在金融犯罪中，以存单作为载体的犯罪占据了相当大的比重，而且这些犯罪往往呈现出存单纠纷与存单犯罪相互交织、民法问题与刑法问题互相牵连的特征，着实使司法实务界伤透了脑筋。如何才能既对存单犯罪准确定性又恰当地分配损失已经成为颇为急迫的现实问题。鉴于此，笔者试图从刑民关系的视角切入，对存单犯罪中两组容易混淆且比较常见的罪名展开分析，希望能够为存单犯罪行为的定性问题提供借鉴。
一、存单犯罪行为的定性难点
存单犯罪行为，即以存单为载体实施的犯罪行为。其作为一种重要的金融犯罪类型，具有金融犯罪的共性特征。除此之外，存单犯罪还具有以下两大特点：
（一）被害人的待定性
所谓被害人的待定性，指在存单犯罪中，尤其是在金融机构工作人员实施的存单犯罪中，被害人直到法院作出判决时才最终确定，这是其非常特殊的地方。也就是说，在法院判决之前，相关的金融机构及储户都有承担损失的风险，法院事实上承担了“分配损失”的任务。因此，在存单犯罪案发之后，相关主体最为关心的往往不是犯罪人将得到如何严厉的惩罚，而是自己是否可以逃脱“埋单”的厄运。当然，这主要是通过民事审判来完成的。但不可忽视的是，存单犯罪往往伴随着存单纠纷，前者系刑事判决的对象，后者却是民事审判的内容，因此刑事判决的结果会在很大程度上对民事判决结果形成影响。另外，司法实践中对于刑民交叉的案件程序上往往采取“先刑后民”的审理原则[1]，因此在为存单犯罪确定罪名时更需要考察该刑事判决可能导致的民事责任分配。
（二）刑事定性的复杂性
与其他金融犯罪不同的是，存单犯罪由于存单特殊的法律性质而更为纷繁复杂。存单尽管也是一种“权利的载体”，但它不具有无因性，这使得其法律效力与票据呈现出明显的区别。虽然学界对存单究竟是合同凭证还是物权凭证存在争议，但可以肯定的是存单背后的存款关系也是司法审判的主要内容。[2]对于形式真实的存单，银行未必承担付款责任，而外表有瑕疵的存单在某些情形下却可获得真实存单的法律效力。所以，存单犯罪的最终被害人与犯罪性质都不能仅依存单的表面特征作出判断。这些特征决定了存单犯罪本身的复杂性和关涉罪名之间的相似性。
正是由于存在上述两大特点，存单犯罪行为的定性显得尤为困难，而以刑民关系的视角重新审视其牵涉的各相似罪名之间的区别便也显得尤为必要。下文中，笔者将选取贪污罪与金融凭证诈骗罪、挪用公款罪与吸收客户资金不入账罪两组罪名分别进行比较，并尝试建立刑事罪名与民事损失承担之间的固定联系。
二、贪污罪还是金融凭证诈骗罪
首先请看两则案例：
〔案例1〕沈淳，桐乡市留良信用社支部书记，以业余揽储为由，从本信用社领取空白手工整存整取定期储蓄存单若干，采取存入小额现金后截留存单客户联的方法获得若干空白手工存单客户联，并在客户联上偷盖了留良信用社储蓄专用章。高息引存，并用截留的客户联虚填存款数额，伪造客户资金存入信用社的假象，骗取巨额资金用于弥补因其违规放贷和拆借资金形成的漏洞。最终，法院认定其构成金融凭证诈骗罪。[3]
〔案例2〕郎海龙，黑龙江省五大连池市邮政局沾河支局储蓄员、副局长，采用伪造储蓄存单的手段，先后偷支、截留储户存款据为己有，用于挥霍、做生意等。法院认为被告人郎海龙身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，构成贪污罪。[4]
两个案例中行为人均为金融机构工作人员，且均采用伪造存单的手段截留储户存款并据为己有，理应以相同的罪名定性，但司法实践却得到了不同的答案。这种刑事定性的不统一反映了法官对存单犯罪领域中的贪污罪与金融凭证诈骗罪的区分标准不明确的现实情况。大致而言，贪污罪与金融凭证诈骗罪之间的界限将在此类情形下变得非常模糊：某国有金融机构工作人员以非法占有为目的，利用职务便利，伪造存单并使用伪造存单欺骗储户向其交付存款。
（一）立足刑事法的分析
