权通过出资证明书、股东名册、公司章程以及工商登记的形式表现，但法律并没有明确这些股权表示性的文件在确定股东身份，明确股权权属时的作用。正是由于对此问题规定的空白，使得有限责任公司股权的转让，在现实生活中的纠纷层出不穷。
笔者将运用对比分析的方法，研究公司内部登记效力的不同设定所导致的各主体间利益分配的不同。本文将从各交易主体的利益保护、交易风险控制以及司法救济等不同角度，来比较选择不同股权转让生效时点的优劣，以便得出较合理的股权转让生效时点。
一、可能制定的股权转让模式及利益分配比较分析
根据有限责任公司股权转让行为在什么时点生效，对内及对外效力的不同，我们设定多种可能的股权转让模式。以下列示各种模式及不同模式下的利益分配情况。由字母依次代表各种可能模式[1]：
单纯债权行为模式：转让合约生效，股权转让即生效
A：单纯的债权行为模式—签订转让协议（债权合约），转让即生效
B：转让协议（债权合约）＋公司登记（债权合约生效要件）或工商登记（债权合约生效要件）—登记、公示行为是转让协议的生效要件
交易包含债权行为及物权行为情况下，存在两种模式：
登记对抗模式：
C：转让协议（债权合约与物权转让行为同时生效，但物权转让行为不得对抗第三人）+公司登记（对内的对抗效力）＋工商登记（对外的对抗效力）
登记生效模式：
D：转让协议（债权合约）＋公司登记（物权转让行为生效）＋工商登记（对外的对抗效力） E：转让协议（债权合约）＋公司登记（债权合约的履行行为）＋工商登记（物权转让行为生效）
如图1中论述，A、 B是单纯的债权模式，在不办理变更登记的情况下，由于其债权的特性，“一股多卖”的风险最大，对于买主来说，是最具风险的交易模式。
在C登记对抗主义模式下，债权合约成立并生效时即发生物权变动，买受人即可取得所有权并成为物主，但由于合约生效和变更登记之间常常有一个时间差，即合同在先，变更登记在后。出卖人仍然可以把该股权卖给相信出卖人仍拥有所有权的任意第三人。此时，未及时办理变更登记手续的买主，不能对抗善意第三人，只有在抢先办理了变更登记的第三人是“恶意”的情况下，才可以要求恶意第三人返还股权，但证明第三人恶意很难，此权利很难得到实现。
在D、 E登记生效主义模式下，登记作为生效要件，会促使买受人要求办理变更登记。在买卖合约成立并生效的情况下，买受人并不能取得所有权，只有办理了相关的登记变更，买受人才能真正拥有该股权。现实交易中，买受人为了保障自己的权益，会要求在支付价款的同时办理变更登记手续。在股东名册登记生效的模式下，可以由银行提供中间托管账户，实质上达成同时交割的目的；但在工商变更生效的模式下，因为要进行两次变更登记，在股东名册变更登记之后，办理工商登记之前，有一段时间间隔，对于根据工商登记来判断股权归属的第三人来说，仍具有一定的风险。
二、不同模式下利益保护辨析
鉴于债权模式下，卖主可能趋于自身的利益而造成“一股多卖”，买主的权益保护最差，此模式基本不被适用，在以下的讨论中，我们将不包含此种模式。
在分析各主体的行为趋向时，我们对各主体给出一定的假设：
各主体具有追逐利益最大化的趋向（如果出卖人绝对讲诚信，我们股权转让的交易模式，就可以只考虑效率，那么单纯的债权合约是最节约成本、最便捷的选择，但我们知道，法理学研究假设的基础是人是理性的、逐利的。所以，我们才要构建更加复杂的结构来保障各方的利益）。[2]在股权转让交易过程中，新股东股权的获得要经过原股东行使其股东权利才能实现，并且出卖人是信息相对最充分的人，在交易中占有较强势的地位，所以我们需更多地考虑买受人的利益保护。
（一）对于“老实的买主”权益的保护，公司内部登记生效主义更好
我们根据买受人的不同特点，将买受人分为：自认为是第一买受人和明知自己是第二或之后的买受人两种。其中，明知自己是第二或之后的买受人是知情的当事人，并且很可能具有不正当获利的恶意，我们称之为“投机者”，我们不用过多考虑保护他的利益。我们保护的重点是自认为是第一买受人的人，这一群体，我们又可以根据交易的结果即是否办理变更登记来进行划分。我们认为，未进行变更登记的买受人对于自身利益的保护考虑得不够周详，我们称之为“老实的买主”；而进行了变更登记的，我们称之为“聪明的买主”。聪明的买主在自认为是第一买主，事实上也是第一买主的情况下，应该可以顺利实现自己的权利。
