对商业银行代客境外理财衍生品交易风险的法律调整

　　
2006年4月，随着中国人民银行第5号公告及商业银行代客境外理财业务相关规范颁布，商业银行合格境内机构投资者（QualifiedDomestic Institutional Investors, QDII）制度浮出水面。QDII制度是指一国国际收支的资本项目未完全开放及本币与外币未实现完全可自由兑换的情况下，有限度地允许本国机构投资者投资境外资本市场的一种制度。QDII制度在我国完成资本账户开放和人民币资本项目下可自由兑换进程中具有里程碑意义，因此该制度从酝酿到出台一直备受关注。由于近年来我国诸多金融机构和企业在国际衍生品投资市场上铩羽而归，商业银行QDII业务中衍生品交易成为焦点中的焦点。由于商业银行代客境外衍生品交易既涉及代客理财业务，又涉及金融衍生品交易，因此面临复杂风险。法律在调整代客境外衍生品交易的风险方面发挥着怎样的作用及应该怎样发挥作用，是本文讨论的核心问题。
　　一、商业银行代客境外理财衍生品交易的风险、结构与法律关系
　　（一）商业银行代客境外理财衍生品交易的风险
　　1．衍生品概述。衍生品是“一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数”[2]。
　　按照衍生品自身交易方法及特点，可分为远期、期货、掉期（互换）和期权，以及具有这些产品中一种或多种特征的结构化金融工具。远期合约是指交易双方在合约中规定在未来某一确定时间以约定价格购买或出售一定数量的某种资产。期货合约是一种标准化合约，是买卖双方在有组织的交易所内以公开竞价方式达成的，分别向对方承诺在合约规定的未来某时间按约定价格买进或卖出一定数量的某种资产的书面协议。期权合约，是指买卖双方所订立的，由买方向卖方支付一定数额的权利金，而卖方取得在一定时期内、以双方事先约定的价格购买或出售某种特定基础资产之权利的协议。掉期，也叫互换，是交易双方依据预先约定的规则，在未来的一段时间内，互相交换一系列现金流（本金、利息、价差等）的交易。
　　按交易地点或场所的不同可划分为场内交易的衍生品和场外交易的衍生品。场内交易的衍生品（Exchange-traded Derivatives)，是指在有组织的交易所内进行集中交易的金融衍生工具，具体包括利率期货、外汇期货、股票价格指数期货、股票与债券期货、利率期权、外汇期权、股票期权、股票价格指数期权等。场外交易的衍生品（Over-The-Counter Derivatives, OTC Derivatives）是指在交易所以外进行交易的衍生品。场外交易是在众多的金融机构、中间商和最终用户或顾客之间，通过个别磋商而达成的交易，所以又被称为“私下谈判交易”(Privately Negotiated Transaction)。它的交易对象主要是不在期货、期权交易所中规定的数量、日期和品种范围之内的金融资产。如远期利率或汇率合约、利率或货币互换、利率上限期权、利率下限期权、互换期权等。从近年衍生交易的发展速度与发展规模上看，场外金融衍生交易都远远超过了场内衍生交易，占全世界衍生工具交易的大部分。
　　2．衍生品交易的一般风险。衍生品交易面临的主要风险包括以下几种：
　　信用风险，又称交易对手风险，是指衍生品交易的一方不履行合约而给另一方造成损失的风险。在场外交易中这一风险尤为突出。
　　市场风险，是指由于基础资产市场价格（如股票指数、利率、汇率）的不利变化或急剧波动而导致衍生品价格或价值变动的风险。
　　流动性风险，是由于缺乏交易对手或者交易者因流动资本不足而无法履约造成的。流动性风险的大小取决于合约标准化程度、市场交易规模和市场环境的变化。
　　操作风险，又称营运风险，是指衍生品交易时，由于公司或企业内部管理不善、人为错误等原因而带来损失的风险。
　　法律风险，是指由于衍生交易合约在法律范围内无效而无法履行，或者合约订立不当等原因引起的风险，等等。
　　3．商业银行代客境外衍生品交易的风险的特殊性。代客境外衍生品交易既不同于一般的代客理财业务，也不同于传统的银行自营衍生品交易，其面临的风险具有一定特殊性，突出表现在：