首先，笔者将采用传统的刑事规范学方法对此类行为的刑事定性进行分析。一方面，贪污罪的成立要求犯罪主体系国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员；同时，行为人客观上利用职务便利实施了侵吞、窃取、骗取、私分或者其他手段，非法占有公共财物的行为。[5]而此处讨论的情形在主体方面以及“利用职务便利”的客观方面均与贪污罪的构成要件吻合，若能肯定该被骗款项的“公款”属性，则可认定为贪污罪。司法实践中有些刑事法官对此并不加以论述，而简单地认为既然该款项有存款之名，而所谓存款自然应被视为金融机构之单位公款，所以贪污罪的认定便再无障碍。另一方面，支持其成立金融凭证诈骗罪的观点也不无道理。依照《刑法》规定，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行的诈骗行为构成金融凭证诈骗罪。这种案件中的存单既然具有伪造、变造的特点，而工作人员又的确虚构了吸收存款的事实，客观上也使储户陷入错误认识并基于真实意思实施了交付行为，这与金融凭证诈骗罪的立法描述完全符合。所以，将其认定为金融凭证诈骗罪也是有凭有据。于是，在实务中不同的法官对同一行为给出了不同的答案，同样的犯罪行为被给予了不同的评价，但这显然违背了立法者的初衷，也损耗了法律体系的和谐统一。由此可见，仅仅局限于刑法之内进行讨论并不能为两种罪名的区分提供统一的标准，所以，刑事定性必须从刑法之外汲取资源。
（二）以刑民关系为视角的研究
鉴于传统规范学分析方法在此问题上束手无策，笔者并不想停留在分析、解释法律条文的层面上，而欲沿着两种观点的思维路径再走一步，对案件的最终被害人进行分析，即对坚持刑民统一的前提下此二者可能导致的相关当事人民事责任的承担情况进行探索。如果将该行为认定为贪污罪，则意味着法官肯定了该被骗款项的“公款”性质，即认定存款关系已然成立，金融机构必须向储户承担还款付息的合同义务。由于我国《合同法》规定严格责任为违约责任的归责原则，则即使储户有贪图高息等情形，金融机构亦不得减轻责任。[6]金融机构实际承担了犯罪最终被害人的角色，储户的利益不会受损。而一旦认定为金融凭证诈骗罪，则意味着对存款关系的否定。这是因为，如果认定存在真实的存款关系，则该被骗款项已经成为储户在金融机构的存款，那么便不能否认其“公款”性质，于是也只能将该行为认定为贪污罪。同时，存款关系真实意味着金融机构为最终被害人，而诈骗行为的实施对象却显然系储户，因为金融机构既没有陷入错误认识，又没有交付行为，这是矛盾的。诚然，依照三角诈骗的理论，被骗人与被害人可以不具有同一性。但三角诈骗的具体表现为被骗人“将被害人的财产转移为行为人或者第三者占有”[7]，而在储户被骗并交付钱款之前被害人金融机构并未获得该款项所有权，这就决定了被骗人储户不可能在被害人金融机构获得钱款所有权之后再将其财产转移他人占有，所以三角诈骗理论在此处无法适用。因此，金融凭证诈骗罪的认定自然可推演出存单关系不成立之结论。在这种情形下，储户只能向犯罪人提出侵权之诉，而不得向金融机构主张违约之诉。那么可否要求金融机构作为犯罪人的雇主而对其犯罪行为承担侵权责任呢？笔者认为答案是否定的。因为“雇主并非对其雇员所实施的一切过错行为均要承担责任，他仅对其雇员在执行职务的过程中所实施的过错侵权行为承担责任。”[8]所以，只有雇员的职务行为才可能归责于雇主。但如认定其职务行为的性质又会得到“存款关系真实”的结论，所以，该情形下只能认定该工作人员犯罪行为系个人行为，即使是其雇主亦无需为其担责。[9]如此一来，储户成为被骗的最终对象。其若向法院提起民事诉讼，要求银行支付本息，只要民事法官承认刑事判决的影响力，则存款关系必然被认定为不存在，从而驳回储户的起诉。通过这种推论，我们发现存款关系是否真实与贪污诈骗的定性恰好对应：当存款关系被认定为真实存在时，金融机构承担最终损失，贪污罪是其当然的选择；而虚假的存款关系也伴随着诈骗罪的成立，此时储户是犯罪的最终被害人。反过来推论也是一样。于是，我们可以得到以下模型[10]（如图1所示）。
既然存款关系真实与否与罪名的选择之间有着密切的联系，厘清相关罪名的努力就不能脱离对存款关系的判断。但关于存款关系真实与否的判断本身又是一个比较复杂的问题。任何合同的成立都要经过要约和承诺两个阶段，存款合同也不例外。一般认为，“存款人填写存单凭条并将凭条和存款实际交付给银行工作人员是存款合同的要约”[11]，而对于承诺成立的标准有三种观点：“入账说”、“印鉴说”和“交付说”。中国人民银行的相关文件持“印鉴说”；《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）中对于存款关系何时成立的问题则采用了“交付说”，即以“交付”作为存款关系成立的标准；而银行系统的内部规章往往以入账作为承诺的标志。