在登记对抗主义的模式下，出卖人自己没有任何动力来办理变更登记，只有在买主强烈的要求、督促或以不给付对价相要求的情况下，才会去办理，而“老实的买主”可能因为不了解各环节的实质影响，如果不是很清楚地知道相关的规定，不会刻意为保护自己的利益而强烈要求，有损失价金的可能。而“聪明的买主”，则会因聪明、谨慎的态度尽量完成登记。在股东名册登记生效主义下，只有进行了股东名册的变更，股权才实现真正的转让，此规则的实施，将督促“老实的买主”像“聪明的买主”一样在支付对价的同时要求进行股东名册的变更，而此时由于第一个买主会完成登记，“投机者”抢先登记的可能很小。在工商登记生效主义下，“老实的买主”与“聪明的买主”同样明知变更才生效，支付对价时会要求变更，但工商登记以公司登记为准，需在公司内部进行变更登记之后，由公司办理工商登记的变更，延长了交易中风险承担时间。
由图2的分析可知，在登记对抗主义的模式下，各交易主体的利益出现不公平的机会最多，“老实的买主”最容易损失，“投机者”最容易得手；而对聪明的买主来说，这几种模式在安全性上并没有太大的差别。所以要构建良好的交易规则应选择适用登记生效主义模式。
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│ │登记对抗主义 │股东名册登记生效主义│工商登记生效主义 │
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│甲（出卖人） │没有动力做变更，不变│被迫进行变更 │被迫进行变更，但要借│
│ │更将有再次交易的机会│ │助公司进行工商变更 │
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│乙（自认为第一│较难明知登记的作用，│明知变更才生效，支付│明知变更才生效，支 │
│买受人，但未登│可能损失对价 │对价时会要求变更 │付对价时会要求变更，│
│记）“老实的买│ │ │但工商登记以公司登 │
│主” │ │ │记为准，需延长风险 │
│ │ │ │承担时间 │
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│丙（自认为第一│由于聪明、谨慎完成登│明知变更才生效，支付│同上，完成登记 │
│买受人，登记 │记 │对价时会要求变更 │ │
│了）“聪明的买│ │ │ │
│主” │ │ │ │
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│丁（明知是第二│抢先完成登记 │第一买主会完成登记，│第一买主会完成登记，│
│或之后的买主）│ │投机抢登的机会很小 │投机抢登的机会很小 │
│“投机者” │ │ │ │
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图2 各模式下行为人行为趋向分析图
（二）对于新股东权益的保护，登记生效主义比登记对抗主义更好
1．有关“通知权”的争论
在债权合约签订生效后，在登记对抗主义理论下，股权已经在买卖双方之间发生了转移，此时新股东获得了股权的权能，具有正当的权利“通知”公司办理变更登记；而在登记生效主义理论下，股权转让还未生效，新股东没有任何物权角度的权力，只有债权的权力，对公司不能主张任何权利。此种情况是否说明，登记对抗主义比登记生效主义更能保护新股东的利益？笔者不能认同此种主张，根据登记对抗主义的理论，物权转移的效力只涉及双方当事人，对公司是不具有对抗效力的，也就是不生效的，那么有权利向公司要求做变更登记的主体，仍然只是原股东。新股东权利的实现还是要依赖原股东来完成。在登记生效主义的理论下，由于股权还没有完成转让，也只有原股东具有要求做变更登记的权利，所以，在两种情况下，从是否具有通知要求做变更登记权利的角度来讲，对于新股东权利的保护是一样的，新股东都没有要求公司做变更登记的权利。