　　第一，与境内代客理财业务和衍生品交易业务相比，代客境外衍生品交易面临汇率风险。由于代客境外衍生品交易一般需要办理人民币和外币汇兑，因此汇率风险对商业银行QDII业务影响极大，尤其是在人民币升值的大背景下。
　　第二，代客境外衍生品交易承担更多的法律风险。代客境外衍生品交易既要应对代客理财过程中银行和客户由于合同法律性质不明产生的交易纠纷，又要防范境外交易由于法域差异带来的不确定性，同时还要面临金融衍生品交易国际规则和国内法律的冲突。
　　第三，代客境外衍生品交易承担更多的信用风险。由于代客境外衍生品交易体现为跨国多重交易结构，因此面临客户、商业银行、境外交易对手方等至少三重违约风险。
　　（二）代客境外衍生品交易的交易结构和法律关系
　　代客境外衍生品交易至少包括两层交易，一层为客户与商业银行的代客理财交易，另一层为衍生品交易。由于国际衍生品交易规范尤其是场外衍生品交易规范相对发达且统一，因此后者的交易结构和法律关系相对确定，然而前者会因交易结构不同而呈现不同的法律关系。对商业银行代客理财（或者委托理财）业务的法律性质，学界一直争论不休。在委托理财合同的法律性质认定方面，有委托法律关系说、信托法律关系说、借贷法律关系说、行纪法律关系说和合伙法律关系说等多种观点。由于分析角度各异、比较标准不同，因此各种观点既有支持者，又有反对者。本文无意介入复杂的概念比较和理论分析，仅从代客境外衍生品交易实践角度指出可能适用的法律关系及其局限性。
　　根据《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》（银监办发[2006] 164号，以下简称《通知》）的规定，商业银行开展代客境外理财的方式，包括提供理财顾问服务和综合理财服务。理财顾问服务是指商业银行按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），向客户提供的顾问咨询、代理操作等服务。在代客境外理财过程中，商业银行可以接受客户（包括机构和个人）的委托，按照客户的授权，操作客户账户，代理客户进行相关的投资活动，投资风险完全由客户承担。综合理财服务是指商业银行通过发售理财产品，集合理财资金，统一代理客户进行境外投资的活动。基于两种不同的服务，再结合代客理财实践中的情形，代客境外衍生品交易中商业银行和客户的法律关系体现为以下三种：
　　1．委托代理关系。这种关系主要存在于理财顾问服务中：银行接受客户的委托，代理客户交易，最终结果由客户承担。学者在分析一般委托理财业务时大多都认同委托代理关系的认定，但是在代客境外衍生品交易实践中，这一关系的法律性质十分模糊。投资者授权银行以银行的名义处理自己所指示的各项交易活动，但有关交易的成交单据、确认书或通知书以及其他文件中指明的关于投资产品的实际所有人仍为投资者本人。一方面代理人以自己的名义从事交易，另一方面又指明被代理人的身份，究竟属直接代理还是间接代理？各国法律对间接代理的不同态度，带来了法律后果的不确定性。而国际互换与衍生产品协会（International Swaps and DerivativesAssociation, ISDA）为减少衍生品交易发生纠纷时因交易一方的代理人身份而影响合同效力的可能性，在主协议第三条规定了“无代理”( No Agency）一款[3]，明确规定缔约双方的身份为本人对本人的关系，排除了缔约方的代理人身份。衍生品交易国际规则层面的否定使代客境外衍生品交易中的委托代理关系的认定更加扑朔迷离。
　　2．信托关系。这种关系主要存在于综合理财服务中。尽管在《通知》中使用了“代理”说法，但是商业银行通过发售理财产品，集合理财资金，统一进行境外投资更符合信托法律关系的特点。客户为委托人和受益人，购买理财产品的资金为信托财产，银行为受托人，以自己名义而非客户名义管理信托财产并投资，信托财产独立于双方自有财产。然而，尽管从交易结构上看综合理财服务形式的代客境外衍生品交易认定为信托并无不当之处，可是在我国现行法律规定中商业银行不符合信托法律关系中受托人的主体资格。《商业银行法》第四十三条规定商业银行在我国境内不得从事信托投资，除非国家另有规定。银监会颁布的《暂行办法》和银监会办公厅发布的《通知》的效力层级显然称不上“国家另有规定”，那么商业银行信托式的代客境外理财是否合法尚存疑问。