承诺标准的选择对于部分存单犯罪的认定意义重大，因为在相当多的案件中存单其实都在发挥“伪装入账”的作用。[12]在司法实践中“入账说”得到了刑事法官的青睐，笔者认为这主要是其对“公款”概念僵化理解的结果。而从保护相对较为弱势的群体-—储户的角度讲，“交付说”显然更为合理，但同时也应结合存单虚假程度、存储场所、程序、时间综合判断。对于储户在正规营业场所、营业时间进行的规范的存储行为均应肯定其效力，即使其有贪图高息的情形亦不例外。而在偏远落后地区，鉴于经信用社明示、老百姓认知的信贷人员走村串户收储放贷的现象较为普遍，储户有理由相信与自己熟知的信贷员进行存储活动是合法的，则可将其与规范的存储行为等置。另一方面，对于储户明显有重大过失如怠于审查、存储程序不规范、目的不正当等的情形，则不宜认定存款关系成立。
三、挪用公款罪还是吸收客户资金不入账罪
通过对司法案例的分析，笔者发现被定性为用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪[13]的个人行为主要包括以下几种：(1)内部人利用办理存贷业务的便利，采取开正规存单不入账的手段，高息引存后转贷给他人以从中牟利，造成重大损失[14]；(2)内部人使用伪造存单，高息引存不入账，并以个人名义转存信用社及以借条形式发放贷款以获取利息，造成重大损失[15]；(3)内部人以牟利为目的，未将客户存款记入本单位账户，反而直接将其划入他人账户供其使用，造成重大损失。[16]
而与其极为相似的行为却往往被其他法官以“挪用公款给他人使用”为由认定为挪用公款罪。[17]由此笔者认为，挪用公款罪与吸收客户资金不入账罪容易混淆的情形如下：金融机构工作人员高息吸存，但并不入账，同时向储户出具真实或伪造的存单，然后将该账外存款进行非法拆借、贷款给他人或者作其他处理，最后往往由于用资人不能归还贷款造成重大损失。
（一）立足刑事法的分析
支持该行为成立挪用公款罪的主要理由是：无论储户持有的存单系伪造还是是真实，如果能够确定其已将相应款项交付金融机构工作人员，那么就能确定该笔款项具有“公款”的性质，至于金融机构工作人员为牟取私利借贷或拆借给他人的行为，当然属于“挪用公款归他人使用”，故应认定为挪用公款罪；而认定该行为成立吸收客户资金不入账罪的理由主要在于：既然未入账，显然满足“不入账”的要求，与法条的表述完全吻合，换句话说，该罪名正是针对这种情形而规定的。后者认为两罪区分的关键在于存款是否入账。[18]笔者认为，与贪污罪和诈骗型犯罪相似，此处两罪之所以发生混淆，其根本原因也在于对涉案款项的性质认识不明，而这也同样不能从纯粹的刑事规范学分析中觅得解答。
（二）以刑民关系为视角的研究
关于这两种罪名的区分，也有学者精辟地指出其关键在于储户是否知道其存款被用于非法拆借或非法发放贷款，并依储户主观心态不同区分该款项是否属于“严格意义上的公款”。该观点认为，“金融机构的工作人员只有与存款客户相沟通，没有将存款资金记入金融机构的法定账户，才构成本罪。因为，客户不知道其存款没有记入金融机构法定账户，那么金融机构工作人员的行为仍代表着金融机构，无论被非法拆借、发放贷款的资金能否收回，金融机构都应承担相应的民事法律责任；被金融机构工作人员用于非法拆借、发放贷款的资金实际上是金融机构的资金，这种行为只能根据案件的具体情况，以挪用公款罪、挪用资金罪或者其他犯罪，而不能以本罪论处。”[19]这种意见实际上已经对相关各方的民事关系及民事责任承担进行了考虑，刑民关系也在罪名区分中得到了一定的重视。下文中笔者将结合民事法的规定对该罪名区分标准予以详细论述。一方面，储户不知情的情况下，即使银行工作人员将其存款非法借贷，也不能将其认定为“以存单为表现形式的借贷纠纷”，因为根据《若干规定》，这种借贷纠纷要求出资人最起码的“知情”。所以，一般来说，法院会认定其为一般存款纠纷，而储户能否在这种纠纷中获得完全的赔偿取决于存款关系是否真实：一旦存款关系被认定为真实，则该款项获得了“公款”性质，该行为自然应被认定为挪用公款罪；反之，若认定存款关系虚假的话，不仅挪用公款罪而且吸收客户资金不入账罪都不能被认定，又由于这种情形下金融机构工作人员并无“非法占有目的”，所以也排除诈骗型犯罪的成立，最终可能导致其无罪或者伪造、变造金融票证罪。而在储户知情的情况下，显然这种纠纷完全满足“以存单为表现形式的借贷纠纷”的要求，银行承担多大责任将取决于谁指定的用资人以及谁将款项交给用资人。