2．明确了登记生效的要件，可以提醒“老实的买主”保护自己的权利
登记对抗模式，由于其理论在我国现实生活中运用得还不是很普遍，法学的专业从业人员都要经过专门的职业教育才能理解“对抗效力”的含义，一般的交易者理解起来会有一定的难度，较难被“老实的买主”理解掌握，不理解“对抗效力”的含义，就很可能忽视股权转让真正效力的实现，忽视登记的作用，不利于其权益的保护。而在股东名册登记生效的理论下，新股东明确知道自己的权利要通过办理公司的内部变更登记才能得到实现，那么新股东就有动力来要求原股东在其支付股权对价的同时完成变更登记，这更有利于保护新股东的利益，也可以有效地防止卖方的“一股多卖”。
3．有关股权减值损失的承担
股权转让模式的不同，会直接决定股权减值损失承担主体的不同。为了研究不同模式下，责任承担主体的不同以及由此产生的权利与义务分离的情况，我们对股权转让的不同阶段进行下面的分析。
假设出让人即原股东简称为“甲”，受让人即新股东简称为“乙”。“控制”指该主体是公司内部登记的股东，可以对公司施加影响，对股权的价值有一定的控制力。
如图3所示，第一个阴影方框所示的登记对抗模式下，签订协议之后，办理内部变更登记之前，新股东承担风险但不具有控制力。采用登记对抗主义，签订的合约生效后，物权变动即时生效，原股东丧失股权所有权，新股东取得所有权。由于股权权属已经发生转移，则新股东承担公司内部变更登记之前股权减值的风险。一旦公司内部变更登记完成前股权价值减少，新股东仍有支付转让价款的义务。但此时，因为登记的股东仍然是原股东，原股东可以对公司的事务施加影响，原股东有可能为了自己的利益，而损害公司的利益，也就是将公司的利益“输送”给自己或自己的关系人，这样新股东的权益将有可能受到损害。在此情况下，新股东承担风险但不具有控制能力。如果股权减值是由于原股东的过错所致，新股东的付款义务并不因此而免除，其对原股东只有侵权损害赔偿的请求权。采用公司内部登记生效主义，签订的合约生效后，公司完成股东名册变更登记之前，股权权属没有在转让双方间发生移转，原股东仍拥有股东权利。因此，仍由原股东行使股东权利，并承担股权减值的风险。股权一旦减值，原股东则需对新股东承担交付不能的违约责任。新股东由于尚未取得股权，故不能行使股东权利，也不承担股权减值的风险。如果新股东已经支付转让价款而股权减值，原股东有返还价款的义务。
如图3所示，第二个阴影方框所示采用工商登记生效主义，签订的合约生效后，公司完成工商登记之前，股权权属没有在转让双方间发生移转。公司完成公司内变更登记之后，新股东已经可以对公司施加影响，但由于股权还没有完成交付，此时股权减值的风险仍由原股东承担。这就出现了由新股东控制，但由原股东承担减值风险的矛盾理论。但一般情况下，此时新股东的转让款已经支付，并且由于是新股东“控制”，其对股权减损负有一定的责任，原股东有权要求新股东承担侵权损害赔偿责任。所以，新股东通过控制公司使股权减损而要求原股东返还差价的可能很小。
（三）对于交易第三人利益的保护，登记生效主义比登记对抗主义更好
在讨论有限责任公司股权转让过程中第三人的时候，我们所说的第三人是除买卖双方之外的同买卖双方签订买卖同一股权的协议主体。我们根据第三人与买卖双方签订股权转让协议时点的不同，划分三个阶段分别来讨论。设原股权出让方为A，买受方为B，阶段X是原股权出让方A与买受方B签订股权转让协议之后，但没有办理公司内部登记变更的阶段，阶段Y是始于办理了公司内部的变更登记而到办理工商变更登记之前的阶段，阶段Z是办理了工商登记之后的时间（如图4所示）。A又将股权出让给C, B将股权出让给D。
1．在阶段X、阶段Z对第三人利益的保护
在阶段X，此时，A与B虽然签订了股权转让协议，但是由于未办理任何登记变更，此时在三种模式下即登记对抗、股东名册登记生效与工商登记生效的模式下，A与C签订的股权转让协议都是有效的，至于B与C谁能获得股权，就要看谁先进行变更登记了。B与D的股权转让协议，只有在B获得股权之后才能实现。对于第三人C、 D的保护三种模式没有区别。
在阶段Z，股权已经完全转让给B, D可以通过B来受让股权，A是无权转让，C不能获得股权。对于第三人C、 D的保护三种模式没有区别。