　　3．买卖关系。衍生品买卖关系似乎从未进入学者对代客理财法律性质的分析视野中，然而这种关系在代客境外衍生品交易实践中却十分常见。例如，商业银行代客买卖外汇远期时，虽然要求客户出具委托文件，但并不针对每个客户的要求实际地逐笔地到国际市场上询价，而是直接向客户报价，如果客户接受，交易即达成，之后银行对众多交易形成的头寸进行轧差，所余头寸纳入银行统一的头寸管理。此时的商业银行已不是每个客户的代理人，而成为众多客户的共同交易对手。严格地说，此时的“代客交易”实质上已经演变成为“对客交易”，但在传统的银行业务划分和现行法律框架下，这种交易形式不属于自营业务，仍须符合代客境外理财业务的相关规定。
　　二、我国现行法律对商业银行代客境外衍生品交易风险的调整
　　（一）对商业银行代客境外衍生品交易风险的法律调整框架
　　我国现行法律调整框架的主要特点是分业务、多部门监管。从业务监管角度看，调整商业银行代客境外衍生品交易的风险的法律规范主要由行政法规、部门规章和规范性文件等四部分组成。
　　第一部分是针对金融机构衍生品交易业务的规范，以银监会2004年颁布、2006年修订的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》为核心，包括中国人民银行《关于禁止金融机构随意开展境外衍生工具交易业务的通知》、银监会《关于中资商业银行衍生产品交易业务范围有关问题的通知》等。
　　第二部分是针对商业银行个人理财业务的规范，以银监会2005年颁布的《暂行办法》为核心，包括银监会办公厅《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》、《关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》等。
　　第三部分是针对商业银行代客境外理财业务的规范，以中国人民银行、银监会和国家外汇管理局2006年颁布的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》（以下简称《境外理财暂行办法》）为核心，包括银监会办公厅的《通知》、《关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知》等。
　　第四部分是涉及商业银行境外理财的外汇管理业务的规范，包括国务院批准、国家外汇管理局发布的《金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖的管理规定》、国家外汇管理局《商业银行代客境外理财业务外汇管理操作规程》等。
　　从部门监管角度看，由于商业银行代客境外理财业务衍生品交易涉及多个业务领域，因此，中国人民银行、银监会、国家外汇管理局均承担一定的监管职责，其中银监会负责商业银行代客境外理财业务衍生品交易的准入管理和业务管理，国家外汇管理局负责商业银行代客境外理财业务衍生品交易的外汇额度管理和汇兑管理。
　　（二）对商业银行代客境外衍生品交易风险的法律调整手段
　　现行法律框架包括诸多不同方面的行政法规、部门规章和规范性文件，对代客境外衍生品交易的规定也散见于各个法律文件。总结起来，对代客境外衍生品交易风险的法律调整手段主要指向以下方面：
　　1．对市场风险的调整—限制交易范围和禁止投机。
　　(1)代客境外衍生品交易范围控制。在《通知》中，商业银行代客境外理财“不得直接投资于股票及其结构性产品、商品类衍生产品，以及BBB级以下证券”。但2007年银监会调整了这一投资范围，改为“不得投资于商品类衍生产品，对冲基金以及国际公认评级机构评级BBB级以下的证券”。这一变化过程同时意味着对代客境外衍生品交易市场风险的法律调整在市场面前的失败。