可见，《若干规定》对这种情形下的民事责任分配配置了过错的归责原则，这也就意味着金融机构在此承担的责任系一种侵权责任，因此该情形下的涉案款项也就不能被认定为“公款”。因为，如果认定其具有“公款”性质，则金融机构需向出资人承担违约责任，而依照现行民事立法，违约责任的归责原则系无过错原则，所以，即使出资人有过错金融机构亦不得要求其分担责任。故笔者认为，这笔款项的性质更应被近似地看做“介乎公款与私款之间”。而另一方面，从吸收客户资金不入账罪的行为表述、法定刑以及立法背景来看，储户知情的情况也更应被认定为该罪。“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失”是立法者对该行为的界定，这种描述非常概括，给我们留下了非常广阔的解释空间。而欲将其与挪用公款罪区分开来，必须求助于体系解释方法。正如某学者所述，“‘使法律之间相协调是最好的解释方法’。因为正义被实证化，正义的核心是平等，它要求对所有的人都应用一种统一的标准，所以，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。”[20]具体而言，主要是根据二者犯罪客体和犯罪结果的比较来确定其惩罚对象。实际上，这种解释方法也是罪刑法定原则的客观要求。因为，无论是犯罪客体还是犯罪结果，都是立法者意图最直接的表征，如此，得到的结论必定更加符合立法原意。首先，根据立法体例也可以确定两罪侵犯的客体并不相同，前者限于金融制度，后者包括公共财产。[21]储户知情则意味着损失款项缺乏“公款”属性，故公共财产不致遭受侵害，立法者对其予以规制主要出于维护金融制度的考虑。其次，吸收客户资金不入账罪的成立要求“重大损失”的客观结果或者“数额巨大”的数量要求，这显然较之挪用公款罪要宽容得多，一个最可能的解释就是这里隐含着“储户知情”的潜在要求，储户在此或多或少地对其犯罪行为进行了配合，对于最终的损失有预见的可能性。这就意味着金融机构工作人员该行为的实质只是规避了国家的金融监管制度，而很难认定其对储户存款的侵害。
总之，如果储户知情，则在造成重大损失或数额巨大时认定其构成吸收客户资金不入账罪，最终金融机构与储户依各自过错分担责任；如果储户不知情，则在认定存款关系真实的同时应将其行为认定为挪用公款罪，而一旦认定存款关系不真实，则很可能认定该行为无罪或伪造、变造金融票证罪（如图2所示）。
结语
现实中的存单犯罪纷繁变幻，如何定性不仅依赖于民法与刑法中相关法律条文和理论的具体应用，而且需要对银行法和公司法的相关理论有所考虑，若欲为罪名之间确定划一的界限几乎是不可能的。但以刑民关系为视角的分析无疑有助于刑事法官对存单犯罪有更加深刻的认识。同时，对于其关涉之各罪名的分野有相对比较清晰的把握。具体来讲，通过本文的分析至少可以确定以下结论：
1．对于金融机构工作人员吸储不入账并据为己有的行为，贪污罪的认定意味着金融机构受损，金融凭证诈骗罪的认定意味着储户受损。而究竟应认定何者为最终被害人，取决于法官对存款关系是否真实的判断。
2．吸收客户资金不入账罪意味着存单纠纷类型为违法借贷纠纷，若储户对违法借贷事实无认识，则不宜以此罪定性。 [1]张晓建：《刑民互涉案件的冲突选择》，载《法律适用》，2005 (11)；江伟：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》，2005 (4)。
[2]刘志文等：《存单纠纷审判实务及判例研究》，108页，北京，人民法院出版社，2000）。
[3]案例来源于www. lawyee. net。
[4]案例来源于www. lawyee. net。
[5]陈兴良：《规范刑法学》，669 - 671页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[6]《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而并未出现对当事人过错的要求，所以，民法学界多数学者认为《合同法》实际采用了严格责任原则。参见崔建远：《合同法》（第三版），236页，北京，法律出版社，2003。