2．在阶段Y对第三人利益的保护
在阶段Y，在A与B签订股权转让协议，并为B办理了公司内部的股东名册登记变更之后，还没有办理工商变更登记之前，A又与C签订股权转让协议，B与D签订股权转让协议，此情况下，C、 D两个第三人权利有所不同（如图5所示）。
（1)工商登记生效模式下对善意第三人保护存在漏洞
在三种模式下，由于公司内部的变更登记已经完成，对于公司来说，B已经是合法的股东，C虽然是相信工商登记的善意第三人，但由于工商登记的变更依托公司内部登记的变更，公司内部登记的权利人是B, B已经具有了要求公司进行工商登记变更的权利，C从A处受让股权，但其无法实现其权利。从三种模式比较来看，登记
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│A转让给B（公司内 │股权归属 │A转让给C (C查了 │B转让给D (D没 │
│变更已完成） │B是实际权利人，A │工商登记） │查工商登记） │
│登记对抗模式 │是工商登记名义权利│A无权转让，C是善 │B有权转让，D无│
│股东名册登记生效模│人 │意第三人，但C无法 │权要求解除合同│
│式 │B是实际权利人，A │办理变更登记 │B有权转让，D无│
│工商登记生效模式 │是工商登记名义权利│A无权转让，C是善 │权要求解除合同│
│ │人 │意第三人，但C无法 │B无权转让，D有│
│ │A是实际和工商名义 │办理变更登记 │权要求解除合同│
│ │权利人 │A是有权转让，但C │ │
│ │ │无法办理变更登记 │ │
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图5在阶段Y，发生的向第三人转让股权的效力对抗模式和股东名册生效模式都没有将工商登记作为认定股东身份的确定标准，而在工商登记生效的模式下，已经明示工商登记具有确认股东资格的作用，这就给第三人以明确的指引，在股权转让的过程中关注工商登记，如果第三人根据工商登记来判断股权的所属，进而与出卖人交易的后果是无法获得股权的话，是极不公平的。在自己已经尽到了法律提示的谨慎调查的义务的情况下而遭受损失，这不失为法律制度的漏洞。
在三种模式下，善意第三人C都拥有合同撤销权，因为在A与C签订股权转让协议的时候，A明知其已经将股权转让给了B，并办理了公司内部的变更登记，其再将股权转让给C，具有欺诈的故意，善意第三人C拥有合同撤销权。[3]并且该合同目的无法实现，根据我国《合同法》的相关规定，善意第三人C也拥有合同的法定解除权。[4]
(2）工商登记生效模式下第三人合同解除权中存在漏洞
在三种模式下，第三人D之所以参与交易，有两种可能：其一，其并没有查询工商登记；其二，查询后并不以工商登记的内容作为其对出让人是否具有股东身份确认的依据。在完全登记对抗主义和股东名册登记生效主义模式下，笔者认为B都是有权转让，D可以通过要求B履行合约来实现自己的权利，没有解除权。而在工商登记生效主义的模式下，因为该模式以工商登记的变更作为股权移转的时点，此时，B属于无权转让，D可依据B不是合法权利人为由，申请法院解除合同。
此时出现工商登记生效主义的又一漏洞。首先，虽然按照工商登记生效主义的模式，在没有办理工商登记变更之前，B不是权利人，但是，B已经办理了公司内的变更登记，B与一般的无权处分人是不同的，他已经不需要原出让人的行为，就可以要求公司进行工商登记变更，可以说B顺利地完成工商变更登记是可预见的，D的合同目的是很可能实现的，此时，B转让其股权是经济社会追求经济效益的一种选择，认定B不具有转让股权的资格是很不经济的做法。
其次，这一规则可能被恶意第三人所利用。前面我们已经说明，在工商登记生效主义的模式下，工商登记是确认股权归属的途径，一般的交易主体应该尽到查阅工商登记的谨慎义务。如果D查阅了工商登记的情况，而恶意与B签订股权转让协议，后又以B不是合法权利人为由要求解除合同，并要求B赔偿其损失，这时，法律为其恶意毁约并要求赔偿提供了空间。
三、不同模式下司法救济的效果
（一）登记对抗主义中司法救济的难题