　　显然，开始对投资范围的严格限制很大程度是基于对衍生品交易高风险的畏惧和警戒。监管者认为对于刚刚进入国际衍生品市场的商业银行应该更多地投资于风险较低的固定收益类产品，而应远离高风险的市场、风险较高的股票和商品类衍生品。但是，从商业银行第一代QDII产品的发行情况来看，基于这一思路的法律调整稍显矫枉过正。2006年即QDII业务推出当年，就有9款QDH理财产品面市，外管局总计批准了131亿美元的外汇额度，但认购额只及批出额的2.9%。中国银行的首款QDII产品运行不到5个月就宣布终止。QDII由盛宴而冷场，原因自然主要是产品收益低、费用高和人民币升值预期，[4]而法律调整在其中的关键角色往往被忽略。由于监管者采取了风险回避而不是风险管理的思路，将境外代客理财投资范围限定在风险较低的固定收益类等产品上，进而也将收益限定在一个低水平上。同样是基于对商业银行过度涉险的担忧而施加的各种强制风险控制措施提高了QDII业务的营运费用，使得QDII产品的名义收益率在经过人民币升值因素调整后变得微不足道。在意识到法律调整的过度干预后，监管者不得不放宽准许投资范围，允许商业银行代客投资股票及其衍生品，仍旧禁止商品衍生品投资。尽管之后发行的商业银行第二代QDII的收益率明显提高，但这一法律调整的思路依然存在问题。首先，在人民币不断升值的压力下，为了保证高收益，商业银行代客境外衍生品投资必然由固定收益类产品转为更高收益的股票衍生品，依靠法律限制投资范围进而降低市场风险的想法过于理想。其次，不放开商品类衍生品投资不代表商业银行不会选择高风险投资，商业银行在现有准许投资范围内寻觅到的高收益产品的风险也许比一般商品衍生品大得多。再次，不放开商品类衍生品投资不代表商业银行不会投资商品类衍生品，银行可以通过投资主要投资于商品类衍生品的投资组合实现规避。最后，由于商业银行自营衍生品业务中并无如此严格的范围限制，其可以通过代客与自营业务的相互衔接和转化实现实质上的无限制投资。因此，以限制投资范围进而控制市场风险水平的监管思路，可能会使法律调整陷入“市场不买账”的被动无力的局面。
　　(2）对境外衍生品投机的禁止。衍生品投机无疑会带来更大的市场风险，现行法律对投机风险的调整方式是禁止境外衍生品投机。禁止代客交易投机性境外衍生品的规定可以上溯至1988年《金融机构代消费者办理即期和远期外汇买卖管理规定》，该规定指出，指定的金融机构代理客户买卖即期和远期外汇，应当以客户对外签订的贸易合同或其他经济协议为依据，但代理经营外汇业务的金融机构和外商投资企业买卖的除外。外汇远期属于衍生品的一种形式，规定中要求外汇远期交易必须具有真实贸易背景的需求，也就是说代客衍生品交易只能用于对冲风险，而不能投机。1995年《关于禁止金融机构随意开展境外衍生工具交易业务的通知》对投机交易的禁止范围进一步扩大，规定国内金融机构一律不得开展投机性境外衍生工具交易业务，并未区分是代客还是自营。2006年的《通知》也规定，商业银行开办代客境外理财业务时，运用掉期、远期等金融市场上流通的衍生金融工具应仅限于规避风险目的，严禁用于投机或放大交易。
　　如何界定投机性与避险性衍生交易？为减少人民币升值带来的汇兑损失，某商业银行买入美元看跌期权，行权后在保证客户收益的基础上仍有盈利，这算投机还是避险？由于上述规定均未给出具体标准，实践中又很难区分，因此对投机性交易的禁止并没有得到有效执行，反而给市场参与者带来很大的不确定性。境外机构通常要求我国的金融机构作出“以避险为目的进行交易”的陈述和保证，然而交易目的是一个事实问题，陈述和保证不具有确定交易性质的法律效力。再者，任何超出“合理注意义务”对交易目的的调查、确认和保证都会构成额外的交易费用。
　　事实上，在衍生品市场上，投机并不是个贬义词。投机方往往成为对冲方的交易对手，在提供市场流动性方面发挥了重要的作用。没有投机，可能大部分衍生品交易都无法完成。有意思的是，在境内衍生品交易中是不限制投机的，而一到境外就只能避险了。要投机也要在国内投机，来提高国内市场的流动性，这种“肥水不流外人田”的思想与衍生品交易国际化趋势格格不入，最终会反过来限制国内市场的发展。
　　2．对信用风险的调整—资格准入。商业银行代客开展境外代客衍生品交易业务必须经过中国银监会的批准，其资格条件应同时满足商业银行代客境外理财业务相关规范和金融机构衍生品交易业务相关规范。申请开展代客境外衍生品交易业务的商业银行必须有健全的衍生品交易风险管理制度和内部控制制度，具备完善的衍生品交易前台、中台、后台自动连接的业务处理系统和实时的风险管理系统，有符合要求的人员、交易场所和设备，具有境外投资管理的能力和经验，其理财业务活动在申请前一年内没有受到中国银监会的处罚。