[7]张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》，2004 (2)。
[8]张民安：《过错侵权责任制度研究》，410页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[9]但实践中有的法官以“有过错就应当承担民事责任”为由，认为即使存款合同不成立，金融机构也需为其工作人员的诈骗犯罪就其有过错部分“埋单”。参见新疆维吾尔自治区农村社会养老保险基金管理中心与中国银行新疆分行案判决书，www.lawyee.net。笔者认为，尽管该法官初衷系可取的，但一味追求实质正义的做法很可能导致司法擅断和法制不统一，而且也会损害实定法的权威性，同时也不能在民法理论中得到合适的解释。当然，该判决的作出也有其独特的客观环境，但无论如何仅在法律层面考察其显然是不成立的。
[10]但是若行为人并非金融机构的工作人员或其委托人员，而其吸存行为却构成“表见代理”的话，则可在认定存款关系真实的基础上以金融凭证诈骗罪对其吸储并据为己有的行为定性。
[11]周仲飞、郑晖：《银行法原理》，21页，北京，中信出版社，2004。
[12]笔者对53个针对存单犯罪的刑事判决书进行了调查，并依据具体的犯罪行为将其拆分成63个样本，其中存单发挥“伪装入账”的样本共计27个，占所有样本的42.9%,应当说占了相当大的比例。
[13]《刑法修正案六》已将该罪名修改为吸收客户资金不入账罪。与原罪名相比，新罪删去了“以牟利为目的”和“将资金用于非法拆借、发放贷款”的构成要件，在犯罪构成要件上除维持原来的“造成重大损失”的条件外，增加了吸收客户资金不入账“数额巨大”，也可构成犯罪的规定。将吸收客户资金不入账“数额特别巨大”，增加作为加重处罚的情节之一。参见黄太云：《刑法修正案（六）解读之五》，资料来源：http://www. chinacourt. org/html/article/200609/30/218994. shtml, 2008年8月28日访问。
[14]参见张子彦挪用资金案判决书，www.lawyee.net。
[15]参见林勇菁用账外客户资金非法拆借、发放贷款、挪用资金，郭润泽用账外客户资金非法拆借、发放贷款案判决书，www. lawyee. net。
[16]参见谢宏喜用账外客户资金非法拆借、发放贷款案判决书，www. lawyee. net。
[17]参见张根应、张艳挪用公款、伪造、变造金融票证案判决书，www. lawyee net;林良开、符孝良、张勤、播法兴挪用公款案判决书，www. lawyee. net。
[18]参见许伟强、呙红强、陈国萍挪用公款、贪污、受贿、宋俊莉挪用公款、行贿、非法吸收公众存款案判决书，www.lawyee.net。
[19]陈兴良：《规范刑法学》，393～394页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[20]张明楷：《正义、规范、事实》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集》第一卷，23页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。
[21]关于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的犯罪客体，学界观点并不统一。有学者认为是复杂客体，包括国家金融监管制度、银行或者其他金融机构的正常经营、管理活动，银行或者其他金融机构的财产所有权。参见张军主编：《破坏金融监管秩序罪》，372页，中国人民公安大学出版社，2003。有学者认为是“国家对公共存款的管理制度”。参见苏惠渔：《刑法学》，523页，中国政法大学出版社，1997。也有学者认为是国家金融管理制度和客户的合法权益。参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》（上），831页，人民法院出版社，2001。笔者认为，理解该罪客体需依靠其体系位置和配置的法定刑来理解。若认定该罪侵犯复杂客体，则应为其配置高于诈骗罪或者职务侵占罪的法定刑，因为后两者仅侵犯单一客体—客户或银行的财产所有权。所以应确定本罪的犯罪客体为单一客体，即金融制度。
2009 > 2009年总第78辑