有学者认为：“因为登记对抗主义情形下，买受人不经登记就可取得所有权，交易更为便捷了，买受人也因取得所有权而可以为更多的有权处分行为。”[5]这种“更多的有权处分行为”正是笔者所担心的，这将使权利人通过司法途径获得其股权变得更加困难。
情况一：如图6所示，我们设原股东A享有股权，其与B签订股权转让协议，其后B又与C签订股权转让协议，此时，在登记对抗主义下，买受人B将股权转让给买受人C，这是一个有权处分，但买受人C却很难实现自己的权利，他对B拥有债权的请求履行合约的权利，而对A应该是物权的返还请求权，可A一旦不合作，不予办理变更登记，那么必定要三方当事人参与诉讼，使得司法救济程序变得更加艰难。
图6交易结构简图
情况二：原股东A享有股权，其与B签订股权转让协议，也与X签订股权转让协议，都没有进行变更登记，也就是出卖人A“一股多卖”，在登记对抗主义理论下，同样只是签订了转让合约，应该由先办理变更登记的买主获得股权，在都没有办理变更登记的情况下，应该按照债权合约生效的时间先后来决定。但是，如果其中一个买主通过司法程序要求强制执行时，就如在本例中B提起诉讼要求A履行合约，办理变更登记时，像X这样地位的其他买主，如果不能及时获知诉讼的情况，失去及时主张自己权利的机会，他们的权利如何得到保护？
如果上述的两种情况同时出现，买受人C起诉A和B, X的权利如何得到保护？或者X起诉A，那么B、 C的权利如何保护？
（二）瑕疵股东名册登记与瑕疵工商登记司法救济的比较
在股东名册登记生效的模式下，股东名册出现瑕疵时，只需要查公司的责任人即可。在工商登记生效模式下，当发生工商登记存在瑕疵的时候，首先要看工商部门是否有责任，还要看公司的相关负责人在上报办理工商登记变更的时候有没有失职的情况，对于责任的追究而言，就更加复杂。被损害利益的新股东，不仅要考虑举证工商部门是否尽职，还要关心公司的相关工作人员是否很好地完成了工商变更的工作，这使得新股东在工商瑕疵登记的情况下，具有调查举证困难、难于确定责任方的问题，多了一层责任追究的程序，责任追究更加困难。
在股东名册生效的模式下，工商登记出现瑕疵，新股东可以依公司内部登记主张股东的权利；在工商登记生效的模式下，工商登记瑕疵，新股东的股东权利不能被认定，在诉讼期间，瑕疵登记更正之前，都不能具有股东的身份，其因此而受到的损失较难得到补偿。
综上，通过上文对登记对抗主义、股东名册登记生效主义、工商变更登记生效主义在利益保护、交易风险、司法救济等方面的比较，我们知道股东名册登记生效主义可以更好地保护“老实的买主”和第三人利益，并且交易主体在登记生效模式下承担的风险更小。所以，笔者建议采取股东名册登记生效的模式。
由于股东名册是由公司来管理的，可能由于公司管理水平及制度缺陷等原因，而出现管理混乱的情况。但是，笔者认为，对于公司是否会较好地管理股东名册，以确保股东的相关权利、义务，股东在进入公司时就应该有自己的判断。股东本身有权选择是否成为此公司的股东，股东选择进入该公司，说明股东对于该公司的经营管理是相当信任的，股东多是市场中成熟的投资者，我们可以推论股东对此选择具有判别能力，也具有风险承担的能力。一旦出现瑕疵登记的问题时，还可以通过相关法律法规来追究公司的责任。当然公司控股大股东在公司管理及股东名册的管理上具有优势并可能损害中、小股东的权益，但本文暂不涉及大股东道德风险的问题。
股东名册不具有对外的公示性，但是我们构建的股东名册登记生效模式，同样赋予工商登记对外对抗的效力，工商登记变更之后，股权转让就具有对外对抗的效力，工商登记仍然担当着对外公示的作用。 [1]此处笔者不讨论股权是否属于物权的问题，而假设股权是一种特殊的物权，并且引用物权转让理论中有关物权转让生效的不同模式进行股权转让的讨论。
[2]〔美〕博西格诺著，邓子滨译：《法律之门》，第六版，309～328页，北京，华夏出版社，2004。
[3]见我国《合同法》第五十四条。
[4]见我国《合同法》第九十四条。
[5]王中贤：《论不动产买卖合同的效力、登记及所有权转移》，载《安徽警官职业学院学报》，2006年1月第5卷总第22期。
2009 > 2009年总第78辑