　　《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的特点是不对产品进行审批，仅对银行业金融机构的交易资格进行审批。但是《暂行办法》规定商业银行发行保证收益理财计划和为开展个人理财业务而设计的具有保证收益性质的新的投资性产品时应向银监会申请并获批准。《通知》中也规定，商业银行根据业务发展、分散或对冲风险等需要，确需投资非固定收益类、较高风险收益类产品的，在按照《暂行办法》的规定进行发售相关理财产品的申请或报告时，一律应附“投资特别说明”，详细说明拟投资的对象、主要风险及相应的风险处置和管控措施。
　　到底应该采取概括的交易资格审查方式还是对具体衍生品或者交易进行审查。综合看来，前者更佳。这一法律调整手段可能无法事先杜绝个别违规衍生品进入交易，但无疑是各种监管措施利弊权衡后的最优选择，也符合银监会机构监管的特点。事实上，监管者无力，也不应该逐一审查衍生品交易。现代衍生品交易的复杂程度是难以想象的，即使花费大量成本，监管者也未必能准确把握各个产品的风险收益情况。再者，如果逐一审批，由监管代替了市场竞争和最终消费者的风险识别与自主选择，监管者可能会直接面临对最终消费者的责任（比如，如果通过审批的衍生品交易出了问题，监管者该不该承担责任），这恰恰是监管者承担不起的。值得注意的是，2007年《关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》将对商业银行发行保证收益性质的理财产品需要向中国银监会申请批准的相关规定，改为实行报告制，修正了前述两个规定的过度干预。银监会在批准外资银行开办境外理财业务的函中要求外资银行开办代客境外理财业务之前10日内将拟推出理财产品品种说明报送所在地银监会派出机构，由于提交理财产品品种说明是在开办业务获批之后，因此应属备案或报告性质。
　　3．对操作风险的调整—双重托管。《境外理财暂行办法》规定，商业银行境外理财投资，应当委托经银监会批准具有托管业务资格的其他境内商业银行作为托管人托管其用于境外投资的全部资产。[5]此外，还规定了托管人的及时报告制度，使银监会和外汇管理局能够及时掌握商业银行境外理财投资的情况和风险，保证其投资行为的合法性和安全性。再加上境内商业银行代客境外理财时一般都有境外投资管理人或者境外托管行，通过境内和境外托管行的双重托管，使得客户资产和银行资产的投资之间形成了一道防火墙，银行的道德风险和操作风险得到更有效的监督。
　　然而，强制托管也带来了额外费用。在第一代QDII产品中，除了汇丰银行和交通银行产品因实行集团内部合作没有收取费用外，其他产品均收取了管理费、托管费等，收取费用最高的中国银行达到0.9%，由于托管费用影响了产品收益率，商业银行代客投资时可能会选择更高收益和更高风险的衍生品。也就是说，法律虽然降低了操作风险却可能不自觉地提高了市场风险和信用风险，对整体风险的调整结果取决于法律对各种风险的影响程度。
　　4．对多种风险的综合调整—风险管理和信息披露。
　　(1)对风险管理的要求。对商业银行代客境外衍生品交易资格的审查重点在对风险管理的要求。事实上，其他条件也多是指向风险管理和风险承担能力的。《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》从第十三条到第二十八条规定了从事衍生品交易业务的金融机构要针对与衍生品有关的信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险、法律风险建立完善的风险识别、评估、监测、控制机制，并接受监管与对外披露信息。在风险管理方面的规定，差不多占到一半的篇幅。银监会也专门出台了风险管理指引。
　　由于人民币升值对代客境外衍生品交易收益的巨大影响，监管者以法律规范的形式强制控制汇率风险，在《境外理财暂行办法》中规定商业银行应采取有效措施，通过远期结汇等业务对冲和管理代客境外理财产生的汇率风险。[6]银监会在批准中资银行开办代客境外理财的函中也特别强调要注意防范汇率风险。对汇率风险的法律调整无疑抓住了境外代客衍生品投资利益保证的要害，由于我国外汇市场有严格的参与主体限制和相关业务限制，如果没有强制汇率风险管理，普通投资者几乎是没有办法规避汇率风险的。然而，第一代QDII产品中，中国银行和交通银行的产品基本没有采取任何汇率风险规避措施。这一尴尬局面使法律又陷入力不从心的困境：在人民币汇率避险工具缺乏的衍生品市场中，强制性规定对汇率风险的调整作用大打折扣。
　　(2）对信息披露的要求。现行法律调整框架中规定了从事代客境外衍生品交易的商业银行的信息披露义务：应在发售产品时，向投资者全面详细告知投资计划、产品特征及相关风险，由投资者自主作出选择。应定期向投资者披露投资状况、投资表现、风险状况等信息，应按规定履行结售汇统计报告义务等。
　　由于衍生品多为场外交易，大多数是不受规制的，市场很不透明，因此信息披露十分重要，但对信息披露的具体程度的认识并不统一。首先，对投资者的说明义务是否要达到使投资者完全准确了解产品或交易内容的要求？复杂衍生品的真正意义可能永远也无法向客户解释清楚。但如果不以了解为要求，那么信息披露又会流于形式。其次，如何确认投资者已经完全了解所投资的衍生品？《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》以“取得该机构或个人的确认函”作为“确认其已理解并有能力承担衍生品交易的风险”的保证。[7]问题是，这样的保证能够证明商业银行充分履行了信息披露义务吗？再次，是否应对所有投资者履行同样的披露义务？英国和美国都对场外衍生品市场的参与者进行分类，主要依靠ISDA文件代表的交易惯例来规范成熟市场参与者之间的交易，主要通过增强信息披露来保护不成熟的市场参与者。这种“歧视”待遇的优点在于能够合理匹配信息披露的成本和收益。而我国现行规定并没有对投资者进行分类，这种一刀切的法律调整手段很可能会使某些交易场合下信息披露不足，而另一些场合下则披露了很多没有必要的信息。最后，是否在所有代客境外衍生品交易业务中都要履行同样的披露义务？由于代客境外衍生品交易本身体现为不同的交易结构，商业银行在其中扮演不同的角色，因此，披露义务也应该有所区别。例如，当商业银行处于买卖合同关系中时，其应履行向交易对手的披露义务。而当商业银行仅是代理或受托交易时，要求其完全披露投资产品的信息并不现实。
　　（三）现行法律调整的缺漏—对法律风险的忽视
　　值得注意的是，现行规定对风险的法律调整集中于信用风险、市场风险和操作风险，却忽略了对法律风险的调整，而这恰恰是代客境外衍生品交易面临的重大风险。
　　1．现行规定没有明确代客境外衍生品交易的法律关系。如前所述，代客境外衍生品交易由于交易结构不同体现出复杂的法律关系。然而在相关规定和实务中用语的混乱、概念的混淆和操作的随意，使得本来就复杂的法律关系更加模糊。现行法律调整框架并没有注意到这个问题。例如，在综合理财服务中，商业银行和客户之间形成信托关系。但是相关规定中并未明确该业务受《信托法》规范，缺乏必要的财产隔离机制和法律支撑。在许多QDII产品的风险声明中，都提到投资者除须承受发行人之信用风险外，亦须承受结构性票据发行人和保证人的信用风险，若任何一方发生资不抵债时，投资者可能将无法全数取回应获取的款项。[8]这并不符合信托财产独立的原则，由于缺乏法律的清晰界定，风险承担充满了不确定性。法律关系界定混乱，也直接影响了银行与客户的权利义务。
　　2．现行规定没有解决代客境外衍生品交易国际规则与国内法的冲突。在场外衍生品领域，国际金融市场参与者在交易时主要使用ISDA发布的协议文本，但该文件与我国法律并不一致。例如，ISDA协议的单一协议条款、自动终止条款以及建立在这两个条款上的终止净额结算的概念均与我国破产法禁止自动抵消的原则相冲突，无法在我国法院得到承认和强制执行。尽管国际规则与国内法的冲突有可能成为我国商业银行或者投资者在造成重大损失无法屡约时寻求免予强制执行的法律规避手段，但是由于对手方要承担一定的法律风险，因此国际市场参与者在与我国商业银行或者投资者进行衍生品交易时可能会索要额外的风险对价。
　　3．现行规定中的禁止性规定增加了交易成本。按照最高人民法院的司法解释，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。[9]由于现行规定的法律层级较低，即使商业银行违规从事代客境外衍生品交易业务，例如从事投机性交易、不具备交易资格等，也不会导致合同无效，但会受到监管部门的行政处罚，因而增加了交易成本，却没有实现规避风险的法律调整意图。
　　三、对现行法律调整思路与措施的改进建议
　　（一）明晰法律调整范围，优化法律调整手段
　　法律的确能够对商业银行代客境外衍生品交易的各种风险施加调整，但不一定能够有效地调整。现行规定放弃了法律最擅长调整的法律风险领域，而全面介入市场风险、信用风险、流动性风险和操作风险等交易风险调整，该调的没有调，想调的却没调好，在很多法律并不擅长调整的问题上施加了干预，最终对风险的影响很不确定，却增加了额外的成本。对代客境外衍生品交易的风险调整应首先着眼于法律风险领域，明晰交易性质，理顺法律关系，推动国内法与国际规则的协调，在其他风险领域应着重对商业银行风险管理能力进行监督和实质促进，而不是施加过于严格的范围和程序性控制，要有进有退，有所为，有所不为。
　　在采取调整措施时应从交易实践出发，注意拟采取的调整措施与其他措施的互补性和替代性，与市场环境的契合和冲突。例如，强制规避汇率风险措施从理论上说确实可以降低汇率风险，但是只有逐渐放开人民币远期和掉期市场，增强人民币汇率衍生品市场流动性，对汇率风险的法律调整才能发挥最大作用。
　　（二）完善法律调整框架
　　现行法律规范效力等级低，不足以明确衍生品交易的法律性质和法律关系，且多是操作流程的总结性陈述，用语混乱，概念混淆，界定模糊。应规范衍生品立法，尤其是要注意其与合同法、破产法和担保法的协调。
　　商业银行代客境外衍生品交易实际上是在分业监管框架下的混业经营。现行的分业务、分部门监管使该业务较一般个人理财业务牵扯的机构和人员更多，审批和监督程序更复杂，导致发行和运营费用更高，使得投资者不得不寻求更高回报，反而增加了交易风险。在衍生品交易领域，统一监管是大势所趋，即使短期内无法实现，也应尽可能简化审批程序，降低交易成本。
　　（三）转变法律调整思路
　　对商业银行代客境外衍生品交易业务的监管与传统的以机构安全和市场稳定为目标的银行业监管并不相同。代客境外衍生品交易属中间业务，大多数情况下风险由客户承担，理论上不存在银行因从事该业务而带来的安全性和流动性风险，对金融秩序的稳定也无法构成严重威胁。在此情况下，应该调整监管思路，实现从安全性监管为核心到以消费者保护为核心的转变。一方面要加强对商业银行风险控制能力的监管，另一方面要尽快建立消费者分级保护制度，细化信息披露规定，平衡信息不对称下的风险和利益分配，通过消费者权益保护促进市场选择和竞争优化。　　[1]北京大学法学院硕士研究生。
[2]中国银行业监督管理委员会：《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第三条。
[3]原文是“It is entering into this Agreement, including each Transaction, as principaland not as agent of any person or entity” 。
[4]巴曙松等：《QDII“冷场”的背后》，载《资本市场》，2007 (21)。
[5]《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》（银发[2006] 121号）第十九条。
[6]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、国家外汇管理局《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》第十八条。
[7]中国银行业监督管理委员会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第十九条。
[8]翟立宏、战松：《商业银行QDII业务现状及问题研究》，载《金融理论与实践》，2007 (5)。
[9]《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第四条。